Le valutazioni sul “se” regolamentare

Come abbiamo avuto modo di rilevare, sino ad oggi non ha preso avvio la definizione di un quadro normativo organico e condiviso a livello internazionale, malgrado nel tempo le Autorità di Vigilanza nazionali e sovranazionali abbiano progressivamente fornito importanti contributi di analisi, che evidenziano la maggiore intensità dei rischi che discendono dallo sviluppo di nuovi operatori non regolamentati, nonché la scarsa efficacia di soluzioni normative intraprese a livello di singoli ordinamenti, specie in considerazione dei limiti posti all’intervento delle Autorità di vigilanza dal vigente quadro regolamentare, nonché dell’operatività cross-

border delle FinTech.

Sinora, quindi, sono state fatte prevalere le considerazioni legate ai benefici che il FinTech è in grado di determinare, tra cui la maggiore inclusione finanziaria, la diversificazione dei canali di reperimento delle risorse finanziarie, la pressione concorrenziale sugli incumbent (BIS-FSB, 2017). Pertanto, ad oggi, molti dei nuovi operatori, dei nuovi mercati e dei nuovi strumenti a cui dà vita il fenomeno del FinTech non sono regolamentati, sebbene si stia progressivamente accrescendo il convincimento che il mancato assoggettamento a regole di vigilanza possa generare rischi per il sistema nel suo complesso (Bofondi e Gobbi, 2017; Vives, 2017).

In linea di principio, l’opportunità di normare il FinTech discende dalla natura finanziaria di tali operatori.

Abbiamo avuto modo di constatare che le FinTech e le TechFin (ma non le

Tech companies) possano e debbano essere ritenute intermediari finanziari, dato che

offrono servizi finanziari e sviluppano circuiti finanziari (marketplace), grazie ai quali la clientela ha la possibilità di soddisfare le proprie esigenze finanziarie. Ciò porta a ritenere che per le FinTech valgano le stesse motivazioni alla base della vigente regolamentazione del settore finanziario, che poggiano essenzialmente sull’opportunità di assicurare condizioni di sana, prudente, corretta ed efficiente

103 Sul tema CONSOB (2017b) sottolinea “I regolatori, a tutti i livelli, dovranno confrontarsi con queste realtà, cercando il punto di equilibrio tra rischi e benefici, con l’obiettivo di assicurare agli investitori e al mercato un livello appropriato di protezione e, senza contrastare innovazione e competitività, di abbattere i costi per i risparmiatori”.

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gestione di intermediari e mercati finanziari, di tutela della clientela, di stabilità sistemica.

Se così non fosse, si dovrebbe riflettere sui motivi che oggi determinano l’assoggettamento a regole di vigilanza della pluralità degli intermediari finanziari e dei mercati finanziari che, per tipologia di attività, sono paragonabili alle FinTech.

Va anche notato che tali motivazioni prescindono dalle dimensioni dei singoli intermediari finanziari, dato che all’interno del sistema finanziario si è teso ad assicurare una condizione di level playing field, basata sul principio di parità di regole di vigilanza a parità di attività e di rischi, nel rispetto del principio di proporzionalità.

Questo porta a riflettere sulle motivazioni frequentemente evidenziate, in diverse sedi, in ordine all’opportunità di non assoggettare a regolamentazione il FinTech o di prevedere regole differenti e meno stringenti di quelle imposte agli intermediari e ai mercati vigilati. In particolare, esse attengono, in primo luogo, all’esigenza di non imporre a start-up o a realtà di piccole dimensioni una normativa che potrebbe condizionarne lo sviluppo e, per tale via, limitare l’innovazione e la concorrenza all’interno del sistema finanziario104; in secondo luogo, alla constatazione che i casi di crisi manifestatisi sino ad oggi hanno interessato solamente FinTech di dimensioni contenute, non rilevanti sul piano dei rischi sistemici105.

Con riferimento al primo ordine di motivazioni, riteniamo che il tema dimensionale non possa costituire un principio discriminante per la scelta di assoggettamento a regolamentazione, sebbene sia comprensibile che, in una fase di iniziale sviluppo del fenomeno, la marginalità delle dimensioni e delle quote di mercato dei nuovi operatori, nonché la necessità di approfondimento delle caratteristiche operative e dei rischi delle innovazioni introdotte possano indurre cautela nella definizione di ulteriori norme.

A sostegno di questa considerazione possono essere evidenziati almeno due aspetti. Innanzitutto, come già precedentemente chiarito (paragrafo 2), non tutte le FinTech sono start-up ed anzi le potenzialità che esse hanno nella relazione diretta con un numero elevatissimo di utenti anche cross-border grazie al supporto tecnologico di cui si avvalgono, portano già oggi a rilevare l’esistenza di operatori di medie e grandi dimensioni, che potrebbero raggiungere in alcuni ambiti anche posizioni dominanti di mercato. Inoltre, va ricordato che l’applicazione di soglie di accesso differenziate in fase autorizzativa e del principio di proporzionalità on going

concern, costituiscono criteri tradizionalmente applicati agli IFv, che sono stati

definiti al fine precipuo di riconoscere l’esistenza di differenti modelli operativi (più o

104 Il tema è stato proposto anche nel documento di consultazione sul FinTech pubblicato da European Commission (2017a) ed ha sollecitato una serie di osservazioni. Si noti che la Commissione Europea ha attivato nel 2016 una Task Force per approfondire il tema del FinTech e formulare eventuali raccomandazioni di policy e proposte di misure (cfr. CONSOB, 2017a).

105 In tal senso si esprime il rapporto BIS-FSB (2017); si noti, peraltro, che nello stesso documento (Box B) vengono evidenziati alcuni casi di crisi di operatori di FinTech credit (in USA, Cina e Svezia), tutti causati da fenomeni di frode.

meno diversificati e rischiosi) che gli intermediari finanziari possono scegliere di sviluppare e, di conseguenza, per “graduare” l’intensità della regolamentazione.

Pertanto, il mancato assoggettamento a regole, come anche la previsione di regole diverse o meno intense, non appare giustificabile dalla dimensione delle imprese106 e determina una disparità di trattamento nei confronti degli intermediari e dei mercati finanziari vigilati107, specie quelli di minori dimensioni e quelli che applicano (o applicheranno in prospettiva) soluzioni tecnologiche.

Osserviamo, inoltre, che l’affermazione che la normativa ad oggi prevista per il settore finanziario si riveli eccessivamente onerosa, specie per FinTech di piccole dimensioni e innovative sul piano tecnologico, meriterebbe di essere esaminata sul piano regolamentare per valutare l’eventuale opportunità di uno snellimento della disciplina o per una più efficace applicazione del principio di proporzionalità, a vantaggio della pluralità di operatori finanziari di piccole dimensioni, siano essi IFv o FinTech.

Anche con riferimento al secondo ordine di motivazioni, ovvero la scarsa rilevanza degli effetti sistemici che possono essere determinati da crisi di imprese FinTech, vale la pena formulare alcune osservazioni.

Sebbene con specifico riferimento alle crisi di imprese FinTech e sull’impatto che esse possono generare siano stati condotti ancora pochi studi108, nel corso del lavoro abbiamo avuto modo di evidenziare alcuni ambiti critici in cui si potrebbero determinare crisi con effetti sistemici, ma anche e più in generale gli effetti negativi che potrebbero ricadere, a seguito di crisi di imprese FinTech, sulla clientela, sul processo di allocazione delle risorse e, per tale via, sui sistemi economici.

In particolare, si rileva che lo sviluppo tecnologico e le sue applicazioni alla finanza stiano dimostrando che è possibile creare un sistema finanziario “parallelo”, fuori da ogni tipo di controllo, che più facilmente si presta al finanziamento di attività illecite o a frodi e che può generare l’instabilità del sistema finanziario: i riscatti a fronte di attacchi informatici sono richiesti in valute virtuali e sono diffusi i casi di frode sulle ICOs; le crisi fino ad oggi manifestatisi non hanno avuto effetti

106 In tal senso si veda anche ESMA (2017a), che sottolinea “Regarding how best to regulate Fintech start-ups, one should be cautious about the idea of regulating and supervising these companies in a different manner for the reason that they are start-ups and they would need more flexibility to develop. What should be regulated is the provision of a service or an activity independent of the form of the firm providing this service or activity. The aim should be to regulate and supervise entities providing the same type of service on an equal foot. Therefore, we do not see a strong case for the creation of specific licensing categories for Fintech start-ups”.

107 In tal senso si veda anche CONSOB (2017b), ove evidenzia “La rete del FinTech si muove in una sorta di limbo regolamentare, che ne favorisce l’azione. Esattamente il contrario di quanto avviene nel tradizionale settore creditizio, appesantito da una massiccia regolamentazione, stratificata nel tempo. Se non si vuole il Far West, occorrerà procedere a regolamentare i nuovi fenomeni”.

108 Il tema delle crisi di imprese FinTech sino ad oggi è stato scarsamente indagato e non appare semplice. A riguardo Boot (2016) evidenzia “Also from a financial stability point of view, the fintech revolution is challenging. We just do

not know what the future structure of the industry will look like” e richiama le posizioni espresse da due Autorità di

vigilanza sul tema: “The Bank of England has formulated the question whether (…) the distress of failure of a

technology-enabled alternative finance provider have implications for financial stability” (Bank of England, 2015). The Dutch central Central Bank has identified not just risks in the (new) fintech type operations and players, but also stability risks coming from existing institutions that could lose out in the technology race (DNB, 2016)”.

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sistemici, ma dimostrano che grazie alle nuove tecnologie il “tradizionale” schema Ponzi è più facilmente replicabile e diviene “massive”109_{; l’eventuale fallimento}

dell’applicazione delle DLT alle controparti centrali potrebbe avere effetti sistemici110. Questi fenomeni, dunque, possono danneggiare la clientela e minarne la fiducia, compromettere il sistema dei pagamenti o il funzionamento dei mercati o, addirittura, generare effetti sistemici, coinvolgendo anche gli intermediari finanziari vigilati.

Essi, inoltre, rischiano di vanificare o, quantomeno, rendere molto meno utili ed efficaci gli sforzi sino ad oggi profusi per assicurare il corretto ed efficiente funzionamento del sistema finanziario regolamentato; e ciò produrrebbe effetti negativi anche sullo sviluppo dei sistemi economici.

A tale proposito è utile ricordare che l’importante revisione della regolamentazione e dei controlli sui mercati e sugli intermediari finanziari vigilati, compiuta negli anni più recenti, è stata indotta soprattutto dalle evidenze emerse a seguito della crisi finanziaria esplosa nel 2008 e degli effetti della recessione globale che ne è seguita. Quella crisi, infatti, è stata ampiamente determinata da operazioni finanziarie e soluzioni societarie realizzate anche al di fuori di ogni forma di controllo ed ha prodotto effetti devastanti a livello mondiale sugli investitori e sui sistemi economici111.

Ciò dovrebbe indurre con maggiore determinazione alla definizione di una cornice normativa rinnovata, a fronte dello sviluppo un sistema finanziario “globalizzato” e costantemente “interconnesso”, all’interno del quale agiscono operatori FinTech in larga parte non regolamentati.

Pertanto, anche nel caso in cui si volesse prescindere da considerazioni in merito alla disomogeneità di trattamento regolamentare rispetto agli IFv, riteniamo che la natura finanziaria degli operatori FinTech dovrebbe portare a considerare opportuno, nell’interesse generale, il loro assoggettamento a regole di vigilanza utili nelle fasi fisiologiche e patologiche di gestione.

Siamo, infatti, convinti che gli interventi di policy debbano permettere al settore finanziario di beneficiare delle innovazioni tecnologiche, ma al contempo, preservare un mercato sicuro per gli investitori112. D’altronde la protezione della clientela dovrebbe costituire un obiettivo prioritario anche nell’ottica delle FinTech,

109 Come indicato da BIS-FSB (2017), citando un recente caso di frode, “Ezubao was a massive Ponzi scheme”. 110 Sul tema si veda FSB (2017).

111 Non pare irrilevante ricordare anche che, proprio per questi motivi, le norme successivamente emanate hanno teso ad un progressivo innalzamento della tutela della clientela, mediante la definizione di regole più stringenti sulla trasparenza e correttezza di comportamento degli IFv; viceversa, nei confronti delle FinTech sembra prevalere l’idea che la clientela debba e sappia “autotutelarsi”.

112 A riguardo condividiamo la posizione dell’ESMA (2017a): “Actions from the European Commission aiming at making the regulatory framework more proportionate to support innovation in financial markets should not be done at the detriment of investor protection and fair competition across various types of actors (…) such an approach would run the risk of being outpaced by future technological developments”.

essendo una precondizione per assicurare un elevato livello di fiducia nell’industria finanziaria e un crescente sviluppo delle attività e dei mercati finanziari.