La tesi della colpa in concreto

Secondo l'impostazione almeno formalmente più garantistica, l'evento ulteriore cagionato in re illicita deve essere imputato sulla base di una vera e propria colpa, accertata attraverso i passaggi classici di questo tipo delittuoso. Chi tuttavia si aspettasse un'uniformità di ricostruzioni resterebbe deluso; a quanto pare il concetto 112 R. BARTOLI, Colpa, cit., 1050.

113 M. TRAPANI, La divergenza, cit., 78 ss.

di colpa, già di per sé complesso, spostato dall'ambiente lecito in area penalmente vietata perde di univocità.

L'argomento principale speso in favore della tesi della colpa in concreto è ricorrente: la necessità di adeguare l'imputazione dell'evento non voluto in re illicita al principio di colpevolezza di cui all'art. 27 Cost., sul presupposto che la colpa ne rappresenti il contenuto minimo. Al di fuori della responsabilità per il mero nesso causale la visione è solo bidimensionale: dolo o colpa.

Tra coloro che richiamano la colpa in concreto si avvertono diversità, almeno nominalistiche, circa il ruolo da attribuire alla violazione della diligenza ed alla evitabilità.

Secondo una prima impostazione, la colpa in concreto in re illicita andrebbe costruita attorno al solo momento soggettivo, integrato dalla prevedibilità in concreto dell'evento secondo il parametro dell'uomo ragionevole. La violazione della regola cautelare non assumerebbe alcuna funzione in quanto, a fronte della pericolosità di un'attività base illecita, si staglierebbe un dovere di astensione. L'evitabilità d'altronde, rispetto ad un evento in concreto prevedibile, sarebbe già insita nella possibilità di non commettere il reato base115_.

Nelle attività vietate perché pericolose, in assenza di un rischio consentito, il dovere di evitare la realizzazione dell'evento sarebbe imposto direttamente dalla fattispecie incriminatrice che ne sanziona la causazione colposa116_{. Questa impostazione non}

dubita, nonostante il mancato richiamo alle regole cautelari, che il rimprovero sia costituito da effettiva colpa, posto che l'assenza di regole cautelari giuridicamente rilevanti dipenderebbe giustappunto dall'assenza di un rischio consentito.

Secondo altra impostazione, anche nella colpa in attività illecita occorre accertare una violazione della diligenza segnata da vere e proprie regole cautelari. Le regole cautelari andrebbero ricostruite attraverso un giudizio di prevedibilità ed evitabilità dell'evento, espresso dal punto di vista dell'agente modello, ossia dalla persona ragionevole più vicina al circolo di rapporti afferente all'agente reale, arricchito dalle 115 F. MANTOVANI, Diritto penale, cit., 366; G. DE FRANCESCO, Opus illicitum, cit. 1034-1036, Autore

che peraltro già intende la colpa come mera forma di colpevolezza; E. GALLO, I delitti aggravati, cit.,

410, il quale comunque non specifica il parametro del giudizio di prevedibilità.

116 Chi aderisce a questa impostazione suppone, invero, un rilievo oggettivo del rischio che fonda il dovere di astenersi dalla condotta.

speciali conoscenze e capacità di quest'ultimo117_{. Rimane tuttavia ancora in ombra il}

profilo della evitabilità; invero, anche questa dottrina, almeno con riguardo alle attività non standardizzate, utilizza la regola cautelare (prevedibilità – evitabilità dell'evento da parte dell'agente modello) quale criterio di rimproverabilità soggettiva dell'autore, sottolineandosi come quest'ultimo, potendo prevedere l'evento, avrebbe altresì potuto astenersi dal commettere il fatto base118_.

Valutata la colpa soltanto in termini di prevedibilità in concreto, privata la regola cautelare del momento della evitabilità modale (e radicata nella mera astensione) il problema della colpa viene identificato nella scelta delle caratteristiche personali dell'agente concreto, da cui fare astrazione, per la formazione dell'agente modello119_.

Non si ravvisano a questo punto differenze – almeno nelle situazioni di vita aspecifiche - rispetto a quelle tesi incentrate sul potere soggettivo di evitare l'evento che negano autonomo rilievo alle regole cautelari (alcune delle quali, trattate nel presente paragrafo, affermano che sempre di colpa si tratta, ed altre, di cui al paragrafo precedente, negano che ricorra una vera e propria colpa120₎121_.

Sul fronte giurisprudenziale la tesi della colpa in concreto si è consolidata, nell'interpretazione dell'art. 586, a partire dalla c.d. sentenza Ronci (Cass. Pen., Sez. unite, Sent. n. 22676 del 29 maggio 2009) resa a proposito della responsabilità dello 117 F. BASILE, La colpa, cit., 278 ss.

118 Si vedano le numerose esemplificazioni di F. BASILE, La colpa, cit., 311 ss., ove l'Autore pare

riconoscere un ruolo effettivo alla evitabilità in concreto dell'evento quando la condotta dell'agente si inserisce all'interno di una attività socialmente definita, che conosce un agente modello di categoria (es. anestesista rianimatore, medico abortista, automobilista); mentre un chiaro ruolo dell'evitabilità sfuma e si confonde con la possibilità di astenersi dalla condotta base quando l'attività base è generica e l'agente modello è la persona ragionevole. Conferme in ordine all'ambiguo ruolo della evitabilità se ne trovano, con riguardo all'opinione espressa da questa dottrina, intorno al concorso anomalo ex art. 116. Invero, dopo aver ricondotto il concorso anomalo al tema della colpa in re illicita, si afferma espressamente come “una valutazione della prevedibilità in concreto – purché effettuata dal punto di vista di un uomo ragionevole, e non di soggetto onnisciente e onniprevidente – viene di fatto ad equivalere ad un giudizio di colpa”: Cfr.: F. BASILE, Il concorso c.d. anomalo di persone: una nuova

apertura giurisprudenziale al criterio della prevedibilità in concreto, nota a Cass. Pen., Sez. I, 28 febbraio 2014 (ud. 19 novembre 2013) n. 9770, in Dir. Pen. Cont., Rivista Trimestrale on line, 3,4/2014, 413.

119 Si veda la ricostruzione della fisionomia della colpa in re illicita in F. BASILE, La colpa, cit., 278

ss., ove l'Autore propone un'accurata selezione della modalità ricostruttiva, in re illicita, dell'omologo agente ideale, identificato nella persona ragionevole.

120 Salva la già vista tesi di M. TRAPANI, La divergenza, cit., 153, che riconduce l'art. 45 anche alla

normale colpa e ne afferma in re illicita, esclusivamente, un mutamento della disciplina processuale. 121 Peraltro medesime conclusioni sono raggiunte, nella critica alla responsabilità da rischio totalmente illecito, da F. BASILE, La colpa, cit., 159 ss.

spacciatore per la morte dell'assuntore della sostanza stupefacente122_{; rimane invece}

estranea all'interpretazione dell'omicidio preterintenzionale123_{. Probabilmente, la}

cedevolezza della responsabilità oggettiva si apprezza maggiormente in seno all'art. 586 in ragione della diversa pregnanza della situazione base che innesca l'evento non voluto: mentre l'art. 586 richiama qualsiasi delitto, e quindi anche schemi penali che non manifestano di per sé alcuna specifica tensione offensiva rispetto al bene giuridico in ultimo tutelato, la fattispecie di omicidio preterintenzionale, o quelle enucleate in taluni delitti base suscettibili di essere aggravati dall'evento, tipizzano comportamenti che già esprimono un rischio per il bene ulteriore, segnatamente la vita e/o l'integrità fisica124_.

Anche in seno alla tesi della colpa in concreto riecheggiano le macro questioni afferenti alla responsabilità in re illicita: se la colpa, e con quale contenuto, costituisca forma minima di responsabilità compatibile con il principio costituzionale di colpevolezza o, altrimenti, quale statuto dommatico abbia tale forma minima; la compatibilità logico razionale tra colpa e attività illecita, con particolare riguardo al ruolo delle regole cautelari e dell'evitabilità; se sia possibile già de jure condito, inserire la colpa in concreto nelle varie fattispecie di responsabilità in re illicita.