Uso del dispositivo da parte di terzi non autorizzati

Alle medesime conclusioni da ultimo prospettate si deve giungere anche se il terzo ha utilizzato la firma digitale altrui senza il consenso del titolare, ma rendendo edotta di tale circostanza la controparte. Infatti, anche in questo caso non si può ritenere integrata la fattispecie dell’apparenza imputabile, in quanto mancano — in capo alla controparte — ragionevolezza del convincimento e scusabilità dell’errore (o meglio, è proprio l’errore in sé a non essersi verificato).

Ben più complessa, invece, è l’ipotesi di un impostore che sottragga l’altrui dispositivo di firma digitale e lo utilizzi all’insaputa sia del titolare sia della controparte. In tal caso, è necessario operare un doloroso bilanciamento fra due contrapposti interessi: quello del titolare della firma (che ne abbia incolpevolmente perso il possesso), a non essere vincolato da un documento che non ha personalmente sottoscritto, e quello della controparte, ad ottenere l’adempimento delle obbligazioni contrattuali risultanti dal documento (della cui sottoscrizione incolpevolmente ignorava l’apocrifia).

In prima battuta, ha immediatamente effetto la presunzione di paternità dell’atto in capo al titolare della firma, prevista dall’articolo 21 comma 2 del C.A.D. (cfr. supra, par. IV.4). Si tratta, come già visto, di una presunzione juris tantum: il titolare può fornire la prova contraria, dimostrando la sua estraneità all’atto. Egli, poi, sarà certamente liberato a partire dal momento in cui la sospensione o revoca del certificato di firma sarà pubblicata (in conseguenza della sua doverosa richiesta, da presentarsi non appena avuta contezza dello spossessamento). Bisogna però capire cosa succeda nel periodo intermedio: quali obbligazioni nascano, cioè, dai documenti eventualmente sottoscritti prima della revoca della firma, ma in relazione ai quali l’autore apparente possa provare la sua estraneità.

Taluni hanno ritenuto applicabile, anche in questo caso, il principio dell’apparenza imputabile: « infatti il soggetto che accetta le regole del commercio elettronico, dotandosi di un valido certificato di firma, concorre a creare situazioni di apparenza talmente forti ed ingannevoli da essere considerate idonee a creare

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falsi affidamenti; la conseguenza che ne deriva è l’imputazione delle dichiarazioni effettuate al titolare del dispositivo abusivamente utilizzato da terzi, il quale deve rispondere secondo il principio dell’apparenza imputabile. »275_{. Se ne trarrebbe l’idoneità del}

documento a far nascere obbligazioni contrattuali in capo all’autore apparente.

Talaltri276_{, invece, pur ritenendo applicabile il principio}

dell’apparenza imputabile, affermano che esso faccia nascere in capo al titolare della firma un’obbligazione esclusivamente risarcitoria, e sempre che vi sia stata negligenza da parte sua nella conservazione della chiave.

Sembra, in effetti, che questa seconda soluzione realizzi meglio il contemperamento tra gli opposti interessi in gioco nella situazione patologica descritta. Quando il titolare ha incolpevolmente perso possesso del suo dispositivo di firma, l’uso da parte di terzi può far apparire che il documento sia sottoscritto proprio dal titolare. Si sarebbe, così, in presenza di un’apparenza; questa, tuttavia, non potrebbe essere considerata un’apparenza imputabile, in quanto non sarebbe in alcun modo derivata dalla condotta del titolare della chiave. Per questo motivo, si ritiene ragionevole che nella situazione descritta l’apparente autore del documento non sia da questo vincolato, né sia gravato da un’obbligazione risarcitoria per i danni eventualmente subiti da chi abbia fatto affidamento (seppur ragionevole) sul documento.

La soluzione prospettata è motivata dall’impossibilità, prevista come principio generale dell’ordinamento, che un soggetto possa vincolarne un altro, se non in presenza di una disposizione legale o di un valido rapporto di mandato con rappresentanza277_{. Del danno,}

ovviamente, risponde (se identificabile!) colui che ha abusivamente

275 _{Lo afferma Marco DOLZANI (“Il regime delle responsabilità. Obblighi dei soggetti}

interessati e spunti per un inquadramento sistematico”, in AA.VV. “Firme elettroniche. Questioni ed esperienze di diritto privato”, Giuffrè Editore, Milano 2003, pag. 65 ss.), aderendo all’idea di Cesare Massimo BIANCA “I contratti digitali”, in Studium Iuris, 10/1998, pag. 1038.

Nello stesso senso Aurelio GENTILI (“Documento informatico e tutela dell’affidamento”, in Rivista di diritto civile, 1998, pag. 175 ss.), secondo cui la tutela dell’affidamento dei terzi impone la vincolatività dell’atto in capo al titolare della firma, a meno che quest’ultimo non provi l’abuso della chiave e la conoscenza dell’abuso da parte del terzo.

276 _{Raimondo ZAGAMI “Firma digitale e sicurezza giuridica” (cit.), pag. 287 ss.}

277 _{Cfr. articolo 1372 comma 2 del Codice civile, in virtù del quale « Il contratto non}

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sottoscritto il documento con una firma non sua. Egli, comunque, non rimane vincolato dal contenuto dell’atto: ciò non è previsto, infatti, dal Codice civile il quale, per il caso del falsus procurator, si limita a disporre la responsabilità risarcitoria278_.

Viceversa, se il dispositivo di firma è stato abusivamente utilizzato da altri, che ne siano venuti in possesso sfruttando una negligenza nella sua conservazione, può ritenersi che vi sia una reale apparenza imputabile, poiché derivata dalla condotta colposa del titolare. Quest’ultimo quindi, pur non essendo vincolato dal documento (in quanto è libero di fornire la prova che la sottoscrizione non è stata apposta da lui) è comunque responsabile del danno cagionato — a chi vi abbia fatto ragionevole affidamento — dall’omissione delle necessarie cautele conservative.

278 _{Cfr. articolo 1398 del Codice civile, a mente del quale « Colui che ha contrattato come}

rappresentante senza averne i poteri […] è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto. ».

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CAPITOLO VII

Firma biometrica

e nuove prospettive

SOMMARIO — 1. Introduzione — 2. La biometria — 3. I pericoli