Un tema specifico: il consenso del minore Cenni e rinvii.

Per quanto concerne il rapporto tra il principio del consenso informato e i soggetti minori di età, essendo ben nota la transizione che ha portato questi ultimi dall’essere assoggettati ai poteri del padre a titolari di diritti personali,467 _{deve rilevarsi}

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M. DONINI, op. ult. cit., p. 911, aveva anticipato questa lettura giurisprudenziale.

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Si segnalano le brevi e convincenti affermazioni, in chiave laica, del rifiuto del predominio della tecnocrazia, tratte da S. CANESTRARI, Laicità e diritto penale cit, p. 139 e ss. ove si legge: «Riteniamo che sia compito di un diritto autenticamente laico proteggere i cittadini dai nuovi rischi emergenti dal dispotismo della “technè”: soprattutto di limitare l’arroganza dei soggetti che del sapere tecnico sono i depositari e intendono sempre più esserlo in esclusiva.».

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Come noto, i minori, nel sistema del Codice Civile del 1942, mancano della capacità di agire e, come conseguenza, si ritengono non in grado di manifestare una volontà tale da modificare il proprio insieme di diritti. Le volontà di questi soggetti sono espresse per

l’esplicita presa di posizione della citata Convenzione di Oviedo. Infatti, all’art. 6, terzo comma, la Convenzione dispone: «Il parere di un minore è preso in considerazione come un fattore sempre più determinante, in funzione della sua età e del suo grado di maturità.».

Questo enunciato sembra in continuità con le fonti interne che, pur mantenendo ferma la potestà dei genitori sugli aspetti patrimoniali, consentono ai minorenni un margine di auto-gestione ai dei propri diritti personali, anche all’insaputa o contro la volontà dei genitori stessi468. Non solo, anche la dottrina sembra essersi molto interessata all’argomento del consenso del minore al trattamento medico-chirurgico, in particolar modo, riguardo ai soggetti definiti “grandi minori”. Alcune voci dottrinali corroborate da pareri giurisprudenziali,469 hanno affermato l’inidoneità delle presunzioni di diritto civile ad operare nel campo del diritto penale e nel più ampio campo dell’autodeterminazione degli individui, dovendosi fare riferimento soltanto alla capacità reale del soggetto470.

mezzo dei “legali rappresentanti”, di norma i genitori. Il codice civile tutela, attraverso questa forma di rappresentanza, gli interessi patrimoniali, mentre nulla dispone per le situazioni personali, neanche all’interno della famiglia: questo aspetto veniva totalmente delegato al padre che, con lo strumento della potestà, era detentore del potere di scelta sul figlio minorenne. Questa impostazione delle cose entra in crisi dapprima con la Costituzione Repubblicana, che riconosce il valore preminente della persona umana e dei suoi diritti inviolabili (art. 2), la pari dignità, la libertà e la piena uguaglianza tra tutti i cittadini (art. 3). In seguito, la tendenza a riconoscere i minorenni quali soggetti autonomi di diritti personali trova attuazione con la riforma del diritto di famiglia del 1975. Questo intervento del legislatore sposta il contenuto della “potestà” verso la funzione della cura e dell’educazione del figlio, «tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni naturali dei figli» (art. 147 c.c.). Nello stesso senso, si veda A. SANTOSUOSSO, Il consenso, cit., p. 135-137.

468

In particolare, si pensi alla legge 194/78, che consente alle minori di interrompere volontariamente la gravidanza, con l’intervento del Giudice tutelare e del consultorio, anche in senza l’assenso dei genitori (art. 12).

469

Il riferimento è a, ANGELINI ROTA, GUALDI In tema di consenso del minore al

trattamento medico-chirurgico, in Giust. pen., 1995, p. 368 e ss. Gli autori riportano una

sentenza della Pretura di Grosseto, 17-1-1958 (Pret. Greco) nella quale si afferma: «Va osservato che nel campo del diritto penale deve farsi riferimento alla capacità naturale del soggetto, indipendentemente da ogni presunzione, tranne nei casi in cui sia la legge a prestabilire un’età del consenziente.».

470

Non mancano neanche elaborazioni dottrinarie che, anche basandosi su disposizioni consuetudinarie di talune professioni e, comunque, extra lege, individuano per diverse fasce di età diversi livelli di capacità del minore471.

Molti dei già nominati disegni di legge in tema di consenso informato all’atto medico e direttive anticipate, presentati nelle ultime tre legislature, prevedono espressamente la rilevanza del parere dei minori infrasedicenni riguardo ai propri interessi terapeutici.

Una cosa pare doversi aggiungere: i poteri di scelta del rappresentante legale del minore si manifestano solo per quegli atti medici differibili e che, dunque, non incidono seriamente sul bene-salute del minore, nonché per gli atti per i quali si presentano valide alternative terapeutiche. Nei casi di urgenza, come ovvio, ma anche nei casi in cui un dissenso porterebbe a rischi di salute del minore, il consenso o non è richiesto o sottostà al parere dell’Autorità Giudiziaria, in ossequio alle norme di deontologia professionale, che impongono ai medici un tale approccio472.

In sostanza, le regole disciplinari in questione, all’art. 38 individuano i casi limite del contrasto tra il minorenne, da sottoporre al trattamento, ed il rappresentante legale di questi. L’adita Autorità Giudiziaria., in questo caso, contattata dalla direzione sanitaria, solleciterà i provvedimenti sostitutivi del giudice, ex art. 333 c.c.

Invero, questa sembra una soluzione di eccezionalità. La medesima disposizione deontologica evidenzia che, in aderenza al principio del consenso informato, il medico non può accontentarsi di quello prestato dai genitori o dai legali rappresentanti in nome e per conto del minorenne, dovendo, al contrario, instaurare un rapporto di comunicazione coerente con le effettive capacità di comprensione del minore473. E’

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Per le norme extracodicem si veda: A. SANTOSUOSSO, Il consenso, cit., p.137-138. Per la divisione in fasce, ANGELINI ROTA, GUALDI, op. ult. cit., p. 372, ove vi si legge: «(…)è legittimo considerare come limite inferiore l’età di 14 anni per quanto concerne il consenso alle terapie mediche ed in genere per tutto quanto si riferisce alla cura della propria persona, campo questo di primario interesse personale.».

472

Articolo 38: «Il medico compatibilmente con l’età, con la capacità di comprensione, e

con la maturità del soggetto, ha l’obbligo di dare adeguate informazioni al minore e di tenere conto della sua volontà. In caso di divergenze insanabili rispetto alle richieste del legale rappresentante deve segnalare il caso all’autorità giudiziaria.».

473

questo l’aspetto di maggiore innovazione nel rapporto tra medico e minore che, sancito anche dalle regole di deontologia, impone al professionista delle scienze mediche di tener conto dei nuovi confini dei diritti della personalità dei soggetti infradiciottenni.

3.6 L’irrompere di un moderno ircocervo: l’“esercizio di un dovere”.