La gestione organizzativa

(1)

LA RESPONSABILITA’

DELL’IMPRESA NELLA GESTIONE

ORGANIZZATIVA

Milano, 26 maggio 2009 Milano, 26 maggio 2009

avv. prof. Mario Casellato

avv. prof. Mario Casellato ₁

avv. prof. Mario Casellato avv. prof. Mario Casellato

Docente di “D.L.vo 231/01 e Modelli di Gestione Docente di “D.L.vo 231/01 e Modelli di Gestione

del Rischio” del Rischio”

Università degli Studi di Ferrara Università degli Studi di Ferrara Studio Casellato Avvocati Penalisti Studio Casellato Avvocati Penalisti

Roma, piazza Farnese 101 Roma, piazza Farnese 101

Milano, 26 maggio 2009 Milano, 26 maggio 2009

(2)

1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società

(3)

D.Lvo 231/01 hanno messo sempre più in evidenza la

avv. prof. Mario Casellato ₃ D.Lvo 231/01 hanno messo sempre più in evidenza la

necessità di un’efficiente organizzazione d’impresa e della gestione consapevole dei rischi operativi.

L’adeguamento a queste normative costituisce lo strumento e l’opportunità per assicurare tali risultati.

(4)

La responsabilità ex D.Lvo 231/01 è una

“responsabilità diretta” in quanto deriva da

un fatto proprio dell’ente, cioè da una “colpa

dell’organizzazione”

dell’impresa

(ed

autonoma

rispetto

alla

responsabilità

dell’autore del reato) cfr. Trib. Milano Gip, 26

febbraio 2007; cfr. anche Cass pen, sez. II,

20 dicembre 2005-30 gennaio 2006 n. 3615

(5)

Il decreto legislativo 231/2001 ha introdotto nel

nostro

ordinamento

la

responsabilità

amministrativa degli enti per determinati reati

commessi nel loro interesse o vantaggio da

avv. prof. Mario Casellato ₅

commessi nel loro interesse o vantaggio da

soggetti che rivestono una posizione apicale

nella

struttura

dell’ente

ovvero

da

soggetti

sottoposti all’altrui vigilanza

(6)

• L’innovativa disciplina ha comportato il superamento di fatto del principio “societas delinquere non potest” (da ultimo, Cass. Pen., Sezioni Unite, 27 marzo 2008, n. 26654)

• Rivoluzione copernicana: responsabilità penale della • Rivoluzione copernicana: responsabilità penale della società che si affianca alla responsabilità penale personale degli autori delle condotte

• Al di là del nomen iuris, si tratta, nella sostanza, della previsione di una responsabilità penale delle società e degli enti

(7)

• La

competenza

a

conoscere

gli

illeciti

amministrativi dell’ente appartiene al giudice

penale competente per i reati dai quali gli

stessi dipendono

• All’ente

si

applicano

le

disposizioni

processuali relative all’imputato in quanto

compatibili

(8)

Modifica tutela penale preventiva:

prima: rappresentanza legale/delega funzioni

ora: - modello organizzativo

(9)

• Prevenzione:

1) sanzioni molto rilevanti “Il sistema sanzionatorio proposto dal d. lgs. n. 231 rivela uno stretto rapporto funzionale tra la responsabilità accertata e la

avv. prof. Mario Casellato ₉

funzionale tra la responsabilità accertata e la sanzione da applicare, opera certamente sul piano della deterrenza e persegue una massiccia finalità special-preventiva” (Cass. Pen., Sezioni Unite 27 marzo 2008 n. 26654)

(10)

L’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio (art. 5):

a) da soggetti in posizione apicale (amministratori, a) da soggetti in posizione apicale (amministratori, direttori generali, preposti a sedi secondarie, direttori di divisione dotati di autonomia finanziaria e funzionale) o da persone che esercitano anche di fatto la gestione e il controllo dell’ente

b) dalle persone sottoposte alla direzione o vigilanza dei soggetti sopraindicati

(11)

L’ente non risponde se i soggetti indicati nelle

lettere a) e b) hanno agito nell’interesse

avv. prof. Mario Casellato ₁₁

lettere a) e b) hanno agito nell’interesse

esclusivo proprio o di terzi

(12)

• In ipotesi di reato commesso da soggetto apicale, l’ente non

risponde se prova che (inversione onere della prova) (art. 6):

a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi

b) il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curarne l’ aggiornamento è stato affidato ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo (organismo di vigilanza)

c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione

d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla lettera b)

(13)

• Nell’ipotesi di reato commesso da soggetti sottoposti all’altrui direzione o vigilanza, l’ente è responsabile

avv. prof. Mario Casellato ₁₃

all’altrui direzione o vigilanza, l’ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza

(14)

LE SANZIONI

Le sanzioni previste per l’ente sono: 1) sanzioni pecuniarie

1) sanzioni pecuniarie 2) sanzioni interdittive 3) confisca

(15)

Le sanzioni pecuniarie

• sono applicate attraverso un sistema di quote in un numero non inferiore a 100 né superiore a 1000

• L’importo di una quota va da un minimo di 258 euro ad un massimo di 1.549 euro

avv. prof. Mario Casellato ₁₅

massimo di 1.549 euro

• L’importo della quota è fissato sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali dell’ente

• Nella commisurazione della sanzione pecuniaria il giudice tiene conto:

- della gravità del fatto

- del grado di responsabilità dell’ente

- dell’attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze del reato e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti

(16)

Le sanzioni interdittive sono:

• interdizione dall’esercizio dell’attività

• sospensione o revoca delle autorizzazioni licenze o • sospensione o revoca delle autorizzazioni licenze o

concessioni funzionali alla commissione dell’illecito • divieto di contrattare con la Pubblica

Amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio

• esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi • divieto di pubblicizzare beni o servizi

(17)

“Il D.L.vo 231 riserva, poi, grande attenzione alle

misure cautelari, che hanno una importanza

strategica per garantire l'effettività del sistema di responsabilità degli enti collettivi nella fase strumentale del processo, momento particolarmente

strumentale del processo, momento particolarmente delicato e determinante per la stessa vita del soggetto collettivo e per la tutela degli interessi pubblicistici che possono essere coinvolti” (Cass. Pen., Sezioni Unite 27 marzo 2008 n. 26654)

• L’innovazione rispetto alle precedenti discipline sta nel fatto che con le sanzioni interdittive si va a colpire l’aspetto funzionale e operativo dell’azienda

(18)

• Alle banche, SIM, SGR, SICAV (D.Lvo 197/2004, “Attuazione della direttiva 2001/24/CE”) e alle imprese di assicurazione e riassicurazione (D.Lvo 209/2005 “Codice delle assicurazioni private”) non 209/2005 “Codice delle assicurazioni private”) non possono essere applicate in via cautelare le sanzioni dell’interdizione dall’esercizio dell’attività e la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito. Alle medesime non si applica altresì l’art. 15 del decreto legislativo 231/01 (“Commissario giudiziale”)

(19)

1. Reati contro la P.A. (artt. 24 e 25)

2. Delitti informatici e trattamento illecito di dati (art. 24 bis)

3. Falsità monete, carte di pubblico credito, valori di

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3. Falsità monete, carte di pubblico credito, valori di bollo (art. 25 bis)

4. Reati societari (art. 25 ter)

5. Delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico (art. 25 quater)

6. Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili (art.25 quater.1)

(20)

7. Delitti contro la personalità individuale; pedopornografia a mezzo internet (art. 25 quinquies)

8. Abusi di mercato (art. 25 sexies)

9. Omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime 9. Omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro (art. 25

septies)

10. Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 25 octies)

(21)

Fattispecie di prossima introduzione nel D.Lvo 231/01

• Reati ambientali

• Corruzione nel settore privato

• Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria

• Delitti contro l'industria e il commercio • Reati di criminalità organizzata

• Delitti contro la proprietà industriale • Reati tributari

(22)

L’adeguamento da parte delle società a

quanto previsto dal D.L.vo 231/01 oltre a

consentire una tutela concreta ed effettiva di

ogni

singola

realtà

imprenditoriale,

ogni

singola

realtà

imprenditoriale,

certamente rappresenta altresì una grande

opportunità di ottimizzazione del lavoro.

(23)

I MODELLI ORGANIZZATIVI

• La responsabilità dell’ente può essere esclusa quando prima della commissione del fatto:

quando prima della commissione del fatto:

- l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato un Modello di Organizzazione e Gestione idoneo a prevenire la commissione dei reati

- il compito di vigilare sul modello è stato affidato ad un Organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo (OdV)

(24)

• E’ necessario che i Modelli prevedano meccanismi interni di prevenzione che ne rendano possibile l’elusione solo attraverso mezzi fraudolenti.

l’elusione solo attraverso mezzi fraudolenti.

• Tale soluzione risulta in linea con quanto previsto ai fini dell’esclusione della responsabilità amministrativa dell’ente: ex art. 6, comma 1, lett. c), l’ente non risponde se prova che le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente il Modello

(25)

I Modelli possono essere adottati sulla base di

codici

di

comportamento

redatti

dalle

avv. prof. Mario Casellato ₂₅

codici

di

comportamento

redatti

dalle

Associazioni rappresentative degli enti (art. 6,

comma 3 D.Lvo 231/01).

(26)

L’adozione del Modello non è obbligatoria ma è

condizione

essenziale

perché

l’ente

sia

esonerato dalla responsabilità

• Di recente, il Tribunale di Milano ha condannato

l’amministratore delegato a risarcire la propria

impresa dei danni da quest’ultima subiti in

connessione

con

l’omessa

adozione

di

un

adeguato Modello organizzativo ai sensi del

D.Lvo

231/01

(Tribunale

di

Milano,ud.

13 febbraio 2008, n. 1774)

(27)

requisiti richiesti alle società quotate per ottenere la qualifica

S.T.A.R. (segmento titoli con alti requisiti) «l’aver adottato il

modello di organizzazione, gestione e controllo previsto dall’art. 6 D.Lgs. n. 231/2001». Il termine fissato per l’adempimento era il 31 marzo 2008.

marzo 2008.

2. La Legge della Regione Calabria n.15/2008, all’art. 54, co. 1,

stabilisce che "le imprese che operano in regime di convenzione con la Regione Calabria, sono tenute ad adeguare, entro il 31 dicembre 2008, i propri modelli organizzativi alle disposizioni di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231" (art. 54, co. 1); la mancata adozione dei modelli organizzativi, il loro mancato adeguamento o la loro mancata formalizzazione e approvazione da parte dell'organo dirigente, impedisce il rinnovo dei contratti di convenzione in scadenza e la stipula di nuovi contratti di convenzione con la regione Calabria

(28)

• In linea generale il Modello deve essere compatibile con la realtà aziendale in cui si inserisce

Il Modello pertanto deve:

1. evitare un’eccessiva onerosità di elaborazione e 1. evitare un’eccessiva onerosità di elaborazione e

funzionamento

2. limitare l’appesantimento delle attività operative

3. valorizzare le procedure esistenti per contrastare i comportamenti illeciti

(29)

Il possibile aumento delle procedure interne e

dei soggetti coinvolti nelle attività di controllo

(collegio sindacale, revisori contabili, OdV,…)

comporta il pericolo di una sovrapposizione di

avv. prof. Mario Casellato ₂₉

comporta il pericolo di una sovrapposizione di

ruoli e di una frammentazione del controllo

sulla gestione: da qui la necessità che la

società attui un

un

un sistema

sistema

sistema di

di

di controllo

controllo

controllo integrato

integrato

(30)

Le componenti del Modello sono:

1) Modello Parte Generale

2) Modello Parte Speciale

3) Organismo di Vigilanza

4) Codice Etico

(31)

1) IL MODELLO PARTE GENERALE

a) Individua le “aree a rischio”

b) Prevede specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione

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formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire

c) individua modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati

d) Prevede obblighi di informazione nei confronti dell’organismo di vigilanza

e) Introduce un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nei modelli (per la violazione delle norme del codice etico, nonché delle procedure previste dal modello).

(32)

2) IL MODELLO PARTE SPECIALE

prevede:

a) Inventariazione degli ambiti aziendali di attività all’esito della risk map

all’esito della risk map

b) Analisi dei rischi potenziali

c) Valutazione/costruzione/adeguamento del sistema di controlli preventivi

d) Creazione di specifici protocolli (definizione delle procedure operative)

(33)

Principi di controllo

• Separazione delle funzioni

• Adeguata tenuta documentale e tracciabilità

delle operazioni rilevanti

• Poteri autorizzativi e di firma

• Documentazione dei controlli

(34)

3) L’ORGANISMO DI VIGILANZA

• La vigilanza sul funzionamento e l’osservanza del modello, ed il relativo aggiornamento, è affidata ad un organismo “dell’ente” (struttura costituita al suo interno) provvisto dei “dell’ente” (struttura costituita al suo interno) provvisto dei requisiti di autonomia e indipendenza, professionalità e continuità di azione, dotato di congruo budget di spesa

• Organo monocratico o collegiale, composto da soggetti interni e/o esterni con requisiti soggettivi che garantiscano autonomia e indipendenza

(35)

Attività dell’Odv

• Proprio regolamento • Riunioni periodiche

avv. prof. Mario Casellato ₃₅

• Audit e note di autovalutazione • Flussi informativi

• Ricezione di segnalazioni con garanzia di riservatezza

• Relazioni al Consiglio di Amministrazione e al Collegio Sindacale

(36)

• Verifica periodica dell’efficacia del Modello:

- sugli atti (es. verifica a campione sugli atti di maggiore rilevanza che coinvolgono processi e aree a rischio di commissione dei reati)

maggiore rilevanza che coinvolgono processi e aree a rischio di commissione dei reati)

- sulle procedure (verifica del loro effettivo funzionamento e del rispetto dei singoli step)

- l’esito delle verifiche è oggetto di report ai vertici della società

(37)

L’Organismo di Vigilanza, per l’esercizio delle

proprie funzioni, potrà avvalersi – sotto la propria

avv. prof. Mario Casellato ₃₇

diretta sorveglianza e responsabilità – dell’ausilio

delle risorse aziendali e di consulenti esterni, che

assicurino la conoscenza della struttura e delle

modalità realizzative dei reati, trattandosi di una

disciplina penale (cfr. Linee Guida Confindustria)

(38)

4) IL CODICE ETICO

• Insieme dei principi etici della società

• Documento ufficiale della società che raccoglie diritti, doveri e responsabilità della stessa nei confronti di dipendenti, clienti, fornitori, agenti, Pubblica amministrazione ecc.

(39)

• Il sistema delineato deve tradursi in un processo

continuo (o comunque svolto con una periodicità

adeguata), da reiterare con particolare attenzione nei momenti di cambiamento aziendale

avv. prof. Mario Casellato ₃₉

momenti di cambiamento aziendale

• Il Modello organizzativo non è un adempimento formale da farsi una tantum

• Il Modello costituisce una realtà in continuo divenire, sensibile alle modificazioni dell’ente

(40)

• Il Modello deve essere sottoposto ad un’attenta e assidua attività di manutenzione

• Il compito di curare l’aggiornamento in senso dinamico del Modello, nell’ipotesi in cui le analisi operate rendano necessario effettuare correzioni o adeguamenti, spetta necessario effettuare correzioni o adeguamenti, spetta all’organismo di vigilanza

• Il “volume manutenzione” raccoglie la documentazione relativa all’attività svolta dall’organismo, nonché tutte le modifiche apportate al Modello originario a seguito delle novità normative intervenute, delle riorganizzazioni aziendali, delle acquisizioni effettuate, dell’apertura di nuove sedi e, in generale, dell’attività di aggiornamento del Modello stesso

(41)

• L’ introduzione dell’art 25 septies nel novero dei

reati

del

D.Lvo

231/01

amplia

in

misura

considerevole la platea delle imprese per cui

diviene

indispensabile

adottare

un

Modello

diviene

indispensabile

adottare

un

Modello

Organizzativo.

• Tutte le imprese infatti, a prescindere dall’attività

svolta, sono soggette alla normativa in materia di

sicurezza sui luoghi di lavoro ed i reati di omicidio

colposo e di lesioni personali colpose.

(42)

Il D.Lvo 81/2008 (c.d. Testo Unico in materia di

Sicurezza) individua all’art. 30 le caratteristiche

che i Modelli di Organizzazione e Gestione

devono presentare affinché l’ente non incorra

nella responsabilità di cui al D.Lvo 231/2001 ex

art. 25 septies, facendo espresso riferimento alle

discipline antinfortunistiche vigenti e richiedendo

anche l’adozione di un sistema di vigilanza

interno e la previsione di un effettivo sistema

sanzionatorio

(43)

Obiettivo del Modello ex art. 30 - Parte Speciale “Salute e Sicurezza” - è che i soggetti destinatari della normativa antinfortunistica (datore di lavoro, dirigente, preposto, lavoratore …), nella misura in cui possano essere coinvolti nello svolgimento di attività

avv. prof. Mario Casellato ₄₃

possano essere coinvolti nello svolgimento di attività nelle aree a rischio, si attengano a regole di condotta conformi a quanto prescritto dalla stessa, al fine di prevenire ed impedire il verificarsi dei reati in materia di sicurezza e salute sul lavoro, pur tenendo conto della diversità dei loro obblighi così come definiti nel D.Lvo 81/08 e specificati all’interno del Modello.