LA SITUAZIONE SUCCESSIVA AL CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO
4.5. Le vertenze riguardanti i pubblici servizi relativi a concessioni di pubblici serviz
Affrontiamo ora la materia dei pubblici servizi relativi alle concessioni di pubblici servizi di cui alla lett. c) dell’art. 133 del Codice del processo amministrativo281.
Rispetto alla precedente formulazione dell’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998282, si nota come la disposizione di cui alla lett. c) dell’art. 133283
appaia ora più funzionale.
La delimitazione di questa giurisdizione risultava circoscritto sulla base di una triplice regola284: la prima, data dal riferimento del concetto di
servizio pubblico come stampo generale.
La seconda, di tipo orizzontale, consisteva nella designazione esemplificativa dei singoli settori all’interno dei quali è usuale trattare le attività ricollegabili alla nozione di servizio pubblico.
La terza, al contrario, di carattere verticale, permane tutt’oggi, giacché riporta nel contesto di efficacia di questa giurisdizione esclusiva alcune tipologie di controversie che hanno provocato, o comunque avrebbero potuto provocare, dubbi circa la loro effettiva collocazione nel sistema.
281 Art. 133, co. 6, lett. c), d.lgs. 02 luglio 2010, n. 104, in Libro IV - Ottemperanza e riti speciali, Titolo VI – Contenzioso sulle operazioni elettorali, c.p.a., pubblicato in
G. U. 07 luglio 2010, n.156.
282 Art. 33, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, pubblicato in G.U. 8 aprile 1998, n. 82. 283 Art. 133, co. 6, lett. c), d.lgs. 02 luglio 2010, n. 104, in Libro IV - Ottemperanza e riti speciali, Titolo VI – Contenzioso sulle operazioni elettorali, c.p.a., pubblicato in
G. U. 07 luglio 2010, n.156.
284 D. LIPARI, La nuova giurisdizione amministrativa in materia edilizia, urbanistica e dei servizi pubblici, in Urb. e App., Milano, Assago, 1998, p. 593 ss.
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La concessione di servizio pubblico è da considerarsi, in particolare, come quel provvedimento che attribuisce poteri pubblici dall’amministrazione al soggetto privato, il quale gestisce un’attività autoritaria.
L’attuale qualificazione delle concessioni quali contratti di diritto pubblico determina tuttavia un problematico rapporto tra questa lett. c) e la precedente lett. a) dell’art. 133 del Codice del processo amministrativo285.
Innanzitutto, nella disposizione di cui alla lett. a) del medesimo articolo286, vengono analizzate insieme due fattispecie; da un lato, quelle
di accordi tra le amministrazioni e i privati; dall’altro, quelle di accordi tra le amministrazioni.
Gli accordi in esame sono da considerarsi contratti di diritto pubblico287,
in cui ne sussistono tutti i vari elementi caratterizzanti: l’esercizio di un potere amministrativo, il fatto di essere finalizzato al perseguimento di un interesse pubblico; ed infine, il fatto che sia prevista la giurisdizione amministrativa per le relative controversie.
La nozione di contratto pubblico, risulta negata nel nostro ordinamento, a differenza di quanto accade in Germania o in Francia.
285 Art. 133, co. 6, lett. c), d.lgs. 02 luglio 2010, n. 104, in Libro IV - Ottemperanza e riti speciali, Titolo VI – Contenzioso sulle operazioni elettorali, c.p.a., pubblicato in
G. U. 07 luglio 2010, n.156.
286 Art. 133, co. 6, lett. a), d.lgs. 02 luglio 2010, n. 104, in Libro IV - Ottemperanza e riti speciali, Titolo VI – Contenzioso sulle operazioni elettorali, c.p.a., pubblicato in
G. U. 07 luglio 2010, n.156.
287 E. CASETTA, op. cit., p. 561, nutre dei dubbi la possibilità di qualificare tali
accordi come contratti, non tanto perché i negozi in esame non avrebbero ad oggetto l’esercizio del potere; ma soprattutto vista l’incompatibilità del regime cui sono assoggettati con le regole civilistiche di contratto.
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Nel nostro sistema, se gli atti consensuali costituiscono veri e propri contratti, vi sarà un riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo a seconda della fase contrattuale controversa; se si tratta di accordi ai sensi degli artt. 11, comma 4, e 15 della legge n. 241 del 1990288 (quindi atti ad oggetto pubblico), vi sarà la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, anche per quanto concerne la fase dell’esecuzione.
Nella stessa sentenza n. 204 del 2004289, riguardo all’art. 33 del d.lgs. n.
80 del 1998290, viene messo in luce come costituisca materia di
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo quella che ha la stessa natura delle materie devolute alla giurisdizione di legittimità, in quanto la pubblica amministrazione agisca come autorità nei riguardi della quale è concessa tutela al privato cittadino dinanzi al giudice amministrativo.
In questo senso, la Corte Costituzionale, nella citata sentenza291, fa un
espresso riferimento all’art. 11 della legge n. 241 del 1990292, come
esempio di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva.
Nell’ambito delle tipologie di controversie espressamente indicate dalla lett. c)293, particolarmente significativa risulta essere quella relativa alla
288 Artt. 11, co. 4, 15, l. 07 agosto 1990, n. 241, Norme sul procedimento amministrativo, pubblicato in G.U. 18 agosto 1990, n. 192.
289 C. Cost. 6 luglio 2004, n. 204.
290 Art. 33, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, pubblicato in G.U. 8 aprile 1998, n. 82. 291 C. Cost. 6 luglio 2004, n. 204.
292 Artt. 11, co. 4, 15, l. 07 agosto 1990, n. 241, Norme sul procedimento amministrativo, pubblicato in G.U. 18 agosto 1990, n. 192.
293 Art. 133, co. 6, lett. c), d.lgs. 02 luglio 2010, n. 104, in Libro IV - Ottemperanza e riti speciali, Titolo VI – Contenzioso sulle operazioni elettorali, c.p.a., pubblicato in
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vigilanza della Consob294; poiché si tratta di un’attività di vigilanza, dove non assume rilievo la qualificazione giuridica delle singole posizioni giuridiche, in quanto attribuita alla esclusiva giurisdizione del giudice amministrativo.
La giurisdizione esclusiva sugli atti della Consob, nell’ambito della propria attività di vigilanza sul mercato mobiliare era già stata prevista dall’art. 24, comma 5, del d.lgs. n. 262 del 2007295, che stabiliva che
contro gli atti adottati dalle Autorità di cui al comma 4, può essere proposto ricorso giurisdizionale davanti al Tribunale amministrativo Regionale del Lazio.
Risulta invece ancora dibattuta la giurisdizione in relazione all’omissione di vigilanza da parte della Consob.
La Corte di Cassazione dà per scontato che la relativa giurisdizione appartenga al giudice ordinario, ma alla luce del nuovo criterio di comportamento amministrativo, tale soluzione non appare corretta; l’omissione di un’attività di vigilanza rappresenta infatti un comportamento amministrativo, riconducibile all’esercizio di pubblici poteri, con la conseguenza che anche le richieste di carattere risarcitorio dei risparmiatori danneggiati da tale comportamento, devono essere attirate nella sfera di cognizione del giudice amministrativo in sede esclusiva.
294 CONSOB sta per commissione nazionale per le società e la Borsa, (è stata istituita
con l. 7 giugno 1974, n. 216, recante disposizioni relative al mercato mobiliare ed al
trattamento fiscale dei titoli azionari, pubblicata in G.U. 8 giugno 1974, n. 149) è
un'autorità amministrativa indipendente, dotata di personalità giuridica di piena autonomia, la cui attività è rivolta all'efficienza, alla trasparenza e allo sviluppo del mercato italiano mobiliare.
295 Art. 24, co. 5, d.lgs. 29 dicembre 2007, n. 262, pubblicato in G.U. 23 gennaio
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