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l tema della responsabilità professio-nale medica ha da sempre polarizza- to l’attenzione della categoria, com-prensibilmente tesa a ricercare guide e regole per un agire professionale che fosse tecnicamente e deontologicamen-
te corretto e ponesse al contempo al ri- paro dalle accuse della giurisprudenza, la cui interpretazione dell’atto medico
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non sempre si è dimostrata collimante con la prassi e soprattutto con i limiti di operatività che discendono dalla or- ganizzazione sanitaria nei confronti delle potestà individuali del singolo professionista. L’evoluzione del concet- to di colpa medica nella giurispruden- za, ha contrassegnato l’ultimo venten- nio per una sostanziale incertezza inter- pretativa, pronunciandosi sentenze ta- lora in contraddizione tra loro, anche all’interno della stessa Corte di Cassa- zione, in contrasto evidente con la dot- trina giuridica solidamente ancorata al- la “teoria condizionalistica”, percepibil- mente sfumando il sistema giuridico a “civil law”, che caratterizza il nostro Paese, verso un modello a “common law”, non necessariamente più realisti- co e migliore e soprattutto perdendosi il sostanziale ancoraggio “alla certezza del diritto” che dovrebbe caratterizzare un modello giudiziario, garantendo l’interpretazione nitida ed omogenea dei comportamenti in riferimento alla perentorietà della norma. In rapida sin- tesi, dunque, da una fase ormai chiara- mente superata in cui il comportamen- to medico sembrava addirittura immu- ne da censure, applicandosi all’atto me- dico in sè il limite civilistico della “par- ticolare difficoltà”, per cui l’errore pro- fessionale e la colpa finivano per am- mettersi solo in caso di dolo o colpa grave (e quindi in misura addirittura eccezionale) si era pervenuti, soprattut- to in riferimento alla colpa per omis- sione, ad un sostanziale ribaltamento nella considerazione del nesso causale, rifacendosi alla mera dimostrazione di un “aggravamento del rischio”, per cui, in buona sostanza, ove potesse dimo- strarsi che il medico aveva omesso un atto la cui esecuzione avrebbe consenti- to un più favorevole esito all’assistito, con certezza, ma anche con molte od addirittura qualche probabilità (perlo- meno secondo alcune linee di interpre- tazione giurisprudenziale) doveva rite- nersi soddisfatta la dimostrazione del nesso causale, sussistendo, pertanto, la colpa professionale. In talune interpre- tazioni, addirittura, si soffermava con scrupolo eccessivo l’attenzione sulla percentuale di probabilità con cui il
comportamento omissivo determinas- se un incremento del rischio di evento avverso, evocandosi in sentenza percen- tuali assai variabili, peraltro, nell’indi- cazione di un’ipotetica soglia al di sopra od in coincidenza della quale poteva ammettersi la dimostrazione del nesso (ormai famosa nella sua sostanziale contraddittorietà, anche per essere sta- ta la prima, rimane il 30% riconosciu- to come percentuale di mortalità evita- bile di fronte ad un trattamento corret- to del tetano, per cui fu riconosciuta la colpa professionale a fronte di una omissione diagnostica). Come è agevo- le comprendere, peraltro, una siffatta impostazione interpretativa non poteva soddisfare il solido riferimento alla teo- ria condizionalistica o della “conditio sine qua non” su cui si impianta l’ordi- namento positivo, per il quale, in mi- sura elementare e chiara, un’azione od un’omissione possono ritenersi causa (o concausa) di un evento solo se dimo- strativamente necessarie al suo determi- narsi, il che significa, secondo un’argo- mentazione controfattuale, che l’evento stesso non si sarebbe verificato, quan- tomeno con i medesimi tempi e le stes- se modalità, ove l’azione o l’omissione non si fosse prodotta.
Di conseguenza (e questo è quanto avrebbe dovuto da sempre proporsi an- che nell’interpretazione giurispruden- ziale) ove non sia possibile darsi dimo- strazione che, in assenza dell’atto omis- sivo, l’evento non si sarebbe verificato (o si sarebbe comunque verificato di- versamente) potendo al massimo ascri- versi all’omissione medesima un valore indiziario di aggravamento del rischio in termini di possibilità o di probabilità (poche o molte che siano), non può ascriversi all’atto medesimo valore di colpa professionale, non potendosi in- tendere dimostrata, in senso probato- rio e sulla sola base di una circostanza probabilistica, la sussistenza del nesso causale giuridicamente inteso. La Me- dicina Legale, del resto, sostenendo da subito la congruità di un siffatto mo- dello interpretativo, non aveva nascosto le proprie difficoltà pratiche, soprattut- to allorché l’espressione meramente probabilistica che sottende e caratteriz-
za gli eventi biologici e quindi le “leggi scientifiche” della medicina e che rap- presentano ovviamente la base del pa- rere medico legale, fossero “tout court” trasferite nella formulazione del giudi- zio, confondendosi, in riferimento al- l’atto omissivo, ciò che avrebbe potuto accadere in sua assenza, con ciò che sa- rebbe necessariamente accaduto; a nul- la rilevando gli sforzi che il medico le- gale cercava di opporre ad una inter- pretazione erroneamente rigoristica delle conseguenze di un comportamen- to, addirittura, talora, confondendosi la sua prudente incertezza con una malin- tesa solidarietà di categoria. La verità biologica, invece, è probabilità e la ve- rità giuridica è certezza, per cui occorre armonizzare tali presupposti, ciascuno all’interno del ruolo ricoperto, ove si intenda pervenire ad una verità comu- ne che è l’espressione della giustizia so- stanziale. La insostenibile situazione che era venuta così a determinarsi, per cui a fronte di uno stesso comporta- mento omissivo potevano aversi inter- pretazioni difformi e disomogenee al- l’interno della stessa giurisprudenza della Suprema Corte ha indotto un de- finitivo pronunciamento delle Sezioni Unite Penali della Corte di Cassazione (Sent. Cass. Pen. Sez. Un. n. 27 dell’11 settembre 2002), che ha finalmente ri- condotto la materia ad una più precisa rispondenza dottrinaria, ribadendo la assoluta validità della teoria condizio- nalistica che anche il progetto del nuo- vo codice penale dimostra di voler so- stenere e valorizzare. In sostanza le Se- zioni Unite hanno limpidamente affer- mato che la dimostrazione della sussi- stenza del nesso causale fra la condotta omissiva e l’evento si ha quando la con- dotta stessa sia da ritenere condizio- nante nella produzione dell’effetto, se- condo i termini che si sono sopra ri- chiamati, per cui, banalmente esempli- ficando per una circostanza che talora ricorre nella casistica medico-legale, si ha dimostrazione della sussistenza del nesso causale fra l’omissione chirurgica e la morte, di fronte ad una peritonite non diagnosticata tempestivamente o non tempestivamente trattata, solo ove si possa probatoriamente dimostrare
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che l’intervento stesso, se attuato se- condo le circostanze di tempo e di mo- do che gli eventi consentivano ed im- ponevano, avrebbe evitato il decesso o che, comunque, il decesso non si sareb- be verificato secondo i tempi e le mo- dalità che caratterizzarono, invece, la fattispecie. Si è positivamente ricorda- to, inoltre, che la dimostrazione del nesso causale risponde a criteri giuridi- ci di “probabilità logica”, ben diversi dalla “probabilità statistica” cui rispon- dono gli eventi biologici, dovendo il Giudice dimostrare la sussistenza del nesso, sulla base di argomentazioni e di riscontri di varia e diversa indole, fra i quali, ovviamente, anche le argomenta- zioni biologiche, ma non solo, perse- guendosi quella “certezza processuale” la cui configurazione richiede una di- mostrazione probatoria complessa e va- riegata, che vale per il nesso di causalità come qualsiasi altra prova del processo, “....poiché --- giusto le parole delle Se- zioni Unite che ci sembra utile richia- mare per esteso --- la condizione “ne- cessaria” si configura come requisito oggettivo della fattispecie criminosa, non possono non valere per essa gli identici criteri di accertamento e di ri- gore dimostrativo che il giudizio pena- le riserva a tutti gli elementi costitutivi del fatto di reato”. L’accertamento del- la causalità, in definitiva, come dimo- strazione probatoria del ruolo condi- zionante del comportamento omissivo, compete al Giudice, che si esprime uti- lizzando le argomentazioni biologiche (e quindi probabilistiche) che il medico legale può offrire in qualità di ausiliario tecnico, ma avendo ben presente la profonda diversità che esiste fra la pro- babilità bioogica (statistica) e la proba- bilità giuridica (logica), che sola può ri- flettere i caratteri della “certezza pro- cessuale” che rappresenta l’elemento probatorio a dimostrazione della sussi- stenza condizionante del nesso. Si è pervenuti, finalmente, ad ammettere che le regole della biologia non sono quelle di una scienza esatta, acritica- mente paragonabili a leggi universali, ammettendosi, quindi, pur dinanzi al- l’evidenza del comportamento omissi- vo, che spesso non è possibile dimo-
strarne il ruolo condizionante nei con- fronti dell’evento, pervenendosi ancora ad affermare, da parte delle Sezioni Unite che “L’insufficienza, la contrad- dittorietà e l’incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi il ragionevole dubbio, in base all’evidenza disponibile, sulla reale efficacia condizionante della con- dotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella produzio- ne dell’evento lesivo, comportano la neutralizzazione dell’ipotesi prospettata dall’accusa e l’esito assolutorio del giu- dizio, il che significa, in altri termini, l’impossibilità di ammettersi la ricor- renza di un rapporto di causalità fra il comportamento omissivo e l’effetto, donde il proscioglimento del medico”. Fin qui la Giurisprudenza di legitti- mità e la comprensibile soddisfazione del medico e del medico legale per un pronunciamento da troppo tempo atte- so e non più procrastinabile. Due os- servazioni, tuttavia, si impongono alla categoria medica ed alle funzioni ordi- nistiche, affinché ciascuno di noi tragga ulteriore ed utile richiamo dalla provvi- da sentenza delle Sezioni Unite: la pri- ma vuole essere un monito ed un ri- chiamo a noi stessi, affinché l’interpre- tazione giurisprudenziale più conforme a Dottrina nella responsabilità medica per omissione, non si traduca erronea- mente di fronte ad una scelta clinica non facile e magari ardita, in un sog- getto anziano o ad alto rischio, nel pri- vilegio di un’omissione di intervento, giurisprudenzialmente più giustificabi- le di un possibile errore nell’atto com- missivo, secondo una logica propria al- la inaccettabile “medicina difensiva” d’oltreoceano, da cui la categoria medi- ca ha dimostrato di rifuggire, nel no- stro Paese, non certo per facile “buoni- smo, ma per l’elevata professionalità ed il senso di solidarietà umana che con- nota la categoria medica e che, si è cer- ti, non modificherebbe le proprie scel- te solo per aride argomentazioni di fronte ad ipotesi di contenzioso, ricor- dando, per di più, la sussistenza nel no- stro ordinamento di obblighi indiretti di intervento la cui omissione può in- durre ancor più gravi ipotesi di reato
(omissione di soccorso, omissione di atti d’Ufficio, evocabili come tali, a prescindere dal danno che può conse- guirne) oltre a circostanze giustificative dell’eventuale induzione del danno (stato di necessità, ad esempio). L’altra notazione riguarda l’Ordine Professio- nale, sempre più puntualmente chia- mato a vigilare affinché comportamen- ti omissivi, inescusabili sul piano della deontologia, non passino inosservati ed impuniti ancorché giuridicamente rite- nuti non condizionanti nel determini- smo del danno. Se è vero, infatti, come lo è indubbiamente, che la giurispru- denza dovrebbe occuparsi, in ipotesi di comportamento omissivo, dei soli casi in cui la sussistenza del nesso causale con l’evento risulti comprovata e certa, altrettanto vero è che un comporta- mento inescusabilmente errato, pur se non cagionativo del danno secondo i termini di rigore condizionalistico qua- li la Dottrina giuridica motivatamente impone, altrettanto vero è che il potere disciplinare dovrebbe intervenire di fronte a circostanze in cui la condotta omissiva si palesi non solo come viola- zione individuale delle regole dell’ “arte medica”, ma addirittura come motivo di censura alla categoria nel suo com- plesso, nel momento in cui risultino violate le più elementari norme della scienza e della coscienza professionali in cui la Medicina, prima che il singo- lo medico, incontra il presupposto del- la sua stessa natura ed il motivo della sua stessa esistenza. Non è il comporta- mento omissivo, dunque, come poteva dirsi fino a qualche tempo addietro, che la giurisprudenza deve sanzionare, ma la colpa come risultante del danno condizionato da quello; mentre è an- che il comportamento errato come tale che l’autodisciplina della categoria deve intervenire a stigmatizzare e sanzionare, tutelando l’immagine della professione medica nei confronti della Società, per gli obblighi di coscienza e di rispon- denza scientifica che la categoria si as- sume e che non necessitano di defini- zioni normative o di delimitazioni giu- risprudenziali a sostanziarne l’essenza concettuale od a validarne la qualità e
la sostanza. ■
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SANITÀ NEL MONDO
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er oltre 40 anni il servizio sanita- rio britannico è stato un modello di stabilità e continuità. Un siste- ma pubblico, compatto (“monolitico”), equo e austero, fortemente centralizza- to, con pochissime concessioni al set- tore privato. Ma dal 1991 ai giorni no- stri il NHS è diventato il simbolo più eclatante delle tensioni e delle trasfor- mazioni cui sono sottoposti i sistemi sanitari in ogni angolo del pianeta.Per rendersene conto basta dare uno sguardo a ciò che è avvenuto in poco più di dieci anni nel settore delle cure primarie.
1. Nel 1991 il governo conservatore guidato da M. Thatcher rivoluziona il sistema sanitario introducendo una netta separazione tra livello di finanzia- mento-programmazione-committenza- acquisto affidato alle Health Authority e livello di produzione e erogazione dei servizi affidato ad aziende ospedaliere e territoriali (Trust). L’obiettivo è quello di iniettare sostanziose dosi di mercato all’interno del sistema (pubblico) pro- muovendo la competizione tra diversi produttori. Viene introdotta la formu- la del fundholding cha attribuisce ai medici di famiglia (General Practitoners
– GPs) la possibilità di gestire un
budget e di diventare essi stessi com- mittenti (in alternativa alle Health
Authority) delle cure secondarie. A cin-
que anni dall’avvio della riforma oltre la metà dei GPs aveva aderito alla for- mula; le cure primarie si rafforzano, vengono sperimentate forme avanzate di fundholding in cui consorzi di me- dici dispongono di rilevanti risorse per contrattare con gli ospedali (total
fundholding): si sposta la bilancia dei
poteri all’interno del sistema sanitario, a tutto vantaggio del settore della “do- manda”. Questo era certamente uno degli obiettivi espliciti della riforma; ma ve n’era uno “nascosto” (“hidden”) nell’agenda del governo conservatore: quello di escludere progressivamente le
Health Authority (e quindi il settore
pubblico) dalle attività di programma- zione e di acquisto, trasferendo di fatto tali funzioni ai gruppi di GPs Fundhol-
ders e aprendo le porte a una prospet-
tiva del tutto inedita: la competizione tra committenti e il possibile passaggio a un sistema molto simile a quello del- le HMOs americane.
2. Nel 1997 il partito laburista vin- ce le elezioni ed il governo Blair emana un nuovo piano sanitario: pur mante- nendo la separazione tra committenti e produttori, la nuova riforma neutraliz- za le dinamiche competitive tra pro- duttori e abolisce il fundholding, for- mula fin dall’inizio osteggiata dal
Labour, proprio per la minaccia di pri-
vatizzazione del sistema che lasciava in- travedere. Ma il governo laburista è co- munque determinato a valorizzare il ruolo dei GPs e istituisce, a partire dal- l’aprile 1999, i Primary Care Groups (Gruppi per l’Assistenza Primaria), un nuovo modello di gestione dell’assi- stenza sanitaria di base e di rappresen- tanza/partecipazione dei medici di fa- miglia. La dimensione territoriale dei gruppi è di 100 mila abitanti. Ai grup- pi partecipano obbligatoriamente tutti i medici di famiglia, il personale infer- mieristico e altro personale operante nel settore delle cure primarie. Ogni
gruppo, presieduto da un GP, è dotato di un organo di gestione che risponde all’Health Authority; di esso fanno par- te anche rappresentanti delle autorità locali e dei servizi sociali. Il livello di in- fluenza e l’autonomia gestionale dei
Primary Care Groups possono essere
flessibili e differenziati a seconda delle circostanze e situazioni locali, secondo quattro possibilità: a) svolgere una sem- plice attività di supporto e consulenza nei confronti dell’Health Authority; b) amministrare il budget dei servizi sani- tari del luogo in collaborazione con l’Health Authority; c) diventare un sog- getto autonomo nell’amministrazione del budget e nel processo di commit- tenza, per conto dell’Health Authority; d) il livello più avanzato di autonomia gestionale è quello dei Primary Care
Trust (PCTs), cioè la trasformazione del
PCGs in una vera e propria azienda con compiti di responsabilità gestiona- le di tutti i servizi territoriali (non solo la primary care), a cui viene assegnato un budget, senza vincoli di spesa, utile alla produzione diretta di servizi e allo svolgimento del ruolo di committente /acquirente dei servizi ospedalieri.
3. Il piano sanitario del 2000 indica una netta accelerazione nella trasfor- mazione del sistema; la parola d’ordine è “Shifting the balance of power within
the NHS”: spostare gli equilibri di po-
tere all’interno del NHS, decentrando le responsabilità e coinvolgendo mag- giormente le comunità locali. Due gli elementi di forte novità: il passaggio di tutti i PCGs a PCTs entro il 2004 (ma già all’inizio del 2003 il processo di cambiamento si era completamente realizzato); il ridimensionamento del ruolo delle Health Authority. In Inghil- terra esistono oggi 330 Primary Care Trusts1 (con un bacino di utenza dai
100 mila ai 300 mila abitanti); le loro funzioni vanno ben al di là di quelle inizialmente previste: non solo la ge- stione delle cure primarie e dei servizi territoriali e la committenza/acquisto dei servizi ospedalieri, ma anche la de- finizione delle politiche per la salute per il territorio di competenza, l’inte- grazione dei servizi sanitari e sociali, gli interventi di sanità pubblica. Il 70%
Brevi note sui turbinosi cambiamenti della sanità britannica, nonché qual- che riflessione per la sanità di casa nostra
Gavino Maciocco*, Laura Ombroni* e Lorenzo Roti^
* Dipartimento di Sanità Pubblica, Università di Firenze ^ Agenzia Regionale di Sanità della Toscana