E PRINCIPIO DI EFFETTIVITÀ
Fabrizio Cafaggi*
SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Tutela amministrativa, tutela giurisdizionale e
principio di effettività. 3. Le trasformazioni della tutela. 4. Sanzioni e rimedi. 5. La complementarità delle tutele ed il principio di effettività. 6. Conclusioni.
1. Premessa
In questo contributo si affronta il tema del rapporto tra tutela ammi- nistrativa e tutela giurisdizionale1. La tesi proposta è che la tutela civile
dei diritti non sia più esclusivo appannaggio del giudice ordinario ma che ad attuarla contribuiscano le autorità amministrative indipendenti, le isti- tuzioni pubbliche e private per la risoluzione delle controversie, comple- mentari alla giurisdizione, tra cui arbitri e mediatori. Ne emerge un qua- dro di complementarità che mette in discussione le partizioni convenzio- nali. Si delinea il problema della ridefinizione degli strumenti o tecniche di tutela tra i diversi soggetti deputati ad assicurarla. La tesi sostenuta pone in particolare la questione dei confini tra rimedi e sanzioni, del cam- biamento delle loro funzioni, nella prospettiva dell’effettività e del diritto ad un rimedio (non solo giurisdizionale) effettivo. I principi di effettività, proporzionalità e dissuasività dovrebbero caratterizzare non solo il dise- gno legislativo ma anche i canoni ermeneutici dei giudici. Vanno tali
* PhD, Consigliere di Stato, già professore di Diritto Privato e Diritto Privato Com- parato presso l’Università di Trento, l’Istituto Universitario Europeo e la Scuola Nazio- nale dell’Amministrazione.
1 Questo contributo elabora ed integra una parte di un contributo apparso su Que- stione Giustizia 2020. L’autore ringrazia Paola Iamiceli, Chiara Angiolini e tutti i parte- cipanti al progetto FRICORE nell’ambito del quale molte delle idee presentate sono state discusse.
principi applicati allo stesso modo a sanzioni e rimedi? Cosa accade quando sanzioni e rimedi concorrono? Di conseguenza: in quali aree i confini, le distinzioni tendono a scomparire, aumentando le sovrapposi- zioni, ed in quali invece le differenze permangono?
Alla descrizione del fenomeno l’indagine associa un tentativo di ri- sposta causale del cambiamento. Quali sono le cause di tali cambia- menti? Tale evoluzione è in parte dovuta a fattori interni ma è in buona misura determinata dal diritto europeo, che opera sulla base di paradigmi funzionali non coincidenti con le tradizionali distinzioni impiegate negli ordinamenti degli Stati membri. La recente riforma del diritto dei consu- matori, che ha modificato sia la direttiva sulle clausole vessatorie (93/13) sia quella in materia di pratiche commerciali scorrette (2005/29), offre l’opportunità per valutare tali trasformazioni e proiettarne luci ed ombre sul processo di attuazione in corso negli Stati membri.
2. Tutela amministrativa, tutela giurisdizionale e principio di effettività
L’ampliamento della tutela dei diritti caratterizza l’evoluzione sia del diritto europeo sia dei diritti nazionali2. Tale evoluzione è legata ai prin-
cipi di effettività ed equivalenza ed alle loro applicazioni ai diritti, ai ri- medi ed al processo3. Da un lato definiscono le modalità di selezione del
2 Cfr. F. CAFAGGI, H.W. MICKLITZ (a cura di) The new frontiers of consumer protec-
tion, Alphen aan den Rijn, 2009; H.W. MICKLITZ, A. WECHSLER (a cura di), The Trans-
formation of Enforcement, Oxford, 2015.
3 Cass. sez. un., n. 6313/2014: «Il rispetto di tale principio esige che la “tutela giuri- sdizionale” non si esaurisca nel diritto di accesso al giudice, a tutti garantito, ma com- prenda qualsiasi attività processuale prevista dall’ordinamento, anche successiva alla proposizione della domanda, volta a rendere effettiva e concreta, appunto, la tutela giu- risdizionale dei diritti e, più in generale, delle situazioni giuridiche soggettive sostanziali, individuali o collettive, di vantaggio, ed esige perciò che tali situazioni giuridiche sog- gettive, fatte valere e definitivamente riconosciute in sede giurisdizionale, siano “realiz- zate” in favore del suo titolare, secondo adeguati strumenti predisposti dall’ordinamento, con l’ottenimento del “bene della vita” che ne costituisce l’oggetto, ovviamente fin dove giuridicamente possibile».
Su questi temi si confrontino A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Milano, 1983 e L. MONTESANO, La tutela giurisdizionale dei diritti, in F. VASSALLI (diretto da), Trattato
rimedio adeguato, garantendo la maggiore rispondenza possibile al biso- gno di tutela derivante dalla violazione o dalla mancata attuazione del diritto4. Dall’altro assicurano la disponibilità degli strumenti procedi-
mentali e processuali finalizzati ad ottenere giustizia5.
Il principio di effettività in diritto europeo viene radicato nelle tradi- zioni costituzionali comuni ed ancorato prima alle disposizioni della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo (artt. 6 e 13) e poi all’articolo 19 del Trattato ed all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali6. L’inci-
denza del diritto europeo, specialmente della giurisprudenza della Corte
di diritto civile, Torino, 1985, nonché più di recente G. VETTORI, Effettività delle tu-
tele (diritto civile), in Annali Enc. Dir., X, 2017, 381 ss.; I. PAGNI, Effettività della tutela
giurisdizionale, Annali Enc. Dir., X, 2017, 355.
4 Cfr. A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, cit.; ID., Tutela (diritto privato), in
Enc. Dir., XLV, Milano, 1992, 361 ss.
5 Tale doppia funzione del principio di effettività emerge con chiarezza nella giuri- sprudenza della Corte costituzionale. Cfr. ad esempio Corte cost. 18 aprile 2019, n. 98. 6 Sulle diverse versioni linguistiche dell’articolo 47 alcune centrate sul rimedio altre sul ricorso molto è stato scritto. Qui valga solo dire che l’ambito dell’articolo 47 inter- pretato congiuntamente con l’articolo 19 comma 1 del Trattato è quello della tutela giu- risdizionale. Cfr. C. giust. UE, Associazione dei giudici portoghesi C-64/16, 18 maggio 2017. Da ultima C. giust. UE, Kancelaria Medius, C-495/19, 4 giugno 2020. Sul rap- porto tra principio di effettività ed art. 47. S. PRECHAL, R. WIDDERSHOVEN, Redefining
the Relationship between “Rewe-effectiveness” and Effective Judicial Protection, in
Rev. Eur. Adm. L., 2, 2011, 51; P. ALTO, H. HOFMANN, L. HOLOPAINEN, E. PAUNIO,
P. LAURENT, D. SAYERS, D. SHELTON, A. WARD, Article 47 - Right to an Effective Rem-
edy, in S. PEERS, T. HERVEY, J. KENNER, A. WARD (a cura di), The EU Charter of Fun-
damental Rights. A commentary, Oxford, 2014, 1197; M. ACCETTO, S. ZLEPTNIG, The
Principle of Effectiveness: Rethinking Its Role in Community Law, in European Public
Law, 3, 2005, 375; M. SAFJAN, D. DÜSTERHAUS, A Union of Effective Judicial Protec-
tion: Addressing a Multi-level Challenge through the Lens of Article 47 CFREU, Year-
book of European Law, 1, 2014, 3 ss.; C. MAK, Rights and Remedies: Article 47
EUCFR. and Effective Judicial Protection in European Private Law Matters, in
H. MICKLITZ, Constitutionalization of European private law, OUP, 2014, K. LENAERTS,
Making the EU Charter of Fundamental Rights a reality for all: 10th anniversary of the charter becoming legally binding, 12 novembre 2019, consultabile all’indirizzo: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/char ter_lenaerts12.11.19.pdf (ultimo accesso:
29 maggio 2020); F. EPISCOPO, L’effettività del diritto (privato) europeo nella giurispru-
denza della Corte di Lussemburgo. Analisi di un concetto indeterminato, tesi di dottorato,
di giustizia e della Corte europea dei diritti umani, ha contribuito a ren- dere più omogeneo il rapporto tra diritti e rimedi nei sistemi di common e civil law7. Il nesso diritto soggettivo/azione è stato progressivamente
sostituito da quello diritto/rimedio8. Il principio di effettività ed il diritto
ad un rimedio effettivo ai sensi dell’art. 47 CDFUE richiedono che alla lesione di un diritto corrisponda sempre la disponibilità di un rimedio.
Ciò è stato possibile anche grazie ad una erosione del principio di autonomia procedurale che ha condotto ad una parziale ridefinizione di competenze tra Unione (diritti) e Stati membri (rimedi)9. Tale processo è
intervenuto ascrivendo l’area dei rimedi al diritto sostanziale attese anche le limitazioni di competenza dell’Unione europea in materia proces- suale. Esiste, tuttavia, nel diritto dei consumatori una correlazione tra equilibrio sostanziale tra diritti ed obblighi ed equilibrio processuale fon- dato sul principio di parità delle armi. L’applicazione dell’art. 47 CDFUE mette in evidenza tale correlazione quando esamina questioni processuali aventi la finalità di rendere i diritti effettivi garantendo idonei rimedi. L’esercizio dei poteri d’ufficio in situazione di contumacia del
7 Si usava sostenere, con una rappresentazione non sufficientemente meditata, che la distinzione tra le due famiglie di common e di civil law potesse rinvenirsi nella circo- stanza che negli ordinamenti di civil law i diritti precedono i rimedi mentre in quelli di
common law i rimedi precedono i diritti. Se mai tale contrapposizione abbia avuto un
fondamento certamente il diritto europeo ha prodotto un processo di convergenza attri- buendo sempre maggiore rilevanza all’aspetto rimediale, disancorandolo dalla sussi- stenza di un diritto. Nella giurisprudenza della Corte di giustizia il diritto al rimedio non presuppone la sussistenza di un diritto ma piuttosto di un interesse meritevole di tutela. Su questi profili rimane una pietra miliare W. VAN GERVEN, Of Rights, Remedies and Pro-
cedures, in Comm. Mkt. L. Rev., 3, 2000, 500 ss.
8 Ciò non significa che vi sia coincidenza tra le nozioni di rimedio negli ordinamenti nazionali e quella emergente nel diritto europeo. Sul termine rimedio e sulla sua deriva- zione anglo-americana cfr. A. DI MAJO, Il linguaggio dei rimedi, in Europa dir. priv., 2, 2005, 341 ss. S. MAZZAMUTO, La nozione di rimedio nel diritto continentale, in Europa
dir. priv., 3, 2007, 585 ss.; G. VETTORI, Remedies in contract. The common rules for a
European law, Padova, 2008, 159-160, L. NIVARRA, Rimedi: un nuovo ordine del di-
scorso civilistico, in Europa dir. priv., 3, 2015, 583, A. DI MAJO, Rimedi e dintorni, in
Europa dir. priv., 4, 2015, U. MATTEI, Rimedi, in R. SACCO (diretto da), Trattato di Di-
ritto Civile, Torino, 2001.
consumatore costituisce una efficace illustrazione del legame tra profili processuali e diritto al rimedio10.
L’effettività opera, dunque, su diversi piani: quello del contenuto del- la tutela e quello del processo ed in particolare quello della definizione dei limiti del principio dispositivo e dei poteri officiosi del giudice, del diritto alla difesa, della parità delle armi11. I due profili sono ovviamente
connessi, essendo il contenuto della tutela correlato alle modalità di ac- cesso alla stessa secondo una ormai consolidata interpretazione del- l’art. 47 CDFUE12.
10 Cfr. C. giust. UE, Kancelaria, dove, pur non richiamando esplicitamente l’articolo 47 si è affermato: «Quindi, in primo luogo e per giurisprudenza costante, il giudice na- zionale è tenuto ad esaminare d’ufficio, non appena disponga degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine, il carattere abusivo di una clausola contrattuale rientrante nell’ambito di applicazione della direttiva 93/13 e, in tal modo, ad ovviare allo squilibrio che esiste tra il consumatore e il professionista (sentenza Lintner, C-511/17, 11 marzo 2020, EU:C:2020:188, punto 26 e giurisprudenza ivi citata). In secondo luogo, in assenza di tali elementi di diritto e di fatto, il giudice nazionale, investito di una controversia tra un professionista e un consumatore, deve avere la possibilità di adottare d’ufficio i mezzi istruttori necessari al fine di accertare se una clausola inserita nel contratto oggetto della controversia rientri nell’ambito di applicazione della direttiva stessa (v., in tal senso, sen- tenza Lintner, punti 36, 37 e giurisprudenza ivi citata)».
11 Cfr. C. giust. UE, Pannon, Camino, Aziz, Sanchez Morcillo Kancelaria, 45; «Per- tanto, i principi dispositivo e del divieto di pronunciarsi ultra petita non ostano a che un giudice nazionale chieda al ricorrente di produrre il contenuto del documento o dei do- cumenti su cui si fonda la sua domanda, poiché una siffatta richiesta tende soltanto ad assicurare il quadro probatorio del processo (C. giust. UE, Profi Credit Polska, C-419/18 e C-483/18, 7 novembre 2019)». Ne consegue che non può essere garantita una tutela giurisdizionale effettiva ove il giudice nazionale, investito da un professionista di una controversia che lo oppone a un consumatore e che rientra nell’ambito d’applicazione della direttiva 93/13, non abbia la possibilità, nonostante la mancata comparizione del consumatore, di verificare le clausole contrattuali sulle quali il professionista ha fondato la sua domanda, qualora sussistano dubbi sul carattere abusivo di tali clausole. Nel caso in cui tale giudice sia obbligato, in forza di una disposizione nazionale, a considerare veritiere le affermazioni fattuali del professionista, l’intervento positivo di tale giudice, richiesto dalla direttiva 93/13 per i contratti che rientrano nel suo ambito di applicazione, risulterebbe vanificato.
12 C. giust. UE, CY v. Caixabank, C-224/19, 16 luglio 2020 dove si afferma: «L’arti- colo 6, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13 nonché il principio di effettività devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un regime che consente di far gravare sul consumatore una parte delle spese processuali, a seconda del livello
L’effettività della tutela riguarda anche l’operato delle autorità ammi- nistrative, cui sono conferiti compiti di controllo sulle sanzioni delle vio- lazioni e sull’attuazione dei diritti13. Essa trova il suo fondamento nel di-
ritto ad una buona amministrazione e nel principio del buon andamen- to. L’effettività, dunque, non concerne solo la tutela giurisdizionale ma anche le altre forme di tutela dei diritti tra cui quella amministrativa, seb- bene con connotazioni parzialmente diverse. Mentre nella tutela giurisdi- zionale il principio di effettività assicura alla parte lesa il diritto/potere di scelta del rimedio, nei limiti dei principi di proporzionalità e dissuasi- vità, nella tutela amministrativa esso conforma l’azione dell’autorità che somministra il rimedio e irroga la sanzione, ordinando la cessazione del- l’illecito e l’eliminazione degli effetti lesivi da esso cagionati.
3. Le trasformazioni della tutela
I rimedi hanno acquisito una centralità nel sistema multilivello delle tutele14. La nozione di rimedio consente di valorizzare anche tecniche di
delle somme indebitamente pagate che gli sono restituite in seguito alla dichiarazione di nullità di una clausola contrattuale per via del suo carattere abusivo, in quanto un simile regime crea un ostacolo sostanziale che può scoraggiare i consumatori dall’esercitare il diritto a un controllo giurisdizionale effettivo del carattere potenzialmente abusivo di clausole contrattuali, quale riconosciuto dalla direttiva 93/13».
13 Per il momento esso trova fondamento nel principio di buona amministrazione ma la Corte costituzionale ha proposto rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia sull’appli- cabilità degli artt. 47 e 48 CDF al procedimento amministrativo. Si legge nel rinvio: «D’altra parte, la questione se gli artt. 47 e 48 CDFUE, alla luce della rammentata giuri- sprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo concernente l’art. 6 CEDU, impon- gano di riferire tale diritto anche a procedimenti amministrativi suscettibili di sfociare nell’irrogazione di sanzioni di natura “punitiva”, non risulta essere stata mai affrontata dalla Corte di giustizia UE» (Corte cost., ord. 117/2019).
14 Cfr. F. CAFAGGI, H.W. MICKLITZ, The way forward, in IID. (a cura di), The new
frontiers of consumer protection, cit., 383 ss. H.W. MICKLITZ, The Ecj between the indi-
vidual citizen and the Member States. A plea for a judge-made European law on reme-
dies, in H.W. MICKLITZ, B. DE WITTE, The European court of justice and the autonomy
of member states, Cambridge, 2012, 349 ss. A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, IV
ed., Milano, 2003, passim; G. VETTORI, Effettività delle tutele (diritto civile), in Annali
tutela non giurisdizionali come quella della tutela amministrativa15. Essa
si applica sia alla tutela amministrativa che a quella giurisdizionale, a differenza dell’azione, legata al processo.
Mutamenti significativi sono intervenuti nelle due prime decadi di questo secolo, ridefinendo ambito e principi della tutela così come con- solidatisi alla fine del secolo scorso, valorizzando il principio di effetti- vità16. Si tratta di un principio che opera in relazione all’attuazione dei
diritti, alla conformazione dell’autonomia privata in sede contrattuale, alla riparazione dei pregiudizi in sede di responsabilità civile17. Quella
stagione aveva visto il tentativo di riequilibrare il rapporto tra tutela spe- cifica e tutela per equivalente, valorizzando sia l’adempimento in natura sia il risarcimento in forma specifica e promuovendo strumenti diretti ad
giurisdizione: una riflessione sul principio di effettività, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2,
2016, 715 ss.; M. LIBERTINI, Le nuove declinazioni del principio di effettività, in
Eur. Dir. Priv., 4, 2018, 1071 ss.; A. CARRATTA, Tecniche di attuazione dei diritti e prin-
cipio di effettività, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1, 2019, 1 ss.
15 Solitamente la distinzione viene compiuta tra rimedi processuali e rimedi in auto- tutela che non presuppongono l’uso del processo. A questa distinzione va aggiunta quella tra rimedi somministrati dal giudice e rimedi somministrati dalle autorità amministrative. 16 La fine del secolo era stata caratterizzata da un intenso dibattito sollecitato da con- tributi dei processualcivilisti (Montesano, Proto Pisani, Chiarloni, Taruffo) sia dei civili- sti (Di Majo, Mazzamuto). Il rapporto tra diritti e rimedi, l’evoluzione verso l’atipicità delle azioni aveva connotato quei contributi ridiscutendo il paradigma di un sistema la cui architettura era fondata sulle situazioni giuridiche soggettive cui seguivano i rimedi e, sul piano processuale, le azioni. Il nesso tra effettività e atipicità delle forme di tutela e delle azioni aveva avviato un processo di cambiamento che ha trovato riconoscimenti in tutte le aree dal diritto della responsabilità civile a quello del contratto, dall’arricchi- mento ingiustificato alla tutela della proprietà e del possesso.
Per una efficace sintesi di tale percorso si vedano i contributi apparsi nel volume
Processo e tecniche di attuazione dei diritti, a cura di G. GRISI, Napoli, 2019, 21 ss. che
celebra i 30 anni dal convegno palermitano che aveva dato luogo nella pubblicazione del volume curato da S. MAZZAMUTO, Processo e tecniche di attuazione dei diritti, Napoli, 1989.
17 Cfr. L. NIVARRA, Bilanci e sfide a trent’anni dal convegno palermitano, in G. GRISI (a cura di), Processo e tecniche di attuazione dei diritti, cit.
assicurare la coercibilità degli obblighi di fare18. Complementare alla va-
lorizzazione della tutela in forma specifica era la promozione della fun- zione deterrente e preventiva, con un ampliamento della tutela inibitoria, sul cui fondamento normativo e l’estensione della atipicità si continua a discutere19. Un ruolo sempre maggiore acquisivano le sanzioni civili di
cui le pene private costituiscono importante categoria20. Si riconosceva,
dunque, cittadinanza ad una funzione punitivo/afflittiva anche al diritto privato, in particolare nell’ambito della responsabilità extracontrat- tuale21. Infine, veniva promosso il consolidamento delle misure di coer-
cizione indiretta accanto a quelle di coercizione diretta anche per assicu- rare l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e quelli delle autorità
18 Cfr. A. DI MAJO, Tutela (diritto privato), in Enc. Dir., XLV, Milano, 1992, 361 ss., nonché A. DI MAJO, Forme e tecniche di tutela, in Processo e tecniche di attua-
zione dei diritti, cit., 1, 11 ss., spec. 30 ss. In relazione agli obblighi di fare cfr. S. MAZ-
ZAMUTO, L’attuazione degli obblighi di fare, Napoli, 1978, 119 ss., 151 ss. S. MAZZA- MUTO, Problemi e momenti dell’esecuzione in forma specifica, in ID., Processo e tecniche
di attuazione dei diritti, cit., I, 453 ss. Con riferimento alla responsabilità civile E. NA-
VARRETTA, Il risarcimento in forma specifica e il dibattito sui danni punitivi tra effetti-
vità, prevenzione e deterrenza, in Resp. civ. e prev., 2019, 6 ss. e ID., Costituzione, Eu-
ropa e diritto privato, cit. 48 ss.
19 Cfr. I. PAGNI, Effettività della tutela giurisdizionale, cit. 355 ss.; M. LIBERTINI, Le
nuove declinazioni del principio di effettività e L. NIVARRA, Bilanci e sfide a trent’anni
dal convegno palermitano, entrambi in G. GRISI (a cura di), Processo e tecniche di at-
tuazione dei diritti, cit., rispettivamente 3 ss. e 21 ss.; C. CASTRONOVO, Spigolature da
Processo e tecniche di attuazione dei diritti, in G. GRISI (a cura di), Processo e tecniche
di attuazione dei diritti, cit., 709 ss. «E così, inesorabilmente, siamo giunti ai giorni no-
stri, nei quali il principio di effettività, affermato nella fase primordiale alla quale ci siamo riferiti come garanzia di tutela processuale dei diritti, si è stravolto nell’idea che non già la tutela come modalità di attuazione di un diritto o di una situazione soggettiva deve essere effettiva, ma addirittura viene atteggiata e configurata dal giudice in funzione dell’effettività del soddisfacimento del bisogno, prendendo alla lettera la priorità di que- st’ultimo teorizzata da Di Majo»; A. PROTO PISANI, Condanna (e misure coercitive), in
Foro it., 2007, V, 1 ss.; A. CARRATTA, Tecniche di attuazione dei diritti e principio di
effettività, in G. GRISI (a cura di), Processo e tecniche di attuazione dei diritti, cit., 689 ss.
20 Cfr. Cass. sez. un., n. 16601/2016.
21 Cfr. E. MOSCATI, Pena privata, in Enc. Dir., S. PATTI, Pena privata, in Dig. disc.
priv., 1995, 358 ss. e per una ricognizione più recente F. EPISCOPO, Pene private, in
amministrative indipendenti, conseguendo un maggiore effetto deter- rente, specialmente nelle ipotesi di ripetizione dell’illecito22. Questi cam-
biamenti segnavano anche la fine degli steccati tra diritto processuale e diritto sostanziale, collocandosi il linguaggio e la funzione dei rimedi al crocevia delle due discipline23.
A queste trasformazioni si è affiancato, grazie anche alla giurispru- denza della Corte di giustizia applicativa dei principi di equivalenza ed effettività, una modifica della funzione del giudice, con l’ampliamento dei poteri officiosi sia in riferimento alla selezione del rimedio sia alla