La portata della “seconda” denuncia di inizio di attività non si esaurisce nel dato “formale” dell’ampliamento del campo della sua operatività, ma, da un punto di vista “sostanziale”, trasforma la “denuncia” stessa da eccezione a regola generale nella prospettiva di facilitare l’attività economica privata, “libera” secondo quanto dichiarato solennemente dall’articolo 41: invero, mentre secondo l’originaria formulazione dell’art. 19, la denuncia di inizio di attività costituiva un’eccezione (alla regola generale della necessità del provvedimento espresso), ammessa solo nei casi tassativamente indicati dal regolamento, essa diventa ora lo strumento operativo ordinario che consente l’immediato esercizio di un’attività economica in tutte quelle materie preventivamente assoggettate al rilascio di titoliautorizza tori, comunque denominati, ancorchè vincolati46.
Correlativamente si restringe l’ambito delle deroghe all’utilizzabilità della denuncia di inizio di attività, la quale non può trovare applicazione nei casi
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Come sottolinea V. MONTANARI, op, cit., “…la delega regolamentare è concessa per individuare i limiti dell’ambito di libertà, sicché, i ritardi e le carenze registrate nell’esercizio del potere regolamentare non limitano più la posizione soggettiva degli interessati”.
tassativamente individuati dal regolamento e nelle ipotesi di concessioni edilizie e di autorizzazioni rilasciate ai sensi delle leggi 1° giugno 1939, n. 1089 (“Tutela delle cose d’interesse artistico e storico), 29 giugno 1939, n. 1497 (“Protezione delle bellezze naturali”) e del decreto legge 27 giugno 1985, n. 312 (“Disposizioni urgenti per la tutela delle zone di particolare interesse ambientale”), convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 43147, ed ancora in tutte quelle situazioni in cui il rilascio degli atti di assenso comportava valutazioni discrezionali della pubblica amministrazione. In sintesi l’atto amministrativo espresso di consenso all’esercizio di un’attività privata non è più necessario in presenza di tre elementi concorrenti: a) quando l’avvio dell’attività si fonda su un mero accertamento dei presupposti e dei requisiti prescritti, senza l’esercizio di poteri discrezionali; b) se non occorrono esperimenti di prove che comportano valutazioni tecnico – discrezionali per arrivare a tale accertamento; c) se non esistono limiti o contingenti complessivi per il rilascio dei predetti atti di consenso.
La denuncia di inizio di attività trova piena applicazione nel campo dell’attività amministrativa vincolata, sostituendo quegli atti amministrativi il cui rilascio dipende esclusivamente dell’accertamento, di per sé privo di margini di discrezionalità, in ordine alla presenza dei presupposti dalla legge ovvero dal mero accertamento di presupposti di carattere tecnico.
Sono, al contrario, sottratte al regime di liberalizzazione quelle ipotesi in cui il rilascio dell’autorizzazione sia frutto di discrezionalità amministrativa vera e propria, nonché le fattispecie in cui il rilascio del titolo abilitativo è
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Tali legge sono state abrogate, confluendo nel D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’art. 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137).
subordinato a valutazioni tecnico – discrezionali48: sotto tale profilo la pubblica amministrazione resta ancora “signora” del potere amministrativo discrezionale, quello più invasivo ed opprimente per la libertà dei privati, giustificato dall’esistenza di interessi generali della collettività che si contrappongono, astrattamente, alle iniziative ed agli interessi dei privati49. e che pertanto debbono essere oggetto di valutazione comparativa in concreto. Acquistano una peculiare connotazione i principi di completezza della “denuncia” da parte del privato e quello di leale collaborazione e cooperazione dell’amministrazione: è lo stesso nuovo articolo 19 a precisare direttamente che la denuncia presentata dall’interessato all’amministrazione competente deve “attestare” l’esistenza dei presupposti e dei requisiti richiesti dalla legge e deve eventualmente essere accompagnata dall’autocertificazione dell’esperimento di prove a ciò destinate ove previste.
Il mancato rispetto da parte del privato di tale onere, che d’altra parte non consente l’attività ufficiosa dell’amministrazione di verifica della sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge (per il legittimo esercizio dell’attività denunciata), comporta, in modo sostanzialmente automatico, la sanzione del divieto di prosecuzione dell’attività e degli effetti50, fermo restando la
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La dottrina ha rilevato che la nuova formulazione dell’articolo 19, piuttosto che assicurare una portata generale alla dichiarazione di inizio di attività, dava luogo ad un sistema di “doppio binario”, da una parte collocandosi le fattispecie escluse per effetto della normativa regolamentare e dall’altro resistendo immutato il potere della pubblica amministrazione di negare caso per caso l’applicazione dell’istituto per la necessità di una prova o di un accertamento implicante una valutazione discrezionale; inoltre alcuni autori ammettevano l’applicabilità della denuncia di inizio di attività anche alle fattispecie caratterizzate da valutazioni tecniche discrezionali, purchè non presentassero l’esperimento di prove. Per una panoramica sul punto, F. MARTINES, op. cit., 20 ss.
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In quest’ottica il potere discrezionale attribuito dalla legge alla pubblica amministrazione può essere configurato come esercizio in concreto della valutazione degli interessi, pubblici e privati, in gioco in un determinato ambito, cui si accompagna l’onere (funzionale) di composizione degli interessi stessi (attribuendo corretta prevalenza agli uni o agli altri).
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Non deve fuorviare al riguardo la previsione normativa secondo cui il provvedimento che vieta la prosecuzione dell’attività ed ordina la rimozione degli effetti prodotti deve essere motivato: infatti l’obbligo della motivazione non è affatto indice di un’attività discrezionale, quanto piuttosto conseguenza dell’obbligo sancito dall’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n.
possibilità riconosciuta all’interessato di conformare la propria attività (ed i suoi effetti) alla normativa vigente, nel termine assegnato dall’amministrazione.
Altro elemento di novità della “seconda” denuncia di inizio di attività la circostanza che il nuovo articolo 19 stabilisce direttamente il termine entro cui l’amministrazione deve esercitare sia il potere di verifica sull’istanza del privato, sia eventualmente anche il potere inibitorio, fissandolo in sessanta giorni, decorso il quale si consolida nel privato istante il ragionevole affidamento nella conformità a legge del proprio operato: viene in tal modo introdotto un ulteriore peculiare carattere del nuovo potere amministrativo, che, lungi dall’essere assolutamente “libero o assolutamente discrezionale”, deve rispettare anche l’affidamento ragionevolmente e correttamente ingeneratosi nel privato, quale suo limite intrinseco ed invalicabile (corollario del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’articolo 97 della Costituzione).
La dottrina e la giurisprudenza hanno decisamente sostenuto che entro il predetto termine il provvedimento repressivo deve essere non solo adottato, ma anche comunicato al destinatario denunciante51; in mancanza di una espressa previsione normativa, è sorta poi la questione se in capo all’amministrazione competente, una volta spirato il termine decadenziale per lì esercizio del potere inibitorio, residui comunque un potere di intervento successivo nonché la questione di come tale potere sia inquadrabile in termini di teoria generale, non potendosi ammettere che un’attività illegittima possa
241, e del più generale principio di legalità e di trasparenza dell’azione amministrativa, consentendo poi all’interessato di esercitare compiutamente e consapevolmente il diritto di difesa ex art. 24 e 113 della Costituzione.
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trasformarsi in legittima per il mero decorso del termine e per il mancato esercizio del potere repressivo dell’amministrazione.
E’ stata avvertita l’esiguità del termine accordato dalla legge all’amministrazione per l’esercizio del potere di controllo ed è stata conseguentemente ammesso un potere di intervento repressivo di attività non assentibili per accertata carenza di presupposti e requisiti: è stato in definitivo riconosciuto che l’amministrazione può sempre intervenire successivamente al termine di sessanta giorni, azionando il generale potere di autotutela, il quale doveva tuttavia essere sorretto da idonea motivazione52; è stato anche osservato che l’inutile decorso del termine decadenziale per l’esercizio del potere di controllo impedisce alla P.A. solo di vietare la prosecuzione dell’attività contrastante con le norme, restando fermo il suo potere di ordinare al privato di conformarsi a determinate prescrizioni in presenza di irregolarità sanabili.
E’ da notare ancora che la riscrittura dell’art. 19 ha consentito di delineare con maggiore precisione la differenza tra la denuncia di inizio di attività ed il silenzio assenso di cui all’art. 20 della stessa legge 7 agosto 1990, n. 241. Quest’ultimo è infatti un modo di formazione (tacita) di provvedimenti amministrativi anche a contenuto discrezionale, sostanzialmente alternativo al procedimento ordinario: la scelta in ordine a tale modalità alternativa è rimessa all’ordinamento, laddove la denuncia di inizio di attività è un titolo sostitutivo di atti di consenso a contenuto vincolato, che viene a formazione senza che all’amministrazione sia lasciata la possibilità di esercitare il corrispondente potere.
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T.A.R. Toscana, sez. II, 5 luglio 1999, n. 691; T.A.R. Lombardia, Brescia, 13 aprile 2002, n. 686; T.A.R. Puglia, Lecce, III, 8 maggio 2004, n. 956.
La natura vincolata del provvedimento sostituito dalla denuncia consente che, ai fini della formazione del titolo, l’intervento provvedimentale dell’amministrazione sia limitato al solo eventuale esercizio successivo di poteri a contenuto oppositivo (e di controllo).
II.7. La natura giuridica della posizione del privato rispetto alla “nuova”