L’ulteriore chiave di lettura: le linee guida del Department of Justice

Alla luce di tale disamina, sembra doversi concludere che, nell’ordinamento americano, il Double Jeopardy sia inapplicabile ai parallel proceedings.

Occorre, però dar conto di uno strumento “innovativo”, che, per quanto applicabile alle ipotesi di procedimenti penali condotti nell’ambito di diverse giurisdizioni (Statale e Federale), potrebbe fornire un’utile chiave di lettura anche dei parallel proceedings

Si tratta delle linee guida denominate “Dual and Successive Prosecution Policy” (cosiddette “Petite Policy”) emanate dal Dipartimento di Giustizia. Come anticipato, tali Linee Guida si riferiscono all’operatività del principio del Double Jeopardy rispetto ai casi in cui la medesima condotta costituisca illecito penale tanto a livello federale, quanto a livello statale. In particolare, si specifica che l’avvio di un procedimento penale innanzi alla giurisdizione del singolo Stato preclude l’instaurazione di un giudizio, per il medesimo fatto, innanzi a una Corte Federale, salvo circostanze peculiari.

Esempi di tali circostanze, individuati dalle stesse Linee Guida sono: l’assenza, per particolari motivi, di giurisdizione del singolo Stato; la sussistenza di peculiari interessi tutelati a livello federale o l’esistenza di elementi dai quali si evinca che il procedimento innanzi la Corte Statale è stato condotto con modalità illegittime o fraudolente201.

201 AUTHORITY OF THE U.S. ATTORNEY IN CRIMINAL DIVISION MATTERS/PRIOR APPROVALS, 9-2.031 - Dual and Successive Prosecution Policy (Petite Policy), in https://www.justice.gov/usam/usam-9-2000-authority-us-attorney-criminal-division-mattersprior-approvals#9-2.031. Letteralmente ”This policy precludes the

In quanto riconducibili alla categoria del “soft law”, le Linee Guida non assumono valore vincolante e non costituiscono principi invocabili in sede giurisdizionale. Ciò nonostante, tale strumento assume una particolare rilevanza nell’ordinamento statunitense. Sono, infatti, rari i casi in cui i Public Prosecutors abbiano avviato un secondo procedimento qualora sia concluso, o sia ancora in corso, il procedimento per il medesimo fatto nella diversa giurisdizione .202

Si discute se il Dipartimento di Giustizia non possa prevedere simili Linee Guida che disciplinino anche le ipotesi in cui il medesimo fatto dia luogo all’avvio di Parallel Proceedings, all’esito dei quali possa essere irrogata una duplice sanzione 203 , seppur nel complesso proporzionata.

E invero, tale strumento, accompagnato all’elevato grado di discrezionalità di cui godono i Pubblici Ministeri americani, potrebbe costituire una valida soluzione alla duplicazione procedimentale.

In questa prospettiva, muove anche l’applicazione pratica di due istituti di carattere processuale, tipici dell’ordinamento americano,

initiation or continuation of a federal prosecution, following a prior state or federal prosecution based on substantially the same act(s) or transaction(s) unless three substantive prerequisites are satisfied: first, the matter must involve a substantial federal interest; second, the prior prosecution must have left that interest demonstrably unvindicated; and third, applying the same test that is applicable to all federal prosecutions, the government must believe that the defendant's conduct constitutes a federal offense, and that the admissible evidence probably will be sufficient to obtain and sustain a conviction by an unbiased trier of fact. In addition, there is a procedural prerequisite to be satisfied, that is, the prosecution must be approved by the appropriate Assistant Attorney General”.

202 Sul punto si veda ampiamente, RICHMAN, Bargaining about Future Jeopardy, in

Vand. L. Rev. 1180, 1996, p. 1238 (1996)

203 DAVIS, KIRRY, A Recent Decision in France Applies “International Double Jeopardy”

Principles to U.S. DPAs, in http://fcpaprofessor.com/a-recent-decision-in-france-applies-international-double-jeopardy-principles-to-u-s-dpas/. 15 ottobre 2015.

utilizzati soprattutto nell’ambito della corporate liability (responsabilità delle società): i “Non Prosecution Agreements” (“NDA”) e i “Deferred Prosecution Agreements (“DPA”)”204.

Il Non Prosecution Agreement è l’accordo con il quale il Prosecutor, proprio nell’esercizio della sua ampia discrezionalità, conviene di non perseguire l’ente, presunto autore del reato, a fronte dell’impegno al rispetto della legalità per il futuro.

Invece, il Deferred Prosecution Agreement è l’accordo con il quale il prosecutor formula il capo d’imputazione nei confronti nell’indagato, ma, sempre a fronte dell’impegno al rispetto della legalità, decide di rinviare l’eventuale esercizio dell’azione penale. A differenza del primo, in questo caso l’agreement, coinvolge anche il giudice, il quale è chiamato ad autorizzare il deferment (rinvio).

Nell’ambito della criminalità d’impresa, simili accordi hanno luogo laddove la società abbia effettivamente collaborato con il prosecutor, (ad esempio attraverso una tempestiva e completa disclosure dei fatti che costituirebbero addebito, o dando evidenza di un significativo cambio di rotta nelle prassi aziendali) e sono solitamente subordinati all’adempimento di una serie di prescrizioni riabilitative (che una volta realizzate, potranno definitivamente escludere l’avvio del

204 Non a caso di parla di un vero e proprio potere contrattuale in capo ai

prosecutors americani.

Sul punto di veda, CINDY R. ALEXANDER, MARK A. COHEN

, Trends in the use of Non-Prosecution Agreements and Plea Agreements in the settlement of alleged corporate criminal wrongdoing, in Law and Economics Center Rev., April 2015

RUGGIERO, Non prosecution agreements e criminalità d’impresa in U.S.A.: il

paradosso del liberismo economico in www.dirittopenalecontemporaneo.it; BEALE,

Is Corporate Criminal Liability Unique?, 44 Am. Crim. L. Rev. (2008), p. 1529.

CUNNINGHAM, Deferred Prosecutions and Corporate Governance: An Integrated

processo penale) e al pagamento di adeguate somme di denaro a ristoro dei danni provocati e quale sanzione per l’illecito commesso.

Solitamente, il Pubblico Ministero, decorso un determinato lasso di tempo, valuta che gli impegni assunti dall’impresa siano stati adeguatamente onorati. Laddove fosse accertata una violazione delle obbligazioni assunte all’atto dell’agreement, il Pubblico Ministero potrebbe decidere di procedere contro l’indagato, formalizzando a quel punto un’accusa e utilizzando, nel processo a carico della corporation o dei suoi dipendenti, le dichiarazioni e le informazioni ricevute in sede di perfezionamento dell’accordo.

Per quanto d’interesse, occorre rilevare che la peculiarità di tali istituti si esplica soprattutto nell’ambito dei parallel proceedings: nel caso in cui la medesima condotta integri tanto un illecito penale quanto un illecito amministrativo, è ben possibile che l’agreement coinvolga non soltanto il Prosecutor, ma anche l’autorità di vigilanza del settore nel cui ambito si è verificato l’illecito formalmente non penale205.

Nell’ordinamento americano, infatti, tali soggetti (Procecutors e Agencies) operano tra loro in stretta sinergia206.

In questa prospettiva, l’ordinamento fornisce uno strumento che, se correttamente utilizzato, da un lato, consente di evitare l’avvio del doppio procedimento (parallel proceedings), dall’altro esclude l’applicabilità della duplice sanzione (double punishments), senza dover 205 BOSE, The consecutive application of different types of sanctions and the principle of ne bis in idem: The EU and the US on different tracks? in LIGRETI FRANSENN, Challenges in the field of Economic and Financial Crime in Europe and in US., 2017, Hart Publishing.

206 RICHMAN, Prosecutors and Their Agents – Agents and Their Prosecutors, 103

Colum. L. Rev. (2003), p. 749.

fare ricorso alla Double Jeopardy Clause, il cui ambito applicativo, come rilevato, è limitato al diritto penale.