PRIME RIFLESSIONI
IN PROSPETTIVA EUROPEA E COMPARATA
Simone Penasa*
SOMMARIO: 1. Quali garanzie nella fase di presentazione della domanda di
protezione internazionale? 2. Una prima analisi giurisprudenziale: quale ef- fettività per il diritto a chiedere protezione. 2.1. La giurisprudenza italiana: una convergenza verso l’affermazione piena del diritto ad un rimedio effettivo in caso di inadempimento della pubblica amministrazione. 2.2. Gli orienta- menti comuni alle corti italiane e prime conferme dalla comparazione. 3. Alcu- ne considerazioni conclusive: l’effettività dei diritti alla prova delle prassi am- ministrative.
1. Quali garanzie nella fase di presentazione della domanda di prote- zione internazionale?
L’accesso effettivo alla procedura relativa alla domanda di protezio- ne internazionale viene garantito quale diritto fondamentale dello stra- niero dal diritto dell’Unione sia in senso sostanziale sia procedurale. Il diritto a presentare una domanda di protezione internazionale è garanti- to tanto a livello europeo quanto nazionale1. A livello di diritto europeo,
* PhD, Ricercatore di Diritto Pubblico Comparato, Università di Trento.
1 Cfr. almeno V. MORENO-LAX, Accessing Asylum in Europe. Extraterritorial Bor-
der Controls and Refugee Rights under EU Law, Oxford, 2017; K. HAILBRONNER,
D. THYM (a cura di), EU immigration and asylum law: a commentary, Oxford, 2016; S. PEERS, V. MORENO-LAX, M. GARLICK, E. GUILD (a cura di), EU Immigration and
come noto, sia la Carta dei diritti fondamentali (CDFUE)2 sia il Trattato
sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE)3 riconoscono il diritto
alla protezione internazionale dei cittadini di Paesi terzi e la contestuale esigenza di prevedere procedure comuni agli Stati Membri attraverso le quali determinare la fondatezza delle ragioni delle concrete domande di protezione4. A livello di diritto derivato, la direttiva 2013/32/UE si po-
ne l’obiettivo di prevedere una procedura comune di asilo nell’Unione e afferma, ai fini del presente scritto, l’opportunità che ciascun richieden- te abbia un accesso effettivo alle procedure e che disponga di sufficienti garanzie procedurali per far valere i propri diritti in ciascuna fase della procedura5. La direttiva chiarisce a tal fine che lo status di persona ri-
chiedente protezione internazionale si acquisisce a partire dal momento della manifestazione dell’intenzione di chiedere protezione, dalla quale deriva un dovere per lo Stato di registrare – e quindi formalizzare – la domanda e la condizione giuridica del soggetto interessato6.
Da tale sintetica rassegna del diritto europeo in materia, due elemen- ti devono essere sottolineati: il diritto all’acquisizione dello status di richiedente protezione si determina nel momento della espressione della volontà di chiedere protezione; al fine di garantire l’effettività di tale diritto, le autorità nazionali devono assicurare adeguate garanzie so- stanziali e procedurali fin dal primo contatto alla frontiera – ma anche prima, come vedremo subito infra – quali ad esempio la disponibilità di informazioni sulla possibilità di chiedere protezione o la comunicazione di base necessaria alle autorità competenti di comprendere se le persone interessate dichiarino tale intenzione7. La formalizzazione della volontà
di chiedere protezione da parte delle autorità competenti rappresenta una condizione necessaria per l’effettiva garanzia del diritto all’accesso
2 In particolare, gli artt. 18 e 19, i quali riconoscono rispettivamente il diritto di asi- lo e il divieto di respingimento e di espulsioni collettive. Per una approfondita analisi, A. CRESCENZI, R. FORASTIERO, G. PALMISANO (a cura di), Asylum and the EU Charter
of Fundamental Rights, Napoli, 2018.
3 Cfr. artt. 78-80 TFUE.
4 Da ultimo, S. AMADEO, F. SPITALERI, Il diritto dell’immigrazione e dell’asilo del-
l’Unione europea, Torino, 2019.
5 Cfr. il Considerando 25 della citata direttiva. 6 Cfr. Considerando 27.
alla procedura di protezione internazionale e pertanto tale fase prodro- mica viene disciplinata da apposite norme nella direttiva richiamata8,
sulle quali ci si concentrerà nel prossimo paragrafo.
Sul punto, tanto la giurisprudenza della Corte di giustizia9 quanto la
Corte Europea di Diritti dell’Uomo (EDU) sono venute a consolidare standard minimi aventi ad oggetto il momento del primo contatto da parte dello straniero con l’autorità nazionale, l’assistenza (giuridica, psicologica, linguistica) che quest’ultima deve garantire alla persona, oltre che le garanzie interne allo svolgersi della procedura di asilo, sia davanti alla Commissione territoriale sia in fase di ricorso10. Dalla giu-
risprudenza richiamata è possibile derivare una serie di garanzie che definiscono il perimetro entro il quale gli Stati possono legittimamente disciplinare le modalità di esercizio di tale diritto. In particolare, la Cor- te EDU ha affermato in modo sistematico come la giurisdizione dello Stato sul migrante – e quindi l’applicabilità delle garanzie previste dalla Convenzione – si configuri nel momento in cui le autorità nazionali esercitino un «controllo continuo ed esclusivo, tanto de jure quanto de
facto» sulla persona, non risultando necessario determinare l’effettiva
presenza sul territorio statale11. Dal punto di vista sostanziale, il princi-
pio del non refoulement è ricavabile tanto dalla Convenzione quanto dal diritto europeo, facendo sorgere in capo agli Stati competenti un dovere di valutazione del rischio concreto di violazione dell’art. 3 CEDU (o art. 4 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea)12. Inol-
tre, si riconosce il diritto della persona di chiedere protezione e il dove-
8 In particolare, l’art. 6 della direttiva 2013/32/UE.
9 Si rinvia a D. STRAZZARI, Access to Justice e stranieri: l’effettività della tutela
nella prospettiva multi-ordinamentale, in Riv. dir. cost., 3, 2018, 157-186.
10 M. MORARU, S. PENASA, D. STRAZZARI, Effective Justice in Asylum and Immi-
gration, Re-Jus Casebook, 2018 (URL: https://www.rejus.eu/sites/default/files/content/ materials/rejus_casebook_effective_justice_in_asylum_and_immigration.pdf).
11 Ex plurimis, cfr. Hirsi c. Italia.
12 Per la Corte EDU, Ilias e Ahmed c. Ungheria, 47287/15, 21 novembre 2019, sulla quale sia consentito il rinvio a S. PENASA, Paese terzo sicuro e restrizione della libertà
delle persone richiedenti asilo: il caso Ilias e Ahmed c. Ungheria, in Quaderni costitu- zionali, 1, 2020, 180-183; per la C. giust. UE, C-411/10, N.S. e altri c. Regno Unito, 21
dicembre 2011; C.K. e altri c. Slovenia, C-578/16, 16 febbraio 2017; C-163/17, Jawo
re e di ricevere a tal fine assistenza di tipo informativo, legale, lingui- stico, socio-assistenziale; diritti ai quali corrisponde il dovere delle au- torità nazionali di formalizzare la domanda13. Funzionale ad assicurare
l’effettività di tali garanzie risulta il diritto di ottenere una rigorosa e accurato scrutinio della domanda di protezione, a seguito di una valuta- zione «reale e differenziata» della situazione individuale di ciascuna persona14; e, in caso di mancata garanzia di tali diritti, la possibilità di
accedere a un rimedio effettivo «in practice as well as in law», confer- mandosi in tal senso la centralità delle garanzie procedurali e formali15.
Tuttavia, a fronte di un quadro giuridico che offre garanzie chiare e sistematiche relativamente alla natura, ambito oggettivo e soggettivo e concrete modalità di esercizio del diritto a richiedere protezione, si assi- ste a dinamiche applicative che finiscono con l’indebolire, quando non a eliminare del tutto, l’effettività del medesimo. Lo scollamento tra tu- tele in the books e garanzie in action rappresenta ormai un carattere strutturale, per quanto evidentemente patologico, del diritto dell’immi- grazione nel suo complesso. Due tendenze, adottate in modo sistemati- co a livello statale all’interno dell’Unione europea, hanno contribuito a consolidare questo fenomeno, che ha spesso trovato quantomeno indi- rette sponde a livello europeo: da un lato, la securitizzazione delle poli- tiche di immigrazione, unitamente ad un approccio emergenziale alla gestione dei flussi migratori16; dall’altro lato, l’amministrativizzazione
dei diritti degli stranieri, l’effettiva attuazione dei quali può venire a
13 Corte EDU, M.A. e altri c. Lituania, App. no. 49793/17, 11 dicembre 2018;
A.E.A. e altri c. Grecia, App. no. 39034/12, 15 marzo 2018.
14 Khlaifia c. Italia, App. no. 16483/12, 15 dicembre 2016. Per un commento, C. FAVILLI, L’Italia e l’Europa: responsabilità e cause della difficile gestione della
“crisi dei migranti”, in I Diritti dell’uomo: cronache e battaglie, 3, 2015, 497-512;
M. SAVINO, L’«amministrativizzazione» della libertà personale e del due process dei
migranti: il caso Khlaifia, in Diritto, Immigrazione e Cittadinanza, 3-4, 2015, 50-71.
15 Corte EDU, N.D. e N.T. c. Spagna, App. no. 8675/15 e 8697/15, Terza Sezione, 3 ottobre 2017.
16 A. ALGOSTINO, Il decreto “sicurezza e immigrazione” (decreto legge n. 113 del
2018): estinzione del diritto di asilo, repressione del dissenso e diseguaglianza, in Co-
stituzionalismo.it, 2, 2018, 167-199; E. CAVASINO, Diritti, sicurezza, solidarietà e re-
sponsabilità nella protezione della persona migrante, in Federalismi.it, Focus-Human Rights, 3, 2018, 1-24.
trovarsi ‘nuda’17 di adeguate garanzie di fronte a «un’attività ammini-
strativa sciolta dal vincolo della legalità-garanzia e tutta plasmata dal- l’imperativo efficientista»18.
Un ambito paradigmatico di tale tendenza, che peraltro assume cen- tralità anche relativamente all’oggetto di tali brevi note, è rappresentato dalla istituzione – su “spinta” delle istituzioni europee19– del c.d. ‘ap-
proccio hotspot’20, inteso quale luogo fisico e metodo amministrativo di
gestione delle primissime fasi di contatto tra stranieri che giungono via mare e autorità nazionali. In tale fase, le autorità nazionali, con il sup- porto di quelle europee, svolgono una serie eterogenea di attività nei confronti degli stranieri – di soccorso e assistenza ma anche di identifi- cazione e pre-qualificazione – all’interno di un quadro legislativo di ri- ferimento inizialmente assente e quindi carente21. In particolare le atti-
vità di pre-qualificazione – tra migranti richiedenti protezione interna- zionale e migranti irregolarmente presenti sul territorio22 – degli stra-
nieri svolte in tale fase esprimono in modo evidente i potenziali effetti deteriori prodotti dalle tendenze descritte – securitizzazione e ammini- strativizzazione – in termini di effettiva tutela dei diritti degli stranie-
17 Il riferimento è qui evidentemente alla nota immagine agambeniana di cui a G. AGAMBEN, Homo sacer. Il potere sovrano e la nuda vita, Torino, 2005.
18 M. SAVINO, L’“amministrativizzazione” della libertà personale e del due process
dei migranti, in Diritto immigrazione cittadinanza, 3-4, 2015, 70.
19 Cfr. S. PENASA, L’approccio ‘hotspot’ nella gestione delle migrazioni: quando la
forma (delle fonti) diviene sostanza (delle garanzie). Efficientismo e garantismo delle recenti politiche migratorie in prospettiva “multilivello”, in Riv. Ass. It. Cost., 2, 2017,
1-22.
20 M. BENVENUTI, Gli hotspot come chimera. Una prima fenomenologia dei punti di
crisi alla luce del diritto costituzionale, in Diritto immigrazione cittadinanza, 2, 2018,
1-38; A. CIERVO, Ai confini di Schengen. La crisi dell’Unione Europea tra “sistema
hotspot” e Brexit, in Costituzionalismo.it, 3, 2016, 79-126; M. SAVINO, The Refugee
Crisis as a Challenge for Public Law: The Italian Case, in German L. J., 6, 2016, 981-
1004.
21 Come noto, è intervenuto a tentare di introdurre una copertura legislativa il c.d. decreto “Minniti” (d.l. n. 13/2017, convertito in l. n. 46/2017).
22 In generale sulla fluidità di tale distinzione, F. CORTESE, La difficile “classifica-
zione” dei migranti, in M. SAVINO (a cura di), La crisi migratoria tra Italia e Unione
ri23. Infatti, l’attribuzione dello status di persona richiedente protezione
internazionale – o in alternativa di persona irregolarmente presente sul territorio nazionale – viene orientata in modo decisivo dalle valutazioni svolte dal personale di polizia presente in tali luoghi all’esito di una procedura semplificata e all’interno della quale spesso non vengono ap- plicate le garanzie previste a livello europeo e nazionale relativamente al- la manifestazione di volontà di richiedere protezione, pur se formalmente richiamate dalle fonti, essenzialmente di soft law24, che disciplinano l’at-
tività delle amministrazioni coinvolte25. La prassi di una (pre)qualifica-
zione operata dalle sole autorità di polizia, come rilevato in dottrina26,
non trova fondamento giuridico né a livello europeo né nazionale, com- portando pertanto «il rischio che l’approccio hotspot possa rappresenta- re un ostacolo illegittimo nell’accesso alla domanda di protezione inter- nazionale»27, dal momento che viene ad anticipare – almeno potenzial-
mente – ad una fase ancora precedente alla manifestazione della volon- tà di presentare richiesta di protezione (quella coincidente con la identi- ficazione della persona) gli effetti che dovrebbero risultare da una valu- tazione svolta caso per caso successivamente alla eventuale richiesta di protezione28.
23 F. CASOLARI, The EU’s Hotspot Approach to Managing the Migration Crisis: A
Blindspot for International Responsibility?, in Italian Yearbook of Int. L., 1, 2016, 109-
134.
24 MINISTERO DELL’INTERNO, Standard Operating Procedures, giugno 2016, 6 (URL: http://www.libertaciviliimmigrazione.dlci.interno.gov.it/it/hotspot).
25 C. LEONE, La disciplina degli hotspot nel nuovo art. 10 ter del d. lgs. 286/98:
un’occasione mancata, in Diritto immigrazione e cittadinanza, 2, 2017, 12.
26 G. SAVIO, Le procedure amministrative della domanda d’asilo: dall’avvio alla
decisione, in P. MOROZZO DELLA ROCCA (a cura di), Immigrazione, asilo e cittadinanza,
IV ed., Santarcangelo di Romagna, 2019, 55. 27 Ibid.
28 Infatti, come ricorda G. SAVIO, «non esiste alcuna norma che consenta di classifi- care un cittadino straniero come richiedente asilo o come migrante economico nella fase di arrivo sul territorio nazionale, da parte delle sole autorità di polizia e in assenza delle garanzie previste dalla procedura normativa» (Ibid.). A. SCIURBA, Ai confini dei
diritti. Richiedenti asilo tra normativa e prassi, dall’hotspot alla decisione della Com- missione territoriale, in Questione Giustizia, 2, 2018, 148-150, ricorda che la prassi di
distinguere alla frontiera tra richiedenti protezione e migranti economici viene applicata dalle forze di polizia a seguito della somministrazione ai migranti di un «foglio notizie»
Appare evidente come, a fronte di tali prassi attuative, la possibilità di esercitare il diritto ad un rimedio effettivo al fine ad esempio di otte- nere l’annullamento del provvedimento (spesso di respingimento diffe- rito) o la condanna a un facere da parte dell’amministrazione compe- tente29 risulta essenziale. Ciò risulta ancora più essenziale nel caso in
cui le autorità nazionali non solo non rispettino le garanzie previste al- l’interno della procedura asilo, in particolare nel momento decisivo del- la manifestazione della volontà di chiedere protezione, ma agiscano in modo da impedire alla persona di manifestare tale volontà, ad esempio adottando misure di respingimento automatico alla frontiera30. Due re-
centi casi decisi dalla Corte EDU contribuiscono a sancire la natura di parametro autonomo dell’art. 13 CEDU anche nell’ambito del diritto d’asilo, che si va a sommare alle garanzie interne alla procedura asilo quali ad esempio il diritto ad essere ascoltato (seppur alla luce dei limiti ricavabili dalla giurisprudenza della Corte EDU)31 e di avere assistenza
legale, linguistica e sociale per tutta la durata della medesima32.
a risposte multiple concernenti le ragioni del loro arrivo in Italia (nello specifico: lavo- ro; raggiungere i familiari; fuggire dalla povertà; fuggire per altri motivi; richiedere asilo politico), pur riconoscendo che quest’ultima si sia ridotta, a seguito della pressione esercitata da numerosi report internazionali, ricorsi giurisdizionali e il rilevante calo degli arrivi via mare (ivi, 149).
29 Cfr. sul punto subito infra.
30 Per una approfondita analisi dei casi e delle forme di respingimento dello stranie- ro, anche in prospettiva comparata, R. CHERCHI, Respingimento alla frontiera e respin-
gimento differito: presupposti, tipologie ed effetti, in Diritto, Immigrazione e Cittadi- nanza, 3, 2019, 37-85.
31 In particolare, Khlaifia c. Italia, cit.
32 Occorre evidentemente richiamare il rapporto esistente tra art. 13 CEDU e art. 47 CDFUE. Per quanto sull’art. 47 CDFUE ci si concentrerà nei paragrafi successivi, oc- corre richiamare a questo punto il fatto che sulla base dell’art. 47 CDFUE, a differenza che dell’art. 13 CEDU, «l’individuo possa vantare il diritto ad un ricorso effettivo di- nanzi ad un giudice e non ad una “istanza nazionale”»; e che «l’ambito di protezione offerto dall’art. 47 è senz’altro più esteso rispetto a quello di cui all’art. 13 CE- DU» (G. D’AVINO, Il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva nell’art. 47 par. 1 della
Carta dei diritti fondamentali dell’UE, in A. DI STASI (a cura di), Tutela dei diritti fon-
damentali e spazio europeo di giustizia. L’applicazione giurisprudenziale del Titolo VI della Carta, Napoli, 2019, 156).
In A.E.A. c. Grecia, la Corte EDU collega l’esistenza di un rischio per l’appellante di subire trattamenti inumani e degradanti contrari al- l’art. 3 CEDU, nel caso in cui fosse rimpatriato verso il proprio Paese, alla impossibilità di presentare domanda di protezione alle autorità na- zionali competenti33. Secondo la Corte,
la possibilità nella pratica di presentare domanda di asilo è una condi- zione sine qua non per l’effettiva protezione degli stranieri che necessi- tano di protezione internazionale. Infatti, se le autorità nazionali non ga- rantiscono l’accesso senza ostacoli alla procedura di asilo, i richiedenti asilo non possono beneficiare delle garanzie procedurali associate a tale procedura e possono essere arrestati e posti in detenzione in qualsiasi momento. Occorre precisare che, anche se l’esame della domanda di asilo è garantito da una procedura efficace, affidabile e seria, quest’ulti- ma non ha senso se l’interessato non può avere preliminarmente la pos- sibilità di vedere la sua domanda registrata per un lungo periodo di tem- po34.
Date le carenze che caratterizzano la procedura asilo fin dalla fase di manifestazione della volontà di chiedere protezione, la Corte, riscontra la violazione dell’art. 13, in combinato disposto con l’art. 3 CEDU in tema di divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti. Almeno implicitamente, la Corte afferma l’esistenza di un obbligo positivo per gli Stati di assicurare un accesso senza ostacoli alla procedura: il rico- noscimento di tale principio risulta decisivo nel valutare la legittimità di prassi nazionali finalizzate a rendere tale fase più efficiente dal punto di vista della gestione delle domande di protezione, ma che rischiano di incidere, fino a svuotarlo di contenuto sostanziale, sul diritto d’asilo degli stranieri.
In una decisione di poco precedente35, la Corte EDU, nel caso di una
famiglia che rischiava di subire una violazione dell’art. 3 CEDU in caso di riammissione nel Paese di transito (la Bielorussia), ha adottato un approccio analogo. A fronte di ripetuti tentativi, oralmente e per iscrit- to, di manifestare la volontà di chiedere protezione, le autorità di fron- tiera competenti si sono rifiutate di assumere tale richiesta e di trasmet-
33 A.E.A. c. Grecia, cit., § 76. 34 Ivi, § 85.
terla, come peraltro previsto anche dal diritto lituano, alle autorità am- ministrative competenti per la valutazione della domanda di asilo, senza peraltro formalizzare in alcun documento ufficiale i motivi della pre- senza irregolare ai confini lituani dei ricorrenti36. Pertanto, le garanzie
previste contro il respingimento arbitrario della famiglia sono risultate non effettive nel caso concreto, in quanto non è stata data la possibilità di presentare domanda di protezione, risultando pertanto violato l’art. 3 CEDU e di conseguenza anche l’art. 13 CEDU, per assenza di un ricor- so giurisdizionale effettivo contro la condotta delle autorità nazionali.
Pare quindi condivisibile, alla luce della giurisprudenza richiamata, l’affermazione secondo cui
any State act or omission which prevents the person from expressing his wish to apply for asylum all arguably fall foul of the requirements of positively ensuring that access to a procedure is unhindered or unfet- tered and that such procedure, in itself, is effective, reliable and serious for the purposes of Article 13 read in conjunction with Article 3 ECHR37.
Il presente contributo vuole analizzare in prospettiva comparata una selezione di casi nazionali relativi a quelle che potrebbero essere defini- te garanzie o precondizioni amministrative all’effettivo esercizio del diritto alla protezione internazionale, costituite dall’azione delle autori- tà amministrative o di polizia con le quali la persona entra in contatto al fine di formalizzare la volontà di fare richiesta di protezione. Alla luce del diritto europeo e nazionale, sulla amministrazione incombe un ge- nerale dovere di prendere in carico tanto la manifestazione di volontà dello straniero quanto la sua formalizzazione, anche quando l’autorità alla quale quest’ultimo si rivolga non sia competente: in questo caso, sussiste l’obbligo di trasmettere la domanda all’amministrazione com- petente, la quale deve registrarla entro sei giorni dalla presentazione
36 Ivi, § 113-114.
37 A. TAYLOR, A.E.A v. Greece: an iteration of asylum seekers’ procedural rights
but a watering down of their reception rights?, in Eur. Database Asylum L., 19 aprile
2018 (URL: https://www.asylumlawdatabase.eu/en/journal/aea-v-greece-iteration-asy
della domanda38. Il termine ordinario, nel caso di presentazione presso
l’amministrazione competente, risulta ancora più ridotto, dal momento che la registrazione deve avvenire entro tre giorni39. La presentazione
della domanda, intesa quale manifestazione di volontà di chiedere pro- tezione, non è soggetta a forme specifiche e può pertanto ricavarsi an- che per facta concludentia40.
Pertanto, sussiste un generale favor rispetto alla presentazione della domanda di protezione, della cui possibilità lo straniero deve essere informato in tempo utile in una lingua che capisce o che è ragionevole supporre possa capire, della procedura da seguire e dei suoi diritti e ob- blighi durante il procedimento, nonché delle eventuali conseguenze di un mancato adempimento degli obblighi e della mancata cooperazione con le autorità41. A tal fine, la direttiva impegna gli Stati a garantire che