quel-lo della terzietà e imparzialità del giudice. Alla garan-zia di tali due valori si riferiscono diversi istituti della procedura penale, tra cui quello dell’incompatibilità
e dell’astensione. L’istituto dell’incompatibilità, pre-visto dall’art. 34 cpp, nel tempo è stato oggetto di nu-merosissimi interventi della Corte.
Nel periodo di riferimento occorre dare atto di due pronunce che riguardano la fattispecie del giu-dice dell’udienza preliminare che inviti il pubblico ministero a modificare il fatto nell’ipotesi in cui tale invito sia accolto.
La sentenza n. 18 del 2017 ha affrontato una que-stione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost., dell’art. 34, comma 2, cpp, nella parte in cui non prevede l’incompatibilità alla funzio-ne di giudice dell’udienza preliminare del giudice che, avendo ravvisato, nel corso della stessa udienza pre-liminare, un fatto diverso da quello contestato, abbia invitato il pubblico ministero a procedere, nei con-fronti dello stesso imputato e per il medesimo fatto storico, alla modifica dell’imputazione, invito al quale il pubblico ministero ha aderito.
La questione è sorta in relazione all’udienza pre-liminare, la cui disciplina non contempla una previ-sione analoga a quella dell’art. 521, comma 2, cpp, che riconosce al giudice la possibilità di disporre con ordinanza la trasmissione degli atti al pubblico mi-nistero, ove, a conclusione del dibattimento, accerti che il fatto è diverso da come descritto nel decreto che dispone il giudizio o nella nuova contestazione effet-tuata a norma degli artt. 516, 517 e 518, comma 2. In tale ipotesi – rileva la Corte – sono state prospettate due soluzioni, sia la possibilità per il giudice dell’u-dienza preliminare di trasmettere «gli atti al pubbli-co ministero, in applicazione analogica del citato art.
521, comma 2, cod. proc. pen.», con conseguente «re-gressione del procedimento alla fase delle indagini preliminari», sia la possibilità di invitare il pubblico ministero «ad esercitare il potere-dovere di modifica-re l’imputazione, pmodifica-revisto in capo all’attomodifica-re pubblico dall’art. 423 cod. proc. pen., allorché nel corso dell’u-dienza preliminare emerga la diversità del fatto», ri-manendo nella stessa fase processuale.
Le sezioni unite della Corte di cassazione sono intervenute chiarendo che «i due rimedi non sono alternativi, ma sequenziali», nel senso che il giudice dell’udienza preliminare deve prima «invitare l’orga-no dell’accusa a modificare l’imputazione» e, solo in caso di mancata adesione all’invito, deve trasmettere gli atti ai sensi del citato art. 521, comma 2.
La Corte ha ritenuto infondato il dubbio di costitu-zionalità prospettato dal giudice rimettente, in quanto non sussiste alcuna incompatibilità del giudice dell’u-dienza preliminare a tenere la medesima udell’u-dienza, dopo aver invitato il pubblico ministero a modifica-re l’imputazione per la ritenuta diversità del fatto, in quanto si rimane nella medesima fase processuale. È richiamata al riguardo la costante giurisprudenza
del-la Corte, secondo cui, affinché possa configurarsi una situazione di incompatibilità, «è necessario che la va-lutazione contenutistica sulla medesima regiudicanda si collochi in una precedente e distinta fase del proce-dimento, rispetto a quella della quale il giudice è at-tualmente investito». È ritenuto, infatti, «del tutto ra-gionevole che all’interno di ciascuna delle fasi, intese come sequenze ordinate di atti che possono implicare apprezzamenti incidentali anche di merito, su quan-to in esse risulta, prodromici alla conclusione resti, in ogni caso, preservata l’esigenza di continuità e di glo-balità», allo scopo di evitare «un’assurda frammenta-zione del procedimento», con la connessa necessità di disporre, per la medesima fase del giudizio, di tanti giudici diversi quanti sono gli atti da compiere.
In tale prospettiva, l’invito (accolto) «a modifi-care l’imputazione non risulta affatto assimilabile all’ordinanza di trasmissione degli atti al pubblico ministero», che determina una regressione di fase, costituendo invece «un rimedio “endofasico”: dalla sua formulazione non deriva, dunque, alcuna incom-patibilità del giudice all’ulteriore trattazione della medesima fase».
A supporto della conclusione, la Corte riconosce che, «sollecitando il pubblico ministero a modificare l’imputazione per diversità del fatto, il giudice ester-na un convincimento sul merito della regiudicanda, ma lo fa come momento immediatamente prodromi-co alla decisione che è – legittimamente – chiamato ad assumere in quello stesso contesto; segnatamente, per evitare di doversi pronunciare su una imputazio-ne che reputa non aderente alla realtà storica emersa dagli atti processuali. Resta dunque esclusa la confi-gurabilità di una menomazione dell’imparzialità del giudice, atta a rendere costituzionalmente necessaria l’applicazione dell’istituto dell’incompatibilità».
Il medesimo giudice che aveva sollevato la que-stione di legittimità costituzionale scrutinata dalla Corte con la pronuncia n. 18 del 2017, la ripropone in riferimento non più a parametri “interni”, ma all’art.
117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 6, par. 1 della Cedu, nella parte in cui garantisce il diritto al giu-dizio di un giudice imparziale, sotto due diversi profili.
Secondo il rimettente, alla luce della consolidata giurisprudenza della Corte di Strasburgo, una valu-tazione contenutistica sul merito della regiudicanda, quale quella insita nell’invito a modificare l’imputa-zione, comprometterebbe l’imparzialità del giudice sul piano oggettivo, a prescindere dalla circostanza che essa si collochi nella stessa o in altra fase processuale.
Inoltre, sollecitando il pubblico ministero a modi-ficare l’imputazione, il giudice verrebbe a partecipare di una funzione tipica dell’accusa, con conseguente commistione di ruoli, anch’essa idonea – secondo la Corte Edu – a minarne l’imparzialità.
Anche se l’unico parametro evocato è l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 6, par. 1, Cedu si ritiene di darne conto in questa sede, stante l’intrinseca connessione e continuità con la preceden-te pronuncia e riguardando il principio di imparziali-tà alla stregua della convenzione Edu.
Come affermato proprio nella pronuncia che si va ad esaminare, l’imparzialità prevista dall’art. 6 Cedu
«deve essere apprezzata secondo due criteri: sogget-tivo e oggetsogget-tivo. Il criterio soggetsogget-tivo consiste nello stabilire se dalle convinzioni personali e dal compor-tamento di un determinato giudice si possa desume-re che egli abbia una idea pdesume-reconcetta rispetto a una particolare controversia sottoposta al suo esame. Da questo punto di vista, l’imparzialità del giudice è pre-sunta fino a prova contraria. Il criterio oggettivo, che rileva in questo caso, impone di valutare se, a prescin-dere dalla condotta del giudice, esistano fatti verifica-bili che possano generare dubbi, oggettivamente giu-stificati, sulla sua imparzialità. Sotto questo aspetto, anche le apparenze possono avere una certa impor-tanza: in altre parole, “non si deve solo fare giustizia, ma si deve anche vedere che è stata fatta”. È in gioco, infatti, la fiducia che i tribunali in una società demo-cratica debbono ispirare nel pubblico e, nel processo penale, anzitutto nell’accusato (ex plurimis, tra le più recenti, Corte EDU, sentenze 16 ottobre 2018, Daine-liene contro Lituania; 31 ottobre 2017, Kamenos con-tro Cipro; 20 settembre 2016, Karelin concon-tro Russia;
Grande Camera, 23 aprile 2015, Morice contro Fran-cia; 15 gennaio 2015, Dragojević contro Croazia)».
La Corte, con la sentenza n. 66 del 2019, ripercor-re le vicende e il contenuto della pronuncia n. 18 del 2017 soprarichiamata, anche al fine di escludere, pur in presenza di una pronuncia di rigetto, l’effetto pre-clusivo alla riproposizione di questioni nel corso dello stesso giudizio, in quanto «pur nell’identità della nor-ma censurata e del petitum, la questione risulta, in-fatti, diversa da quelle precedentemente sollevate dal rimettente in rapporto sia al parametro costituziona-le, sia alle argomentazioni dedotte a supporto della denuncia di incostituzionalità». Quindi, nel rigettare la questione, la Corte premette un argomento diri-mente, quello secondo cui la Corte Edu «ha escluso in più occasioni che le garanzie in tema di equo pro-cesso, di cui all’evocato art. 6, paragrafo 1, CEDU», tra cui quella dell’imparzialità del giudice, «siano riferibili all’udienza preliminare prevista dalla legge processuale italiana, fatto salvo il caso in cui vengano adottati riti alternativi che conferiscano al giudice di tale udienza il potere di pronunciarsi sul merito delle accuse». Ciò in quanto l’art. 6 Cedu ha «per finalità principale, nel campo penale (…) quella di assicura-re un equo processo di fronte a un “tribunale” com-petente a decidere “sulla fondatezza di ogni accusa
penale”: e, cioè – in particolare per quanto attiene alla garanzia dell’imparzialità – a stabilire se l’impu-tato sia colpevole o innocente (decisione 12 febbraio 2004, De Lorenzo contro Italia)», mentre «nei casi sottoposti all’esame della Corte europea, per contro, il giudice dell’udienza preliminare si era limitato a decidere – in conformità alla funzione istituzionale di tale udienza – se l’imputato dovesse essere, o non, rinviato a giudizio (ossia se dovesse essere giudicato da un “tribunale”), senza affatto pronunciarsi sulla sua innocenza o colpevolezza». Peraltro, la Corte os-serva che nel giudizio principale non vi era stata una richiesta di riti alternativi.
La Corte costituzionale, dopo aver richiamato le nozioni di imparzialità in senso soggettivo e ogget-tivo, e in particolare le pronunce concernenti tale ultimo criterio, riconosce che non si rinviene nella giurisprudenza “convenzionale” una teorizzazione corrispondente a quella da essa operata «riguardo alla non configurabilità di un pregiudizio all’imparzialità del giudice in conseguenza di valutazioni effettuate nell’ambito della medesima fase processuale», ma di fatto, nella generalità dei casi, «il pregiudizio all’im-parzialità di tipo “funzionale” è stato collegato dalla Corte europea a decisioni assunte in altra e preceden-te fase del procedimento (tipici i casi dell’adozione di provvedimenti cautelari nella fase preprocessuale o la partecipazione a precedenti gradi di giudizio), ovvero in procedimenti distinti (quali quelli contro soggetti concorrenti nel medesimo reato)».
Non constando «pronunce della Corte EDU che abbiano ravvisato la lesione del principio di imparzia-lità in fattispecie analoghe a quella» oggetto di scru-tinio, la Corte conclude che non può affermarsi che, alla luce della giurisprudenza della Corte europea, la quale deve peraltro risultare consolidata, «la norma convenzionale evocata accordi al diritto della persona da giudicare, in rapporto alla specifica evenienza di cui si discute, una tutela più ampia di quella prefigu-rata dalla norma costituzionale interna – gemellare nell’ispirazione – di cui all’art. 111, secondo comma, della Carta fondamentale».
Quanto al secondo profilo di asserito contrasto con la norma convenzionale, legato alla commistione tra le funzioni di giudice e quelle di pubblico ministe-ro, situazione peraltro regolata dal comma 3 e non dal comma 2 dell’art. 34, la Corte costituzionale ri-leva che, secondo la giurisprudenza della Corte Edu,
«la confusione tra le funzioni inquirenti e giudicanti è effettivamente idonea a minare l’imparzialità del giudice, e ciò anche quando essa si realizzi all’inter-no della stessa fase del giudizio». L’unico precedente in cui il fenomeno è venuto all’attenzione della Cor-te europea riguarda «quello della totale assenza di un rappresentante dell’accusa in dibattimento (o in
una parte rilevante delle relative udienze): assenza a fronte della quale i relativi compiti, anzitutto in tema di formazione della prova a carico dell’accusato, era-no stati integralmente assunti, in sua vece, dal giu-dice (Grande Camera, sentenza 15 giu-dicembre 2005, Kyprianou contro Cipro)».
L’ipotesi oggetto di esame è ritenuta «sensibil-mente distante da tale paradigma», in quanto il giudi-ce che, a conclusione dell’udienza preliminare, «si li-mita a riscontrare che il fatto, risultante dagli elementi probatori, è (…) diverso da come descritto nel capo di imputazione», invitando il pubblico ministero «a eser-citare il suo potere-dovere di modifica dell’imputazio-ne dell’imputazio-nella stessa udienza preliminare», al fidell’imputazio-ne di evitare la regressione del procedimento, risponde, nella stessa visione delle sezioni unite della Corte di cassazione, «a canoni di economia e concentrazione processuale. Il pubblico ministero, dal canto suo – serbando intatto il suo ruolo di dominus del tema d’accusa – resta piena-mente libero di aderire, o non, all’invito».
Anche per questo verso – conclude la Corte – non emerge un contrasto con la giurisprudenza consolida-ta della Corte di Strasburgo della disciplina nazionale oggetto di censura.
La Corte dichiara, pertanto, non fondata la que-stione di legittimità costituzionale dell’art. 34, com-ma 2, cpp, sollevata, in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 6, par. 1 Cedu.
Va peraltro rilevato che l’ordinanza n. 19 del 2017 si occupa sempre della tematica dell’incompatibilità, ma con riguardo alla sospensione del processo con messa alla prova, istituto introdotto nel 2014 dal le-gislatore.
La questione di legittimità costituzionale, solleva-ta in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzio-ne, investe l’art. 34, comma 2, cpp, in relazione alla legge 28 aprile 2014, n. 67 («Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili»), nella parte in cui non prevede l’incompatibilità alla funzione di giudice del dibattimento, o del giudizio abbreviato, del giu-dice che abbia respinto la richiesta dell’imputato di sospensione del procedimento con messa alla prova sulla base dei parametri di cui all’art. 133 del codice penale.
La questione è dichiarata manifestamente inam-missibile, in quanto il rimettente si è limitato a ri-chiamare genericamente l’eccezione formulata dal difensore dell’imputato in una memoria (integrata poi in udienza) e ad evocarne i parametri, affermando di ritenere la questione «non manifestamente infon-data attesi i dubbi interpretativi sollevati in sede di applicazione della norma». La Corte, in applicazione
di una sua costante giurisprudenza, secondo cui nei giudizi incidentali di legittimità costituzionale non è ammessa la cd. motivazione per relationem, ritiene l’ordinanza del tutto priva di motivazione in ordine alla non manifesta infondatezza.
Il riferimento alle regole sovranazionali che ap-prestano garanzie per i diritti della persona nell’am-bito dei procedimenti penali, e segnatamente all’art.
6 della Cedu, ha segnato in modo sempre crescente le questioni di legittimità costituzionale proposte dai giudici italiani.
6. Le regole sul processo della Cedu,