Premessa
Ricalcando l’architettura tipica delle direttive europee, il preambolo della direttiva 2014/17/UE consta dei riferimenti alle basi giuridiche dell’atto148 e di 85 Considerando che, pur non facendo parte del testo legislativo vero e proprio, costituiscono ben più di un “premio per gli Stati che non sono riusciti ad incidere sulla direttiva”149: risultano, infatti, un valido aiuto per comprendere le intenzioni del legislatore europeo e orientare coerentemente (parafrasando l’art 288 TFUE) il legislatore nazionale nella scelta della forma e dei mezzi più idonei per raggiungere il risultato prescritto, andando ad integrare parti salienti di un articolato che risulta quanto mai generico; per queste ragioni si farà spesso riferimento ad essi nel corso della trattazione.
L’articolato, suddiviso in quattordici capi, è seguito da tre allegati. I primi due hanno ad oggetto gli unici due ambiti in cui è richiesta l’armonizzazione piena:150 l’Allegato I, inerente il calcolo del tasso annuo effettivo globale (TAEG), l’Allegato II che riporta il modello del prospetto informativo europeo standardizzato (PIES), l’Allegato III, che riguarda i requisiti di conoscenza e
148 art 114 TFUE; proposta della Commissione europea; previa trasmissione del progetti di
atto legislativo ai parlamenti nazionali; parere della BCE, parere del Comitato economico e sociale europeo.
149 Giorgio de Nova.
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competenza minimi per il personale dei creditori, degli intermediarî del credito e dei rappresentanti designati.
Per quanto riguarda l’ambito di applicazione, la direttiva si propone di disciplinare i contratti di credito conclusi da consumatori con riferimento a beni immobili residenziali.151 Nello specifico, i considerando nn. 15, 16, 17 delineano i contratti di credito che dovrebbero rientrare nell’area di operatività della direttiva, anticipando di fatto quello che è il contenuto dell’art 3; restano esclusi, oltre ad alcune tipologie di contratti elencate nei paragrafi 2 e 3 del suddetto articolo, anche i “contratti di credito di nicchia”152che, diversi per natura e rischi dai crediti ipotecari “standard” (per i quali è pensata la presente disciplina), necessitano di una normativa ad hoc, e i contratti di credito per la ristrutturazione di un immobile non assistiti da garanzia ipotecaria.153
Il considerando n. 13, che costituisce uno dei primi rimandi alla discrezionalità dei legislatori nazionali, lascia comunque gli Stati liberi di estendere l’operatività delle norme che saranno introdotte ai fini del recepimento della direttiva mutui “per proteggere i consumatori con riguardo ai contratti di credito relativi ad altre forme di beni immobili”.
Infine, il legislatore europeo ha ritenuto opportuno che le varie classi dei contratti di credito stipulati dal consumatore, pur sottoposte a discipline giuridiche diverse,
151 La scelta di riferirsi a questa sola categoria di beni immobili è spiegata nel considerando
n.3.
152 Così definiti nel considerando n.17; sono tutti contratti conclusi con modalità tali da far
ritenere che sia stato tenuto in debito conto l’interesse del consumatore, accordandogli un trattamento di favore, ad esempio con applicazioni di un tasso di interesse del debitore più basso o addirittura assente.
153 Questi, quando anche l’importo concesso superi i 75 mila euro, ricadono “ nell’ambito
della direttiva 2008/48/CE al fine di assicurare a quei consumatori un livello di protezione equivalente ed evitare ogni lacuna regolamentare tra tale direttiva e la presente direttiva”(considerando n.18).
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condividano “definizioni essenziali” e “concetti chiave”,154 affinché l’attività degli interpreti e degli operatori del diritto possa contare su un complesso terminologico di uguale significato; a tal fine l’art. 4155 rimanda in più punti alla direttiva 2008/48/CE; altre volte lo stesso scopo è perseguito mediante riproduzione diretta delle definizioni contenute nella direttiva del 2008, come nel caso dello “Stato membro d’origine”156 o dello “Stato membro ospitante”.157
Dopo i “classici” articoli di contesto e di struttura, la direttiva mutui si sviluppa coerentemente con i suoi obiettivi .
Nel prosieguo, privilegiando un’indagine di tipo privatistico in ragione della necessità concreta ed impellente di adottare norme capaci di dare attuazione alla neonata direttiva,158 si procederà ad un excursus focalizzato sui temi nodali su cui essa si costruisce, evidenziando la loro capacità di porsi come argini e rimedî al sovraindebitamento privato.
Gli obblighi informativi Uno sguardo d’insieme
Nell’ambito delle norme poste a tutela del consumatore un ruolo di particolare importanza è da sempre rivestito da quelle concernenti gli obblighi informativi, ritenuti capaci di scongiurare la maggior parte dei rischi e delle sorprese a cui il
154Considerando n.19.
155 Avente ad oggetto le definizioni. 156 Art. 4, n.19.
157 Art .4, n.20.
158 La data ultima di adozione è il 21 Maggio 2016 (sarà comunque applicata solo ai
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consumatore è esposto a causa dell’asimmetria informativa (piaga della contrattazione standardizzata), la quale potrebbe essere sfruttata dal professionista per speculare159 su eventuali vuoti informativi del contraente negozialmente più debole.
Per queste ragioni non sorprende che uno dei contenuti più di dettaglio della direttiva sia, appunto, quello inerente le regole dell’informazione prestata dai creditori e da altri soggetti che intervengono nell’intermediazione creditizia; attenzione sul tema si registra fin dai primi studî sul credito ipotecario, come dimostra in particolare la Raccomandazione della Commissione (1° Marzo 2001) relativa al codice di condotta delle informazioni precontrattuali, cui hanno fatto seguito una serie di studi (tra cui spiccano quelli elaborati dal Forum Group on Mortgage Credit) volti a “individuare le barriere avverse all’integrazione del mercato europeo del credito ipotecario, verificare l’impatto di queste barriere sul funzionamento del mercato interno e formulare suggerimenti per contrastarle”; con l’adozione, poi, del Libro verde (19 Luglio 2005) e del successivo Libro Bianco (18 Dicembre 2007), che hanno convinto dell’opportunità di un intervento in materia, la Commissione ha individuato, tra i vari profili meritevoli di regolamentazione, l’inadeguatezza della pubblicità dei prodotti di credito ipotecario, la carenza di informazioni precontrattuali (spesso non chiare e fornite oltre il tempo utile) e un’inappropriata attività di consulenza da parte degli intermediari del credito; tutte inefficienze che, oltre a compromettere la buona contrattazione con il singolo, finiscono per pregiudicare l’intero sistema economico: come si legge nel terzo considerando, infatti, il comportamento
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irresponsabile degli intermediarî ha comportato un notevole calo di “fiducia nel settore finanziario e i mutuatari si sono trovati sempre più in difficoltà nel far fronte ai propri prestiti: ciò ha portato all’aumento degli inadempimenti e delle vendite forzate”.
Come detto, l’attenzione prestata agli obblighi informativi è un quid immancabile nella disciplina del credito consumo: già la direttiva 2008/48/CE, infatti, aveva significativamente ampliato gli obblighi di informazione imposti ai creditori, prevedendo come obbligatorie, fin dalla pratica pubblicitaria, alcune informazioni essenziali160 e dettagliando gli obblighi informativi precontrattuali da fornire, tramite un apposito modulo, al consumatore;161 prevedeva, inoltre, che fosse
160Art.4, rubricato “Informazioni pubblicitarie di base da fornire” ,
1.Qualsiasi pubblicità relativa a contratti di credito la quale indichi un tasso d'interesse o qualunque altro dato numerico riguardante il costo del credito per il consumatore contiene le informazioni di base di cui al presente articolo. Questo obbligo non si applica nei casi in cui la legislazione nazionale richieda l'indicazione del tasso annuo effettivo globale per la pubblicità relativa a contratti di credito la quale non indichi un tasso d'interesse né qualunque altro dato numerico riguardante qualsiasi costo del credito al consumatore ai sensi del primo comma. 2. Le informazioni di base riguardano, in forma chiara, concisa e graficamente evidenziata
con l'impiego di un esempio rappresentativo:
a) il tasso debitore, fisso o variabile, corredato di informazioni relative alle spese comprese
nel costo totale del credito al consumatore;
b) l'importo totale del credito;
c) il tasso annuo effettivo globale; in caso di contratto di credito ai sensi dell'articolo 2, paragrafo 3, gli Stati membri possono decidere che non sia necessario fornire il tasso
annuo effettivo globale;
d) se del caso, la durata del contratto di credito; e) in caso di credito sotto forma di dilazione di pagamento per una data merce o un dato servizio, il prezzo in contanti e l'importo degli eventuali pagamenti anticipati; f) se del caso, l'importo totale che il consumatore è tenuto a pagare e l'importo delle rate. 3. Se la conclusione di un contratto riguardante un servizio accessorio connesso con il contratto di credito, in particolare un'assicurazione, è obbligatoria per ottenere il credito oppure per ottenerlo alle condizioni contrattuali previste e se il costo di tale servizio non può essere determinato in anticipo, anche l'obbligo di ricorrere a detto contratto è indicato in forma chiara, concisa e graficamente evidenziata, assieme al tasso annuo effettivo globale.
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consegnata al consumatore una bozza del contratto di credito di cui si proponeva la stipulazione, con l’indicazione di tutti gli elementi utili a valutare l’idoneità e la compatibilità finanziaria del contratto. Non mancavano neppure obblighi informativi post contrattuali.162
Coerentemente con il proposito esplicitato nel considerando n.20,163 ossia quello di strutturare la direttiva mutui sul modello della direttiva del 2008, alcuni autori164 osservano come la regolamentazione dell’informazione nella direttiva 2014/17/UE prescinda da un “mappa di divieti”, preferendo puntare sulla già “sperimentata formula di una tutela del consumatore a monte del contratto, nell’ottica di un anticipo, al dichiarato fine di imbrigliarlo se non di anestetizzarlo, del rischio di un sovraindebitamento al tempo di una fase precontrattuale che si è concepita marcatamente graduata e, come si è ben detto, incontournable”.165
La mancata predisposizione di norme proibitive e la predilezione per una fitta rete di obblighi informativi precontrattuali è coerente, d'altronde, con l’intenzione del legislatore europeo, ossia quella di rispondere in modo effettivo alle esigenze
162 “..da adempiere nel corso dell’esecuzione del contratto, sia con riguardo al diritto del consumatore di pretendere in qualunque momento la consegna (senza spese) di un estratto conto sotto forma di tabella di ammortamento con l’indicazione degli importi ancora dovuti e la descrizione della ripartizione di ciascun rimborso periodico, sia con riferimento all’obbligo di informare i consumatori su ogni sopravvenuta modifica del tasso di interesse”. E. Pellecchia , Dall’insolvenza al sovraindebitamento, p.44-45.
163“… in particolare i principi che stabiliscono che le informazioni contenute nella
pubblicità relativa ai contratti di credito concernenti beni immobili residenziali siano fornite al consumatore con un esempio rappresentativo, che al consumatore siano fornite informazioni precontrattuali dettagliate su un prospetto informativo standardizzato, che il consumatore riceva spiegazioni adeguate prima della conclusione del contratto di credito, una base comune da definire per il calcolo del tasso annuo effettivo globale (TAEG), spese notarili escluse, e che i creditori valutino il merito di credito del consumatore prima di erogare un credito.”
164 Stefano Pagliantini , Statuto dell’informazione e prestito responsabile nella direttiva
17/2014/UE (sui contratti di credito ai consumatori relativi ai beni immobili residenziali), Contratto e impresa/Europa 2-20014.
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emerse in merito alla contrattazione di questo tipo di credito, predisponendo un quadro normativo stringente, ma allo stesso tempo “flessibile”, che renda il comportamento degli operatori adattabile alla fisionomia del rapporto con il singolo consumatore (aspetto questo quanto mai significativo nel credito ipotecario, come dimostra la circolarità della disclosure). In vista di un miglior raggiungimento dell’obiettivo, il legislatore europeo si è spinto fino a rivolgere un’“esortazione di onestà” agli attori del credito (considerando n. 31), valorizzando quello che Roberto Calvo definisce “un profilo etico della legislazione”:166
Il quadro giuridico applicabile dovrebbe dare ai consumatori fiducia nel fatto che i creditori, gli intermediari del credito e i rappresentanti designati considerano gli interessi del consumatore, sulla base delle informazioni ag- giornate a disposizione del creditore, dell’intermediario del credito e dei rappresentanti designati e di ipotesi ragionevoli circa i rischi a cui è esposta la situazione del consumatore per tutta la durata del contratto di credito proposto. Ciò potrebbe i mpl i car e , ad esempio, che i creditori non dovrebbero commercializzare crediti in modo tale che la commercializzazione limiti o possa limitare considerevolmente la capacità del consumatore di considerare con attenzione un credito, ovvero che il creditore non dovrebbe usare la concessione di crediti come principale metodo di commercializzazione allorché commercializza, presso i consumatori, beni, servizi o immobili. Per assicurarsi la fiducia dei consumatori è essenziale garantire un elevato livello di equità, onestà
166 Convegno “La nuova disciplina europea dei contratti di credito dei consumatori stipulati per finanziare l’acquisto di immobili”, Rovigo 24 Ottobre 2014.
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e professionalità nel settore e un’appropriata gestione dei conflitti d'interesse, compresi quelli legati alla remunerazione, nonché prevedere che la consulenza sia fornita nel migliore interesse del consumatore.
Pur trattandosi di una previsione di scarsa giuridicità, si auspica una sua considerazione in fase di recepimento in quanto costituisce un completamento significativo al contenuto dell’articolato; si spera, in definitiva, che gli attori del credito non restino sordi all’invito di operare secondo onestà.
Il Capo IV: tra obblighi di trasparenza e adeguatezza
Tornando agli obblighi di informazione e alle pratiche preliminari alla conclusione del contratto di credito, a questi è dedicato un apposito spazio nel corpus della direttiva ossia il Capo IV: in esso, come vedremo, si evidenzia una certa gradualità degli obblighi informativi a carico dei soggetti che erogano il credito, muovendo da un livello più generale ad uno più specializzato. Nel complesso, emerge un quadro normativo che, se recepito fedelmente, potrebbe imporre penetranti obblighi di disclosure a creditori e intermediari.
Il Capo si apre, anzitutto, con l’articolo 10 che, facendo salva la normativa sulle pratiche commerciali sleali,167 dà agli Stati il compito di imporre “che le comunicazioni di pubblicità e marketing relative ai contratti di credito siano corrette, chiare e non ingannevoli. In particolare, sono vietate formulazioni che
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possano indurre nel consumatore false aspettative circa la disponibilità o il costo di un credito”; seguono prescrizioni in ambito pubblicitario168 che, riecheggiando quelle dettate nella direttiva sul credito al consumo, indicano le informazioni di base che devono essere obbligatoriamente inserite nel messaggio promozionale169 e una previsione in tema di pratiche di commercializzazione abbinata e aggregata,170 secondo cui le prime sono vietate, le seconde consentite.171
È con l’art 13, però, che si entra nel nucleo forte della normativa, sviluppato lungo due traiettorie, vale a dire la trasparenza e l’adeguatezza, che, “in un’economia incentrata sul debito, sono dei presidii, secondo un’ottica di precautionary approach, al perseguimento di quell’interesse generale sotteso a politiche di efficiente contrasto a situazioni di marker failure”,172 permettendo di mantenere nel giusto equilibrio l’indebitamento e l’accesso al credito.
La trasparenza è declinata negli articoli 13, 14 e 15.173
Il primo, intitolato “Informazioni generali”, è la classica disposizione volta a standardizzare la strategia informativa su tutto il territorio europeo; le sue finalità
168 Art 11.
169Si includono, fra le altre, l’identità del creditore, il tasso debitore (precisando se è fisso
o variabile), l’importo totale del credito , la durata, il TAEG .
170 Art 12.
171 Sono pratiche molto frequenti in questo settore creditizio, in quanto la combinazione di
uno o più servizi o prodotti finanziari in un unico pacchetto permette ai creditori di diversificare l’offerta ed essere quindi più competitivi sul mercato. È essenziale però (considerando n.24) che le varie componenti possano essere acquistate separatamente: diversamente la pratica risulta ingannevole andando ad incidere sulla capacità di scelta del consumatore. Vi fanno eccezione le ipotesi elencate alle lettere a), b), c) del par. 1 dell’art 12) che non sono acquistabili separatamente e che risultano essere parte integrante del credito stesso.
172 S. Pagliantini, op. cit., p.537.
173 Intitolato “Obblighi di informazione relativi agli intermediari del credito e ai
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sono esplicitate dal considerando n.38 che, nel distinguere la pubblicità dalle informazioni generali, spiega come la prima si concentri su uno o più prodotti determinati del creditore, mentre “le informazioni generali svolgono un ruolo importante in quanto mettono il consumatore a conoscenza dell’ampia gamma di prodotti e servizi offerti e delle principali caratteristiche degli stessi. I consumatori dovrebbero pertanto avere la possibilità di accedere in qualsiasi momento alle informazioni generali sui prodotti di credito disponibili. Qualora questo requisito non si applichi agli intermediari del credito senza vincolo di mandato, ciò non dovrebbe pregiudicare il loro obbligo di fornire ai consumatori informazioni precontrattuali personalizzate”.
La disposizione prevede che tali informazioni debbano comprendere:174 identità e indirizzo geografico dell’emittente; le finalità del credito; le forme di garanzia; la possibile durata dei contratti di credito; i tipi di tasso debitore disponibili; in caso di prestiti in valuta estera, l’indicazione della valuta o delle valute, compresa una spiegazione delle implicazioni per il consumatore quando il credito è denominato in valuta estera; un esempio che rappresenti il costo totale del credito e del TAEG; l’indicazione di eventuali ulteriori costi; le opzioni di rimborso del credito; le condizioni per il rimborso anticipato; l’eventuale necessità di una perizia sul valore dell’immobile, chi la eseguirà e gli eventuali costi che graveranno sul consumatore; l’indicazione di servizi accessori che il consumatore è obbligato ad acquistare per avere accesso al credito; l’indicazione delle possibili conseguenze legate all’inosservanza degli impegni assunti.
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Inoltre, “per garantire la parità di condizioni e per far sì che la decisione del consumatore si basi sui dettagli dei prodotti di credito offerti piuttosto che sul canale di distribuzione attraverso cui tali prodotti sono diffusi,” gli Stati membri dovrebbero fare in modo che i consumatori ricevano “ informazioni sul credito a prescindere dal fatto che stiano o meno trattando direttamente con il creditore o con l’intermediario del credito”.175
Alle informazioni “in incertam personam”176, segue poi la disposizione che, in questo Capo, suscita maggior interesse, ossia l’art 14, avente ad oggetto un tema particolarmente caro al legislatore europeo,177 quello delle informazioni precontrattuali “personalizzate” da fornire, secondo la direttiva, mediante il Prospetto Informativo Europeo Standardizzato (d’ora in avanti PIES178) su supporto cartaceo o altro supporto durevole e “necessarie a confrontare i crediti disponibili sul mercato, valutarne le implicazioni e prendere una decisione informata”.179
Dunque, al pari delle informazioni Europee di Base di cui alla direttiva 2008/48/CE, quelle contenute nel PIES assolvono a due diverse finalità “legate tra loro da un ordine temporale e da uno gerarchico, ossia da un lato la comparabilità e dall’altro la consapevolezza: la capacità di confrontare rappresenta il prius,
175 Considerando n.39.
176 “Perché rivolta alla generalità del mercato”, Pagliantini, op. cit, pag 525. 177Come dimostra l’art 5, direttiva 2008/48/CE.
178 Il PIES è costituito da: un testo introduttivo ( utile per stabilire il periodo di validità
delle informazioni); una parte A contenente il vero e proprio modello, con tutte le informazioni necessarie e quelle eventuali articolate in quindici sezioni (a titolo esemplificativo: dati del soggetto erogante, caratteristiche principali del mutuo, tasso di interesse, importo di ciascuna rata); una parte B contenente precise istruzioni per la sua compilazione.
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mentre quella di compiere una scelta con cognizione di causa il posterius … il primo obiettivo … è quello di cui deve occuparsi il finanziatore … la seconda finalità appartiene solo e soltanto al consumatore …”.180
Attraverso l’analisi di alcune previsioni contenute nell’articolo in esame sarà, per altro, possibile porre in evidenza quella ricerca di effettività e concretezza nella disciplina degli operatori economici cui si faceva riferimento e che, a ben guardare, innerva l’intero Capo.
In primis, partendo dalla formulazione delle informazioni personalizzate, è ovvio che essa presupponga una conoscenza del soggetto consumatore o meglio delle sue esigenze, della sua situazione finanziaria e delle sue preferenze. Da qui un “logico” dovere di collaborazione gravante sul contraente, funzionale, tra l’altro, anche alla valutazione del merito creditizio:181 infatti, le informazioni fornite dal consumatore permettono al finanziatore, da un lato di compiere un giudizio prognostico sul fatto che gli obblighi derivanti dal contratto saranno verosimilmente adempiuti secondo le modalità prescritte, dall’altro, di espletare i suoi doveri contrattuali di informazione. Questo significa che esiste “una sorta di circolarità del sistema di disclosure messo a punto dalla direttiva”,182 ma che, soprattutto, si ripudia una diligenza professionale che possa dirsi predefinita a favore, invece, di uno studio
180 A. Minto, Il nuovo documento denominato “Informazioni europee di base” nell’ambito
del rinnovato regime informativo nei contratti di credito ai consumatori, Banca borsa tit.cred.,2012,I,100 s.
181 La cui trattazione sarà approfondita nell’ ultimo paragrafo del presente Capitolo.