Università di Pisa
Dipartimento di Giurisprudenza
Dottorato in “Scienze Giuridiche: Curriculum Diritto Privato”
XXXI Ciclo
Responsabilidad civil de los padres por los daños causados a sus hijos:
de la experiencia italiana a los daños intrafamiliares en derecho
colombiano
Responsabilità civile dei genitori verso i figli:
dall’esperienza italiana ai danni endofamiliari nel diritto colombiano
Candidata:
Relatrice:
Natalia Rueda
Prof.ssa Chiara Favilli
Indice
Ringraziamenti - Agradecimientos ... 6 Introduzione - Introducción ... 8
1. Alcune considerazioni sulla possibilità di un’interazione tra diritto di famiglia e responsabilità civile - Algunas consideraciones sobre la posible interacción entre el derecho de familia y la responsabilidad civil ... 8 2. Precisazioni metodologiche della ricerca - Precisiones metodológicas de
la investigación ... 9
a. Utilità di un’analisi comparatistica con l’ordinamento italiano - Utilidad de un análisis comparado con el ordenamiento italiano ... 9 b. Scopi e metodologia - Objetivos y metodología ... 19
Capitolo Introduttivo. Sull’interazione tra diritto di famiglia e responsabilità civile. Spunti di riflessione per il diritto colombiano - Capítulo Introductorio. Sobre la interacción entre derecho de familia y responsabilidad civil. Algunas ideas para el derecho colombiano ... 23
3. Premesse concettuali - Premisas conceptuales ... 23
a. A tale famiglia tale diritto: perché parlare di responsabilità civile all’interno della famiglia? - De tal familia tal derecho: ¿por qué hablar de responsabilidad civil intrafamiliar? ... 24 b. Interessi protetti nella famiglia: Tra solidarietà e individualismo -
Intereses protegidos en la familia: entre solidaridad e individualismo ... 43
4. Le interazioni del diritto di famiglia con la responsabilità civile - Las interacciones del derecho de familia con la responsabilidad civil ... 51
a. Tra il non diritto, la disciplina generale e la normativa di settore - Entre el no derecho, la disciplina general y la normativa sectorial ... 52 b. Rimedi: la disciplina di settore come scenario di immunità - Remedios:
Capitolo I. Diritto di famiglia e responsabilità civile nell’ordinamento giuridico italiano - Capítulo I. Derecho de familia y responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico italiano ... 68
5. Danni cagionati dal genitore nell’esercizio della responsabilità genitoriale - Daños causados por el padre/madre en el ejercicio de la responsabilidad parental ... 69
a. Violenza e abuso endofamiliare - Violencia y abuso intrafamiliar ... 69 b. Violazione o inadempimento dei doveri genitoriali - Violación o
incumplimiento de los deberes parentales ... 89
6. Danni legati al riconoscimento del figlio - Daños relacionados con el reconocimiento del hijo extramatrimonial ... 111
a. Il mancato riconoscimento del figlio non matrimoniale - No reconocimiento del hijo extramatrimonial ... 114 b. Impugnazione successiva al riconoscimento consapevolmente falso e
conseguente abbandono del riconosciuto - Impugnación del reconocimiento conscientemente falso y consiguiente abandono del reconocido ... 123
Capitolo II. Diritto di famiglia e responsabilità civile nell’ordinamento giuridico colombiano - Capítulo II. Derecho de familia y responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico colombiano ... 138
7. Danni cagionati dal genitore nell’esercizio della responsabilità genitoriale - Daños causados por el padre/la madre en el ejercicio de la responsabilidad parental ... 138
a. Violenza e abuso endofamiliare - Violencia y abuso intrafamiliar ... 140 b. Violazione o inadempimento dei doveri genitoriali - Violación o
incumplimiento de los deberes parentales ... 169
8. Danni legati al riconoscimento del figlio - Daños relacionados con el reconocimiento del hijo extramatrimonial ... 184
a. Il mancato riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio - No reconocimiento del hijo extramarital ... 188 b. Impugnazione successiva al riconoscimento consapevolmente falso e
conseguente abbandono del riconosciuto - Impugnación del reconocimiento conscientemente falso y consiguiente abandono del reconocido ... 192
Capitolo III. Verso un nuovo modello di responsabilità per danni endofamiliari: la responsabilità per il concepimento come fondamento per superare l’immunità - Capítulo III. Hacia un nuevo modelo de responsabilidad por daños intrafamiliares: la responsabilidad por la concepción como fundamento para superar la inmunidad ... 198
9. Comparazione critica a partire da un elemento condiviso: l’inefficacia o insufficienza dei rimedi del diritto speciale - Comparación crítica a partir de un elemento compartido: la ineficacia e insuficiencia de los remedios del derecho especial ... 198
a. Diritto penale e punizione: prevenzione, condanne alternative e mediazione come punti critici - Derecho penal y punitivismo: prevención, alternatividad de las penas y conciliación como puntos críticos ... 199 b. Diritto civile e di famiglia: l’immunità come regola non scritta - Derecho
civil y de familia: la inmunidad como regla no escrita ... 209
10. Contributo per un nuovo approccio ai danni endofamiliari nei rapporti tra genitori e figli: responsabilità per il concepimento e nuove funzioni dei rimedi - Contribución para un nuevo tratamiento de los daños intrafamiliares en las relaciones paternofiliales: responsabilidad por la concepción y nuevas funciones de los remedios ... 219
a. Verso una nuova lettura del ruolo genitoriale a partire dai principi: responsabilità per il concepimento, autoresponsabilità e buona fede - Hacia una nueva lectura del rol parental a partir de principios: responsabilidad por la concepción, autorresponsabilidad y buena fe ... 219 b. Alcune raccomandazioni specifiche: verso l’integralità dei rimedi e
l’approccio differenziale - Algunas recomendaciones específicas: hacia la integralidad de los remedios y el enfoque diferencial ... 228
Conclusioni - Conclusiones ... 240 Bibliografia - Bibliografía ... 249
Indice delle tabelle - Índice de tablas
Tabla 1. Funciones y objetivos de las normas de derecho de familia ... 59 Tabla 2. Remedios del derecho penal italiano a la violencia intrafamiliar en
contra de los hijos ... 77 Tabla 3. Remedios del derecho de familia italiano a la violencia intrafamiliar en
contra de los hijos ... 80 Tabla 4. Diferencias entre el deber de manutención y la obligación alimentaria ... 96 Tabla 5. Remedios del derecho penal italiano al falso reconocimiento ... 127 Tabla 6. Remedios del derecho penal colombiano a la violencia en contra de los
hijos ... 162 Tabla 7. Tipos penales alternativos al de violencia intrafamiliar en contra de los
hijos en derecho colombiano ... 163 Tabla 8. Medidas de restablecimiento de los derechos de los niños en el
ordenamiento jurídico colombiano ... 168 Tabla 9. Remedios del derecho penal colombiano al incumplimiento de deberes
parentales ... 181 Tabla 10. Remedios del derecho penal colombiano frente al reconocimiento
conscientemente falso de hijo extramarital ... 193 Tabla 11. Comparación de los remedios penales en Colombia e Italia ... 199 Tabla 12. Comparación de los remedios de derecho civil y de familia en Colombia
e Italia ... 210 Tabla 13. Factores de riesgo que inciden en el embarazo en adolescentes ... 221
Ringraziamenti - Agradecimientos
Este trabajo no habría visto la luz de no ser por el apoyo moral y material de muchas personas que me acompañaron aún desde antes de comenzar el doctorado.
Quiero agradecer al Dipartimento di Giurisprudenza de la Università di Pisa, donde encontré puertas abiertas y un apoyo que pareció siempre ilimitado y gracias al cual pude hacer investigación con un ambiente y una libertad inigualables.
Mi gratitud y reconocimiento a la generosidad y el cariño de las Profesoras Emanuela Navarretta, Elena Bargelli y Valentina Calderai, quienes me ofrecieron su confianza, me hicieron sentir siempre en casa y me impulsaron a dar lo mejor de mí.
A mi directora de tesis, Chiara Favilli, quien desde un principio me acompañó en el proceso de investigación y escritura, por su paciencia para leerme y para explicarme las particularidades del derecho italiano que, como extranjera, escapaban a mi comprensión; por creer en mí y estimularme en cada conversación; por sus ideas generosas; por su apoyo infinito y por sus correcciones a mi trabajo.
A Chiara Formato, Giovanna Maltese y Piera Cuccuru, quienes me ofrecieron su cariño y se mostraron siempre disponibles, con su alegría, para ayudarme con todo lo que necesité.
A Alessandro Cassarino, que leyó y corrigió pacientemente una parte de la tesis, y cuya curiosidad por el derecho colombiano me estimuló y me condujo a corregir cuestiones fundamentales.
Al Profesor Rafael Estrada Michel, por su amistad y confianza, pero también por sus observaciones a mi trabajo.
A mis compañeros y amigos del doctorado pisano, pero, sobre todo, a Chiara Angiolini, Giulia Puleio y Francesca Episcopo, por su cariño y por su amistad generosa a lo largo de este viaje que fue el doctorado.
Al Profesor Francesco Donato Busnelli, de la Scuola Superiore Sant’Anna, por haberse tomado el tiempo para escucharme, y por todas sus observaciones pertinentes y generosas. De igual manera, este proceso y esta tesis no habrían sido posibles sin el apoyo generoso de la Universidad Externado de Colombia, agradezco al rector, Profesor Juan Carlos Henao.
Al director del Departamento de Derecho Civil, Profesor Felipe Navia, mi jefe desde el comienzo de mi vida académica, quien me ha dado su confianza indiscutible en cada nuevo proyecto y quien, aún hoy, me ofrece la seguridad de saber que el Externado es mi casa.
Al Profesor Edgar Cortés, mi maestro, muchas gracias por haberme dado lo mejor de sí, por haber creído en mí y por todas y cada una de las oportunidades de trabajo y de
investigación que me llevaron a escribir esta tesis. A Usted la mayor gratitud y reconocimiento, yo también fui muy feliz en el doctorado y feliz escribí esta tesis. A Milagros Koteich, Catalina Salgado, Bibiana Sarmiento y Magdalena Correa por su amistad y sonrisas, por cada palabra justa en el momento justo. Su cariño es una gran fortuna.
Al Molengraaff Instituut voor Privaatrecht de la Universiteit Utrecht, especialmente a Babette Berrocal. Al Utrecht Centre for European Research into Family Law, sobre todo a la Profesora Wendy Schrama, por haberme abierto las puertas de un maravilloso espacio para la investigación, por su orientación y acompañamiento durante mis estancias de investigación.
A mis amigas en Holanda, Silvia García y Elena Paniagua, porque me hicieron creer que esta tesis también era de ellas, y vivieron cada alegría y cada angustia como propia. A mis amigos, de aquí y de allá. A los de Colombia porque la distancia no enfrió ni siquiera por un instante nuestra amistad, porque con su apoyo, sus risas y sus historias me acompañaron a lo largo de este viaje, Karen Majey, Luisa Arroyave, Paula Rengifo, César Salinas, Viviana Sissa, Mónica Ramírez, Laura Tabima; pero, sobre todo a Karen González, quien, además de honrarme con una profunda amistad, contribuyó de manera fundamental procurándome material de consulta que, de otra manera, no habría obtenido. A los de Italia porque me recibieron como parte de su familia, y porque con su amor y alegría me hicieron sentir siempre en casa: Riccardo, Valentina, Maurino, Alessandra, Topino, Giuliano, Gigi, Egle, Giulia, Ambra.
A mis papás, hermanos e Isa, por su amor, comprensión y apoyo incondicional, por haber celebrado cada alegría como propia. A Zulma, por tu empatía y tu ejemplo como investigadora, y porque cada que tuviste oportunidad encontraste en mí una estudiante de doctorado más, eres mi profe gratuita, con tus sugerencias me ahorraste mucho tiempo y esfuerzo.
A la familia Feola, especialmente a nonno y nonna, porque hicieron de mi la nueva nipotina y me hicieron conocer lo que se siente tener varios abuelos. A Rosa y Oscar por abrirme las puertas de su casa y de su vida. A Manuela y Lorenzo, creo que nunca han existido primos más increíbles, fantásticos y especiales, todo mi cariño y respeto.
A ti, Fabio, perché hai fatto di questo viaggio una passeggiata. Cualquier palabra sería insuficiente para agradecer tu amor, paciencia y generosidad. Eres el mejor regalo que me dio Italia.
Introduzione - Introducción
1. Alcune considerazioni sulla possibilità di un’interazione tra diritto di famiglia e responsabilità civile - Algunas consideraciones sobre la posible interacción entre el derecho de familia y la responsabilidad civil
Il diritto colombiano non ha ancora affrontato la questione del risarcimento dei danni nei rapporti familiari. La tesi prende spunto da questa constatazione per esaminare in prospettiva le possibili interferenze tra responsabilità civile e diritto di famiglia in un contesto privo di regole che escludano il risarcimento, ma anche di interventi normativi o precedenti giurisprudenziali che permettano di individuare la natura di tali danni oppure le regole per la riparazione.
D’altra parte, va fin da subito sottolineato che il risarcimento del danno endofamiliare solleva una serie di questioni specifiche. In particolare, richiede una sensibilità particolare, esige il rispetto, dal diritto e dai rimedi da esso offerti, di un delicato equilibrio tra diversi interessi, entrati in conflitto in un contesto di comunità: la famiglia. Deve essere coordinato con i rimedi propri del diritto di famiglia, meno drastici nei confronti dell’armonia e dell’unità familiare, oppure del diritto penale. Infatti, la prima esigenza che l’interferenza tra diritto di famiglia e responsabilità civile solleva è proprio quella di mantenere l’equilibrio tra gli interessi familiari e la tutela della vittima.
Difatti, in presenza di un illecito che coinvolga il coniuge o un figlio occorre rimediare alle conseguenze e alla situazione che ne ha determinato la maturazione. In tal senso, davanti ad un danno endofamiliare, il diritto deve intervenire oltre i rimedi del diritto della famiglia e le sanzioni del diritto penale? E in caso di risposta positiva, come? La risposta a questa domanda non è poi così semplice, ma trovarla costituirà il filo rosso di questo lavoro. Alla fine, si vedrà che le strade da attraversare possono essere diverse, ma lo scopo è proprio di tracciare un percorso che parta dalla premessa che ha dato vita alla ricerca: il risarcimento del danno endofamiliare deve essere riconosciuto in Colombia.
A tale proposito, lo schema dei rimedi può essere talmente variegato che intuitivamente non siamo portati a pensare subito alla responsabilità civile. In realtà, quando si tratta dei rapporti legati all’autorità genitoriale, il diritto di famiglia ed il diritto penale appaiono come strumenti utili, anche se non sempre sufficienti. Perciò, questo lavoro si propone di rimarcare la loro utilità, non senza sottolineare gli aspetti critici che riguardano la loro incapacità di soddisfare pienamente gli interessi delle vittime e di adempiere a funzioni diverse dalla punizione. In questo senso, la responsabilità civile si erge come un mezzo idoneo.
Ciononostante, il ricorso al rimedio risarcitorio trova resistenza nell’ordinamento colombiano. Così, uno degli obbiettivi che si propone questo lavoro di ricerca è dimostrare l’idoneità della responsabilità civile a rimediare ai danni endofamiliari. Ovviamente questa affermazione implica la discussione di alcune questioni ad essa connesse. Perciò si esamineranno, le problematiche associate all’interazione tra il diritto
di famiglia e la responsabilità civile, per provare che si tratta di punti critici, ma comunque risolvibili. Si rifletterà, per esempio, sull’idoneità del rimedio risarcitorio di fronte all’insufficienza degli altri rimedi, partendo dalle critiche sollevate dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Tutto ciò sarà analizzato facendo riferimento anche alla natura mutevole della famiglia e della realtà, così come al bisogno effettivo di adattamento del diritto. Si metteranno in evidenza aspetti cruciali come: l’esigenza di equilibrio tra gli interessi del gruppo e gli interessi individuali; il bisogno di adottare un approccio che consideri le differenze di genere e di età; il bisogno di superare la visione patriarcale della famiglia; la necessità di promuovere una genitorialità responsabile; e le possibili forme di interazione tra il diritto di famiglia, il diritto penale e la responsabilità civile.
In questo contesto non si può certamente omettere di sottolineare la necessità di bilanciare la pretesa risarcitoria con le funzioni dei rimedi alternativi e la ratio dell’intervento del legislatore all’interno dei rapporti familiari. Così, una delle sfide dell’applicazione della responsabilità civile nelle relazioni familiari è quella di oltrepassare il confine della compensazione in cerca di altri scopi, come la prevenzione o la deterrenza, rispettando, ove possibile e utile, gli interessi della vittima ed il mantenimento del legame parentale.
Di conseguenza, la proposta delle linee guida considererà la premessa già segnalata, e sebbene muova dal presupposto dell’utilità del rimedio risarcitorio, questo sarà messo in discussione per ampliare lo spettro ad altre misure che possano, in certi contesti, soddisfare in miglior modo gli interessi della vittima rispondendo a questioni come: qual è il fondamento della responsabilità dei genitori? quali sono i parametri di adeguamento della loro condotta? Devono risarcire i danni cagionati ai figli? In quale modo? Con quale scopo?
Per fare tutto ciò, e considerando la mancanza di risorse nella letteratura giuridica colombiana, la discussione sarà alimentata partendo dallo studio di un ordinamento foraneo: l’italiano. Si spiegheranno subito le ragioni della scelta e le modalità.
2. Precisazioni metodologiche della ricerca - Precisiones metodológicas de la investigación
a. Utilità di un’analisi comparatistica con l’ordinamento italiano - Utilidad de un análisis comparado con el ordenamiento italiano
Come accennato, l’idea di dedicare uno studio alle interferenze tra responsabilità civile e diritto di famiglia nasce dalla considerazione che il diritto colombiano non ha ancora affrontato la questione del risarcimento dei danni endofamiliari. Perciò, occorre necessariamente partire dagli spunti offerti da altre esperienze, per poi costruire una proposta di applicazione delle regole risarcitorie dei danni endofamiliari. Perciò, questa ricerca si inquadra dentro un’analisi di diritto comparato, visto e utilizzato come uno strumento di ricerca utile al fine di conoscere il proprio sistema e proporre delle soluzioni, a partire della conoscenza di altri sistemi.
Il fatto che il diritto colombiano sia erede del Code Napoléon e, di conseguenza, sia di origine romanistica, offre già un quadro di riferimento riguardo alla scelta del sistema con cui compararlo: il diritto continentale1. Questo perché, anche se, almeno in principio, qualsiasi sistema è idoneo ai fini di comparazione, è anche vero che, dal punto di vista metodologico è necessaria una scelta2. Quindi, per farla, sembra opportuno servirsi di un ordinamento che abbia la stessa radice, fondamentalmente perché può facilitare l’operatività delle regole risultanti dalla ricerca. Non si vuole togliere merito a un’eventuale comparazione con sistemi diversi, come quelli di common law o di diritto islamico. Una tale comparazione potrebbe fare luce su aspetti che non si vedono a prima vista e che potrebbero arricchire il proprio ordinamento, date le differenze proprie del pluralismo giuridico3. Però, considerando il bisogno di fare una scelta, si privilegia il fatto che ad accomunare con gli ordinamenti di diritto continentale europeo, non sono solo le radici comuni, ma anche un percorso di scambio che ha ancora luogo, soprattutto in aree come la responsabilità civile4.
Però, parlare degli ordinamenti del sistema continentale europeo risulta abbastanza amplio da non poter essere esaurito in questa sede. Perciò, appare pertinente ridurre l’ambito di ricerca ad un solo sistema, pensando a un ordinamento che abbia una tradizione in materia di risarcimento dei danni endofamiliari, che arricchisca lo studio del problema in Colombia, offrendo delle soluzioni che non sono così evidenti agli occhi dei giuristi e dei giudici colombiani. Tali soluzioni, valutate criticamente, alla luce delle differenze dei contesti, serviranno a costruire una proposta di regolamentazione oppure delle regole interpretative per l’ordinamento colombiano.
1 Le somiglianze erano state rilevate da E. CORTÉS, “L’influenza del diritto italiano in Colombia”, en Il modello
giuridico -scientifico e legislativo- italiano fuori dell’Europa, ed. S. Lanni y P. Sirena, Atti del II Congresso Nazionale
della SIRD. Siena, 20-21-22 settembre 2012 (Siena: Edizioni Scientifiche Italiane, 2013), 167 quando afferma che non ci sono differenze tra il diritto latinoamericano e il diritto continentale europeo, oltre al dato geografico, giustamente, perché la tradizione è la stessa: “Il nostro diritto, il diritto dell’America Latina, è stato, fin da epoche precedenti al processo d’indipendenza che condusse alla nascita delle nuove nazioni, e allo stesso movimento della codificazione del diciannovesimo secolo, un diritto dalle radici romano-germaniche: «ci siamo formati in esso e abbiamo continuato a vivere in esso, a prescindere da quanto genuinamente»; la storia del nostro diritto moderno non inizia con la recezione o influenza dei Codici europei dell’Ottocento, ma risale al momento stesso della nascita della tradizione romanistica, quando i Glossatori si dedicarono allo studio dei codici di Giustiniano. L’espressione ‘diritto continentale europeo’, è equivalente a ‘diritto latinoamericano’, differenziandosi nelle due nient’altro che l’indicazione di un dato puramente geografico”.
2 Come lo segnala M. ODERKERK, “The Need for a Methodological Framework for Comparative Legal Research –
Sense and Nonsense of ‘Methodological Pluralism’ in Comparative Law”, Rabels Zeitschrift Fuer Auslaendisches Und
Internationales Privatrecht 79, núm. 3 (2015): 79, https://doi.org/10.1628/003372515X14339403063927.
3 Osservano R. SACCO y P. ROSSI, Introduzione al diritto comparato (San Mauro Torinese: UTET, 2015), 5: “[l]a
comparazione non comporta necessariamente una valutazione, positiva o negativa, favorevole o critica, delle istituzioni altrui. […] Si può tuttavia osservare che l’abitudine a riflettere sulla molteplicità dei modelli giuridici porta a non disconoscere il carattere naturale e legittimo del pluralismo culturale e giuridico; e a guarire il giurista dall’atteggiamento (istintivo e spontaneo, ma anti-scientifico) di chi interpreta l’universo alla luce della centralità della propria cultura. Hanno conosciuto questo punto di vista sviante (e ne stanno guarendo) gli europei continentali, un tempo convinti della superiorità dei sistemi romanisti, e gli euroamericani, convinti dell’inferiorità del diritto dei popoli senza scrittura”.
4 Un resoconto al riguardo si può trovare in M. KOTEICH, La reparación del daño como mecanismo de tutela de la
persona del daño a la salud a los nuevos daños extrapatrimoniales (Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
2012), chi dedica i primi capitoli della sua opera a descrivere l’influenza del diritto dei danni francese e italiano, specialmente per quanto riguarda il danno non patrimoniale, nella giurisprudenza colombiana.
L’analisi prevede diverse tappe. In un primo momento l’analisi degli ordinamenti scelti, attraverso i dati che emergono dalla normativa, dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Successivamente la comparazione dei suddetti e l’eventuale proposta di soluzione del problema in Colombia, così come la ricerca di possibili proposte per l’ordinamento oggetto di confronto. Questo implica, quindi, che la comparazione serve anche per prendere coscienza degli strumenti e dei limiti dell’ordinamento colombiano, per farne una valutazione critica5. Di conseguenza, non si suggerirà l’importazione cieca di figure, categorie o regole di interpretazione, ma ci si servirà di esse attingendo da quello che risulti coerente con il diritto colombiano6.
Preme precisare che la scelta di un ordinamento che si reputa simile non impedisce di riconoscere delle differenze; anzi, poiché in principio non è possibile sapere ciò che si troverà, il compito principale è quello di raccogliere i dati da comparare, per poi determinare quali sono le concordanze e quali le discordanze7, in modo da stabilire quali possono essere le lezioni da imparare e prendere la strada da soli ma con l’esperienza acquisita dall’ordinamento comparato8. Quindi, tali differenze si prenderanno come elementi di contrasto e comparazione in quanto possono risultare utili, e anche illuminanti per valutare con spirito critico entrambi gli ordinamenti e, così, contribuire ad arricchire le conoscenze reciproche9. Questo serve anche per affermare che la scelta dell’ordinamento di riferimento non è orientata dalla somiglianza assoluta con il diritto colombiano, perché sarebbe impossibile.
5 Ascoltando il richiamo di CORTÉS, “L’influenza del diritto italiano in Colombia”, 168 s., secondo cui, il problema del
giurista latinoamericano “non è stato tanto di ‘imitazione’ della cultura europea; è stato piuttosto quello del modo in cui si è assimilata quella cultura, se si intende assimilazione come comprensione di ciò che si apprende per incorporarlo in un sistema di conoscenze pregresse, come apprendimento fruttifero di nozioni e di concetti. Può esservi recezione o influenza senza assimilazione e senza critica? L’assimilazione esige dal recettore una forza culturale che lo renda capace di accogliere o respingere consapevolmente ciò che gli arriva”.
6 Questo è uno dei meriti dell’analisi comparatistica, secondo J. HUSA, A New Introduction to Comparative Law
(Oxford: Hart Publishing, 2015), 59: “Solutions of the one’s own legal system that seem natural and self-evident can
appear in a new light when compared to solutions in other systems; then it is easier to assume a critical view of their self-evident truth and to conceive their weaknesses and strengths more prudently. Also the foreign influence on one’s own legal system becomes visible and can therefore be faced by conscious and critical evaluation. Comparison often works as a legal cultural eye-opener, ie it demonstrates to the comparatist something crucial about law in a surprising way”.
7 Come ben lo ricordano SACCO y ROSSI, Introduzione al diritto comparato, 6: “La comparazione non deve prescegliere
ciò che troverà. Potrà trovare concordanze, principii (più o meno trascendenti) uniformi, potrà trovare nuclei comuni. Deve essere pronta a trovare discordanze, principii contrapposti, nuclei diversificati. O potrà trovare regole strumentali non coincidenti, capaci di creare differenze più o meno profonde negli strati meno visibili dell'ordinamento. Può trovare identicità o diversità”.
8 Come lo segnalano SACCO y ROSSI, 9: “la comparazione presuppone, evidentemente, una pluralità di modelli giuridici;
e ricerca, e stabilisce, in quale misura i modelli sono uniformi, e in quale misura sono differenti: poiché l’uniformità di due modelli può essere rappresentata con l’idea di una differenza pari a zero, la comparazione consiste nel misurare le differenze che esistono tra una molteplicità di modelli giuridici”.
9 Cfr. K. BOELE-WOELKI, “What Comparative Family Law Should Entail”, Utrecht Law Review 4, núm. 2 (2008): 24:
“Allegedly, differences can always be detected, but they should not only be categorized as conflicting, incompatible or
irreconcilable but might –in view of the final result– also be classified as being almost alike, bridgeable and inspiring. In venturing comparative family law narrow-mindedness and prejudice are to be avoided. Instead openness, neutrality, curiosity and flexibility are required”.
Considerato questo, l’ordinamento a cui si è ritenuto preferibile riferirsi nella materia del risarcimento dei danni endofamiliari è quello italiano. La scelta di questo risponde a diverse motivazioni, alcune di ordine pratico.
Il primo motivo per sceglierlo deriva da quanto detto prima, cioè, la compatibilità e l’affinità naturali tra il diritto italiano e il diritto colombiano. Essi condividono le radici storiche, ma anche lo stile degli ordinamenti10, i principi che stanno alla base del diritto e della società stessa, la concezione dello Stato e del diritto11.
Tale affinità naturale ha condotto a una tradizione di scambi accademici e legali tra i due ordinamenti12, il che costituisce il secondo motivo che giustifica una comparazione. La suddetta tradizione ha dato come risultato una forte influenza di categorie giuridiche proprie dell’Italia nel diritto colombiano13. Tale influenza si è concretizzata palesemente nel libro IV del Codice di Commercio colombiano, relativo ai contratti e ispirato dal libro IV del codice civile di 1942[14]; ma un altro contesto in cui emerge l’influenza del diritto italiano nel diritto colombiano è la responsabilità civile, con particolare riferimento ai danni non patrimoniali, ambito in cui, sia la dottrina che la giurisprudenza, riconoscono in modo esplicito la fonte di ispirazione di certi tipi di danni o di regole di applicazione: il diritto italiano15.
10 Per prendere in prestito le parole di CORTÉS, “L’influenza del diritto italiano in Colombia”, 184.
11 “Grazie dunque a questa piattaforma ideologica e scientifica comune e alla riaffermazione della sua ascendenza
romanistica, è stata raggiunta questa sintonia con il diritto italiano; il suo carattere sociale, la promozione dei diritti della personalità, la fede nel diritto come strumento, e non come fine a se stesso, per creare una migliore società; queste convinzioni crearono sim-patie, nel senso filosofico del termine, che sono evolute in vincoli e spirito di emulazione”: CORTÉS, 185.
12 Scambio che viene descritto ampliamente sia dalla dottrina italiana che dalla colombiana, si veda, per esempio S.
LANNI, “Sistema giuridico latinoamericano”, Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile (Milano: UTET Giuridica, 2016); E. CORTÉS, “La influencia del derecho italiano en Colombia”, en Estudios de Derecho Civil en
Memoria de Fernando Hinestrosa, T. 1 (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014), 19–32; CORTÉS, “L’influenza del diritto italiano in Colombia”; S. SCHIPANI, “Il modello giuridico -scientifico e legislativo- italiano in America Latina: il riconoscimento del sistema”, en Il modello giuridico -scientifico e legislativo- italiano fuori
dell’Europa, ed. S. Lanni y P. Sirena, Atti del II Congresso Nazionale della SIRD. Siena, 20-21-22 settembre 2012
(Siena: Edizioni Scientifiche Italiane, 2013), 339–76; R. MÍGUEZ NÚÑEZ, “Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco”, Revista chilena de derecho privado 17 (2011): 193–226.
13 Spiega CORTÉS, “L’influenza del diritto italiano in Colombia”, 169, che l’arrivo della dottrina italiana in Colombia
risale al secondo dopoguerra, principalmente grazie alla promulgazione del codice civile italiano, e fin dalla promulgazione del codice di commercio colombiano nel 1971, “Il diritto italiano fu quindi visto, specie in materia di diritto privato, come l’‘altro’ diritto, rispetto al francese, carattere questo che in una certa misura ha conservato” (p. 171).
14 Esso “consolidò quell’influenza [del diritto italiano sul diritto colombiano] e la rese, potrebbe dirsi, più realistica,
poiché non si trattava più ormai di studiare una determinata dottrina per puro spirito di erudizione, bensì, al contrario, per meglio comprendere un ordinamento appena formato e che introduceva molte novità rispetto alle codificazioni del diciannovesimo secolo”: CORTÉS, 171. Tale influsso accade “in alcuni casi con traduzione letterale di articoli, in altri con una redazione differente della medesima idea, e in molti con indifferenza alle critiche che alcuni di quegli articoli avevano già suscitato nella stessa dottrina italiana, così perdendo l’opportunità di correggerli, dato questo abbastanza rivelatore”: CORTÉS, 186.
15 Evidenziano questo i lavori di CORTÉS, “L’influenza del diritto italiano in Colombia”, 175; e di S. LANNI, “La
diffusione dell’esperienza giuridica italiana di tutela del consumatore in America Latina”, en Il modello giuridico
-scientifico e legislativo- italiano fuori dell’Europa, ed. S. Lanni y P. Sirena, Atti del II Congresso Nazionale della
SIRD. Siena, 20-21-22 settembre 2012 (Siena: Edizioni Scientifiche Italiane, 2013), 279 e 281. Di preciso, avverte CORTÉS, “L’influenza del diritto italiano in Colombia”, 187: “Per quanto riguarda la responsabilità civile l’influenza è stata importante e forse più concreta. Già nel 1968 la Corte Suprema parlava di danno alla vita di relazione, nel quadro
Terzo, e già riferito parlando del problema del risarcimento dei danni endofamiliari, il contesto di evoluzione dei due ordinamenti. In Colombia mancano provvedimenti normativi specifici, e si profila una sorta di rifiuto a riconoscere l’esistenza di danni cagionati dalla condotta negligente o delittuosa di un familiare e, di conseguenza, si potrebbe pensare che l’ordinamento sia restio ad ammettere la responsabilità per questi danni e il conseguente risarcimento. In Italia, il riconoscimento dei danni endofamiliari è stato preceduto da una situazione non dissimile, in cui aleggiava l’idea dell’immunità della famiglia dall’applicazione della responsabilità civile come una situazione di privilegio16. Quindi, trattandosi di contesti simili, si possono trovare nell’evoluzione del diritto italiano alcune risposte riguardo alle modalità di applicazione delle regole risarcitorie all’interno della famiglia.
Quarto, la facilità di accesso alla letteratura in lingua italiana che, rispetto a questo tema, è abbondante. Da una parte, perché presto la più autorevole dottrina si è posta il problema e, ugualmente presto, la giurisprudenza ha ammesso la risarcibilità di questi danni. Da un’altra parte, perché la giurisprudenza ha contribuito in modo importante ad arricchire il dibattito, con decisioni, alcune controverse sull’ammissibilità o meno di questo tipo di responsabilità, che spesso vengono commentate criticamente da parte della dottrina.
di un generico danno alla persona e ai beni della personalità, per ispirazione del volume sul danno morale di R. Scognamiglio, tradotto in Colombia, e di quello sul danno di A. de Cupis, di traduzione spagnola; di lì a poco, nel 1971, in un decreto che regolava la materia dello stato civile delle persone, si consacrava la possibilità di richiedere tutela aquiliana per i danni causati a beni della personalità”.
“Tuttavia fu negli anni Novanta che il tema fu ripreso; nel frattempo si diffusero i lavori che da Genova a Pisa tracciarono la linea del danno alla salute: furono ben conosciuti nell’accademia la discussione che condusse alla consacrazione della categoria del danno biologico, l’apparizione del danno esistenziale, la forma di liquidazione dei danni per mezzo di tavole della giurisprudenza e in generale il dibattito, ancora aperto, sulla riparazione dei danni alla persona. L’intero dibattito, con nome proprio, fu accolto dal Consiglio di Stato colombiano, fin dall’anno ’93, in un movimento oscillante del quale ancora non si vede la fine. Si è giunti ad affermare il danno alla salute, secondo l’esempio italiano offerto da recenti sentenze, senza che finora si sia riusciti a stabilire un consenso su tale posizione. In ogni caso, la discussione, con le sue sfumature proprie e naturali specificità, segue l’impronta italiana. In questo percorso sono usuali le citazioni di giurisprudenza italiana, consultata direttamente, per via dei riferimenti ad essa fatti dalla dottrina”.
Infine, l’influenza del diritto italiano della responsabilità civile in America Latina e, in particolare, in Colombia viene dimostrata con la pubblicazione di lavori di diritto comparato che, dedicati allo studio della responsabilità civile in Italia, hanno contribuito alla creazione di una dottrina al riguardo, e che vengono spesso citati nella giurisprudenza di cassazione e amministrativa. Esempio di quello sono le opere monografiche di E. CORTÉS, Responsabilidad civil y
daños a la persona: el daño a la salud en la experiencia italiana, ¿un modelo para América Latina? (Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2009) e KOTEICH, La reparación del daño como mecanismo de tutela de la
persona del daño a la salud a los nuevos daños extrapatrimoniales.
16 In Italia, si è considerato che il motivo della resistenza al riconoscimento della responsabilità per danni endofamiliari
è semplicemente che “lawsuits were not even started when the damaging and damaged persons were part of the same family unit. This was because there was a widespread resistance to the penetration of tort law general rules within the realm of the family, whose harmony would have been put at risk by the Courts. The unity of the family was valued
higher than the interests of the single members of the family and was to be protected from intra-family law suits.
Therefore the immunity operated de facto, not being provided for de iure”: B. ANDÒ, “Interspousal Claims at the Crossroads of Tort Law and Family Law: The Delicate Balance between Family and Individual”, Journal of Civil Law
Studies 4, núm. 1 (2011): 118. Si tratta di una questione legata al modello di famiglia. La concezione gerarchica
(istituzionale) è alla base dell’approccio che considera innecessaria la compensazione per il comportamento scorretto (intenzionalmente tortuoso) di un familiare. “Furthermore, it was stressed that holding the wrongdoer liable for a sum
of money would not make sense since the wrongful conduct did not cause damage only to the person directly affected, but also to the whole family including the wrongdoer when the victim of the tort could not work within the family because of the harmful conduct”: ANDÒ, 119.
Infine, questo quadro ha influenzato tutta la cultura giuridica italiana, tanto da arrivare addirittura all’introduzione di norme specifiche al riguardo. Al contrario di quanto accaduto in Colombia dove analogo dibattito non si è ancora aperto.
Il caso italiano dimostra, infatti, l’ammissibilità e l’utilità dell’applicazione della responsabilità civile nei rapporti di famiglia. La discussione ha preso avvio nel contesto dei rapporti di coppia, dove, nel 1975, le Corti ammettono, in modo implicito, che il coniuge che viola l’obbligo di fedeltà possa causare un danno patrimoniale all’altro per il discredito provocato, e che il risarcimento postuli, oltre alla prova dell’infedeltà, la dimostrazione dell’incidenza patrimoniale concreta, o quantomeno potenziale, di quell’illecito17. Non venne in gioco, invece, il danno non patrimoniale. All’epoca, l’interpretazione dell’art. 2059 c.c. it. era molto restrittiva, perché inscindibilmente connessa alla verificazione di un fatto-reato. Interpretazione derivante dal fatto che la disposizione stabilisce che il danno non patrimoniale è risarcibile solo nei casi previsti dalla legge e, almeno in origine, l’unica norma in cui si prevedeva esplicitamente il risarcimento dei danni non patrimoniali era l’art. 185 del codice penale.
Non volendo fare una esposizione sull’evoluzione della giurisprudenza italiana, perché non attinente agli scopi di questa ricerca e perché ridondante se si considera l’abbondante dottrina al riguardo18, è sufficiente segnalare che negli anni ’90, la Corte di Cassazione ha ammesso la configurabilità di una responsabilità civile tra familiari e, cioè, ha riconosciuto espressamente la responsabilità civile per il danno endofamiliare purché
17 Cass. Civ., 19 giugno 1975, n. 2468.
18 La dottrina italiana si è dedicata negli ultimi anni al problema della responsabilità civile nei rapporti familiari,
producendo una copiosa teoria al riguardo e seguendo da vicino i percorsi della giurisprudenza, tra le tante altre, si veda per esempio: M. R. MARELLA, “‘Love Will Tear Us Apart’. Some Thoughts on Intrafamilial Torts and Family Law Modernization Between Italy and Canada”, Comparative Law Review 7, núm. 2 (2017): 1–35; G. CIPRIANI, Il
risarcimento del danno tra genitori e figli: Profili giurisprudenziali (Key Editore, 2016); L. GAUDINO, “Riconoscimento del figlio ‘per compiacenza’, impugnazione ex art. 263 c.c. e risarcimento del danno”, Responsabilità
Civile e Previdenza, núm. 1 (2016): 189–204; A. C. NAZZARO, “Danno endofamiliare e danni nei rapporti tra ‘familiari’”, Giustizia Civile, núm. 4 (2016): 827–47; C. FAVILLI, La responsabilità adeguata alla famiglia, Collana del Dipartimento di giurisprudenza dell’Università di Pisa 11 (Torino: Giappichelli, 2015); A. LORENA, “La responsabilità del genitore ‘inadempiente’: accordi fra genitori e poteri del giudice, anche alla luce della L. n. 219/2012”, Diritto di famiglia e delle persone, núm. 3 (2013): 1133–70; L. MORMILE, Vincoli familiari e obblighi di
protezione, Princìpi, regole e sistema. Sezione monografie 3 (Torino: Giappichelli, 2013); C. FAVILLI, Rapporti
familiari e regole risarcitorie (Pisa: ETS, 2012); M. PALADINI, “La responsabilidad civil en la familia: ¿hacia los daños punitivos?”, IUSTA 1, núm. 36 (2012): 143–53; ANDÒ, “Interspousal Claims at the Crossroads of Tort Law and Family Law: The Delicate Balance between Family and Individual”; M. PARADISO, “Famiglia e responsabilità civile endofamiliare”, Famiglia, Persone e Successioni, núm. 1 (2011): 14 ss.; D. BIANCHINI, “Appunti e spunti in tema di responsabilità civile ed illecito endofamiliare”, Il diritto di famiglia e delle persone 39, núm. 2 (2010): 963–80; G. FACCI, I nuovi danni nella famiglia che cambia (Wolters Kluwer Italia, 2009); A. NICOLUSSI, “Obblighi familiari di protezione e responsabilità civile” (Persona e danno, 2009), http://www.personaedanno.it/risarcimento-reintegrazione/obblighi-familiari-di-protezione-e-responsabilita-civile-andrea-nicolussi; M. SESTA, ed., La
responsabilità nelle relazioni familiari, Nuova giurisprudenza sistematica civile e commerciale (Torino: UTET
Giuridica, 2008); A. ANCESCHI, Rapporti tra genitori e figli: profili di responsabilità, Il diritto privato oggi (Giuffrè, 2007); G. RAMACCIONI, “Responsabilità civile e famiglia… un ‘idillio’ che continua”, Danno e Responsabilità, núm. 8–9 (2005): 851–62; C. FAVILLI, “I danni da uccisione e da altre lesioni del congiunto”, en I danni non patrimoniali.
Lineamenti sistematici e guida alla liquidazione (Milano: Giuffrè, 2004), 301–68; C. FAVILLI, “I danni da illecito endofamiliare”, en I danni non patrimoniali. Lineamenti sistematici e guida alla liquidazione (Milano: Giuffrè, 2004), 369–78; C. FAVILLI, “I c.d. danni da nascita indesiderata”, en I danni non patrimoniali. Lineamenti sistematici e guida
alla liquidazione (Milano: Giuffrè, 2004), 379–91; F. GIARDINA, Per un’indagine sulla responsabilità civile nella
famiglia. L’articolo 129-bis del codice civile (Pisa, 1999). Senza dimenticare gli scritti, ormai classici, di S. PATTI,
Famiglia e responsabilità civile, Pubblicazioni della Facoltà di giurisprudenza / Università di Sassari. Serie giuridica,
ci si trovi in presenza di tutti gli elementi dell’illecito e non automaticamente, come preteso dagli attori, per il solo fatto dell’addebito della separazione19.
Un passo in avanti verso la tutela della persona nel contesto familiare è stato fatto nel 2003, attraverso l’interpretazione costituzionalmente adeguata dell’art. 2059 c.c. da parte della Corte di Cassazione con le c.d. sentenze gemelle n. 8827 e 8828. La Corte stabilisce che l’art. 2059 c.c. tutela il danno non patrimoniale, non solo derivante da reato, ma anche dalla lesione dei diritti costituzionali. Così, insieme all’espansione della tutela della persona si apre definitivamente la porta alla responsabilità civile nella famiglia in Italia. A favorire ulteriormente questo processo sono state le Corti, le quali hanno evidenziato l’inefficacia dei rimedi offerti dal diritto di famiglia20 e, in generale, il fenomeno della privatizzazione del diritto di famiglia che ha determinato la valorizzazione degli interessi dei singoli all’interno della famiglia21. Una volta ammesso che il rimedio risarcitorio non risulta escluso nel contesto familiare, il principale ostacolo allo sviluppo delle azioni tra i coniugi riguarda il riconoscimento dei danni non patrimoniali, nonché la qualifica della regola risarcitoria.
Tuttavia, la giurisprudenza, anche di altre esperienze, dimostra la fattibilità della tutela risarcitoria in questo ambito22 e si trovano esempi di danni risarcibili, nonostante i
19 Cass. Civ., 22 marzo 1993, n. 3367 e Cass. Civ., 6 aprile 1993, n. 4108. In un altro caso, si è riconosciuto che i doveri
coniugali hanno la stessa natura delle obbligazioni e, quindi, il loro inadempimento può condurre al risarcimento. Cass. Civ., 26 maggio 1995, n. 5866: uno sposo pretendeva la dichiarazione di responsabilità civile della sua compagna e dell’amante di lei (che era anche un suo impiegato). Il caso è stato risolto nel terreno della violazione dei doveri coniugali. La Corte riconosce che tali doveri (elencati nell’articolo 143 c.c.) sono legalmente vincolanti perché hanno la natura delle obbligazioni. L’art. 1174 c.c. esige che la prestazione sia suscettibile di valutazione economica. Dato che l’obbligo di fedeltà ha la natura di un’obbligazione, quindi, ha forza esecutiva, la sua violazione può produrre un danno patrimoniale. Nonostante ciò, la Corte rifiuta il reclamo perché non c’era prova del danno. Riguardo la possibilità di dichiarare la responsabilità di un terzo per la sua concorrenza nella violazione di un obbligo coniugale, l’induzione
all’inadempimento può solo procedere se si prova che la condotta del terzo abbia avuto l’effetto di aumentare la
probabilità di successo dell’infrazione. Quindi, la violazione di un obbligo coniugale può essere rilevante per la responsabilità civile, ma non in maniera automatica e la violazione deve essere grave. Il danno deve essere autonomo e distinto di quello derivato dalla dissoluzione del matrimonio.
20 Trib. Milano, 24 settembre 2002. In questo senso M. SESTA y A. ARCERI, La responsabilità genitoriale e
l’affidamento dei figli, vol. III, Trattato di diritto civile e commerciale. La crisi della famiglia (Milano: Giuffrè, 2016),
6.
21 Come il riconoscimento della rilevanza giuridica dei rapporti di fatto e delle altre realtà affettive poi riconosciute
effettivamente come forme di famiglia. Per un quadro generale sui cambiamenti della famiglia, anche con riflessi nell’ambito europeo, si rinvia a F. D. BUSNELLI y M. C. VITUCCI, “Frantumi Europei di Famiglia”, Rivista di Diritto
Civile LIX, núm. 4 (2013): 767–87.
22 Per gli ordinamenti di diritto continentale europeo si veda per esempio MARELLA, “‘Love Will Tear Us Apart’. Some
Thoughts on Intrafamilial Torts and Family Law Modernization Between Italy and Canada”; CIPRIANI, Il risarcimento
del danno tra genitori e figli; FAVILLI, La responsabilità adeguata alla famiglia; LORENA, “La responsabilità del genitore ‘inadempiente’”; AA.VV., Le immunità nel diritto interno e comparato: Atti del convegno di Perugia, 25-27
maggio 2006 (Torino: Giappichelli, 2014); G. FACCI, “Il danno da adulterio”, Responsabilità Civile e Previdenza, núm. 5 (2012): 1481–1500; M. MARTÍN CASALS y J. RIBOT, “Daños en Derecho de familia: un paso adelante, dos atrás”,
ADC LXIV, núm. II (2011): 504–61; BIANCHINI, “Appunti e spunti in tema di responsabilità civile ed illecito endofamiliare”; A. M. ROMERO COLOMA, Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el marco de la
responsabilidad civil (Barcelona: Bosch, 2009); M. DE A.NOVALES ALQUÉZAR, “Hacia una teoría general de la responsabilidad civil en el Derecho de Familia. El ámbito de las relaciones personales entre los cónyuges”, Revista
Jurídica del Notariado 60 (2006): 197–218; S. PONS, La réception par le droit de la famille de l’article 1382 du code
civil, Centre Pierre Kayser (Aix-en-Provence: Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2007); J. FERRER RIBA, “Relaciones familiares y límites del derecho de daños”, Indret: Revista para el Análisis del Derecho, núm. 4 (2001): 1–21; C. LABRUSSE, “Les actions en justice intentées par un époux contre son conjoint (Étude comparative de leur
dubbi e le posizioni contrarie23. Una critica deriva dalla presenza dei rimedi per i danni in famiglia previsti dal diritto “secondo”24, in particolar modo per il fatto che nel codice civile già si trovavano riferimenti espliciti alla responsabilità civile in certe ipotesi che coinvolgono i rapporti coniugali: la condotta in mala fede del coniuge che induce alla celebrazione di un matrimonio nullo (art. 129 bis c.c.) e l’infrazione ingiustificata della promessa di matrimonio (art. 81 c.c.).
Relativamente alla casistica, prendendo sempre come riferimento il diritto italiano, i danni prodotti nel contesto familiare sono delineati dalla giurisprudenza che, grazie al riconoscimento del c.d. danno alla persona come ipotesi di responsabilità aquiliana25 ha permesso di proporre azioni di responsabilità civile tra coniugi per la
recevabilité et de leur fondement juridique)”, Revue internationale de droit comparé 19, núm. 2 (1967): 431–56, https://doi.org/10.3406/ridc.1967.14828.
Nel caso dell’America Latina, si mette in evidenza, perché all’avanguardia nel continente, l’esempio dell’ordinamento argentino, dove si è discusso negli ultimi anni il problema del risarcimento dei danni endofamiliari a livello dottrinale, ma con palese riflesso nella giurisprudenza. Interessante il fatto che tali discussioni hanno condotto alla consacrazione della risarcibilità del danno sofferto dal figlio non riconosciuto nell’art. 587 del Codice Civile e Commerciale della Nazione, del 2014. Precisando che, secondo l’art. 1737 c.c.arg., l’esistenza del danno dipende dalla lesione a un diritto o interesse non riprovato dall’ordinamento giuridico, il cui oggetto è la persona, il patrimonio o un diritto collettivo. In più, l’art. 1738 prevede che “il risarcimento comprende la perdita o diminuzione del patrimonio della vittima, il lucro cessante nel vantaggio economico sperato secondo la probabilità obiettiva di ottenimento e la perdita della chance.
Include specialmente le conseguenze della violazione dei diritti personalissimi della vittima, della sua integrità personale, la sua salute psicofisica, le sue affezioni spirituali legittime e quelle derivanti dall’interferenza nel suo progetto di vita”. Nella dottrina dell’America Latina si evidenziano, per esempio, i lavori di M. A. TORRES MALDONADO, ed., La responsabilidad civil en el derecho de familia. Daños derivados de las relaciones familiares (Lima: Gaceta Jurídica, 2016); C. LEPIN MOLINA y D. VARGAS ARAVENA, eds., Responsabilidad civil y familia (Santiago, Chile: LegalPublishing, 2015); G. MEDINA, “Daños en el derecho de familia en el código civil y comercial unificado de Argentina”, Actualidad Jurídica Iberoamericana 3 (2015): 15–46; F GONZÁLEZ CAZORLA, “Incumplimiento de deberes conyugales y acciones indemnizatorias: Un análisis sobre su procedencia”, Derecho y
Justicia 4 (2014): 51–100; M. C. B. MORAES, “A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil”, Revista Direito, Estado e Sociedade, núm. 29 (2014), https://doi.org/10.17808/des.29.295; L. LEON, “Responsabilidad civil, libertad de procreación y derecho de nacer sano”, Gaceta Civil & Procesal Civil, núm. 3 (2013), https://works.bepress.com/leysser_leon/21/; L. DE T.P.MARCONDES, “Dano moral nas relações Familiares” (Tesis de doctorado, Universidade de São Paulo, 2013), http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-25112016-113142/; O. M. P. DE OLIVEIRA y J. F. S. MONTEIRO, “Responsabilidade Civil e Débito Conjugal: Breve Análise do Dano Imaterial pela Quebra do Dever Sexual no Direito Português e Brasileiro”, Revista Jurídica Cesumar
- Mestrado 13, núm. 1 (2013), http://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/2331; G. L.
SOSA, “Derecho de familia y responsabilidad civil. Novedades nacionales y extranjeras y una difícil compatibilización de principios”, 2012, http://thomsonreuterslatam.com/2012/02/01/derecho-de-familia-y-responsabilidad-civil-novedades-nacionales-y-extranjeras-y-una-dificil-compatibilizacion-de-principios/; M. EICHLER, “Cambios familiares: Del modelo patriarcal al modelo de responsabilidad individual en la familia”, en El género en el derecho. Ensayos
críticos, ed. Ramiro Ávila Santamaría, Judith Salgado, y Lola Valladares, Justicia y Derechos Humanos.
Neoconstitucionalismo y Sociedad (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, ONU, UNIFEM, 2009), 465– 513; G. MEDINA, Daños en el derecho de familia, 2.a ed. (Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2008); A. C. BELLUSCIO, E. A. ZANNONI, y A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad civil en el derecho de familia (Editorial Hammurabi, 1983).
23 Cfr. per esempio MORMILE, Vincoli familiari e obblighi di protezione; PARADISO, “Famiglia e responsabilità civile
endofamiliare”; L. BALESTRA, “L’evoluzione del diritto di famiglia e le molteplici realtà affettive”, en Trattato Bessone, de T. A. Auletta, vol. Famiglia e Matrimonio, IV vols. (Torino: Giappichelli, 2010), 1 ss. FERRER RIBA, “Relaciones familiares y límites del derecho de daños”.
24 Per uno studio sui rapporti tra il diritto comune e i diritti secondi cfr. C. CASTRONOVO, “Diritto privato generale e
diritti secondi. La ripresa di un tema”, Europa e Diritto Privato, núm. 2 (2006): 397–423. Questa chiave di lettura applicata al problema della responsabilità civile nel contesto familiare si può trovare in FAVILLI, La responsabilità
adeguata alla famiglia.
25 In diritto colombiano sono fonti di riferimento per la conoscenza di questa particolare categoria di danno CORTÉS,
Responsabilidad civil y daños a la persona; KOTEICH, La reparación del daño como mecanismo de tutela de la persona
del daño a la salud a los nuevos daños extrapatrimoniales. Per quanto riguarda la vasta dottrina italiana, si veda, tra
violazione dei doveri coniugali, per i danni derivanti dal divorzio o dall’aver taciuto le circostanze destinate a determinare la nullità del matrimonio26, per l’impedimento all’esercizio del diritto di visita dei figli, per maltrattamenti, o per nascondere la vera paternità.
Nelle relazioni tra genitori e figli si riconoscono come fonte di responsabilità aquiliana l’abuso, l’esercizio negligente delle funzioni di cura e vigilanza, negligenze e scorrettezze nell’ambito della procreazione naturale e assistita, l’inadempimento dei doveri genitoriali (visita, mantenimento, informare della vera paternità, assistenza morale, cura), il mancato riconoscimento del figlio extramatrimoniale o l’impugnazione della paternità inizialmente riconosciuta “per compiacenza”27, in violazione della regola secondo la quale venire contra factum proprium non valet28.
Da questa piccola lista si può concludere che ci sono ipotesi di danni che si possono considerare come tipiche dei rapporti familiari. Ai fini di questa ricerca, e dato il bisogno di stabilire limiti, si preferiranno i casi dei danni nei rapporti tra genitori e figli, in cui i genitori arrecano danno al figlio, escludendo così i casi di responsabilità per la violazione dei doveri coniugali. Il motivo di questa scelta è che si ritiene più complessa e
Ricerca / LUMSA Università 6 (Torino: G. Giappichelli, 2014); F. D. BUSNELLI y S. PATTI, Danno e responsabilità
civile (Torino: Giappichelli, 2013); E. NAVARRETTA, ed., Il danno non patrimoniale: principi, regole e tabelle per la
liquidazione (Milano: Giuffrè, 2010); S. PATTI y S. D. MONACHE, eds., Responsabilità civile: danno non patrimoniale, Trattati brevi (Torino: UTET giuridica, 2010); C. AMATO, Il danno non patrimoniale: guida commentata alle decisioni
delle S.U., 11 novembre 2008, nn. 26972/3/4/5 (Giuffrè, 2009); M. BARCELLONA, Il danno non patrimoniale, Pubblicazioni della Facoltà di giurisprudenza (Università di Catania. Facoltà di giurisprudenza): Nuova serie (Giuffrè, 2008); P. CENDON, La prova e il quantum nel risarcimento del danno non patrimoniale: danno biologico, esistenziale
e morale (Torino: UTET, 2008); M. BONA y P. G. MONATERI, Il nuovo danno non patrimoniale, Nuove frontiere della responsabilità civile 4 (Milano: IPSOA, 2004); E. NAVARRETTA, ed., I danni non patrimoniali. Lineamenti sistematici
e guida alla liquidazione (Milano, 2004); E. NAVARRETTA, “I danni non patrimoniali nella responsabilità extracontrattuale”, en I danni non patrimoniali. Lineamenti sistematici e guida alla liquidazione (Milano: Giuffrè, 2004), 3–57; E. NAVARRETTA, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Studi di diritto privato 3 (Torino: Giappichelli, 1996).
26 FAVILLI, La responsabilità adeguata alla famiglia, 50, riassume questi danni nelle ipotesi di “reticenza sulla
impotentia coeundi o sull’infertilità e l’inganno sulla responsabilità in ordine alla gravidanza della fidanzata”.
27 In questi casi riguardanti la filiazione viene riconosciuta l’esistenza di danni morali per lesione al diritto al nome e,
più in generale, al diritto all’identità (che ha lo status di diritto fondamentale come parte essenziale della personalità del soggetto) e la conseguente compromissione oltre che dell’aspetto biologico, di aspetti tipici della psiche. In alcuni ordinamenti, viene anche concesso un risarcimento per danni morali per la violazione del diritto alla verità, riconosciuto nel diritto interno mediante il c.d. blocco di costituzionalità. Tale è il caso dell’Argentina, dove la giurisprudenza di solito fa riferimento a questo diritto in modo più ampio di quanto non faccia il diritto internazionale dei diritti umani, e piuttosto lo associa con il diritto che ha ogni persona di conoscere la propria filiazione e le proprie origini. Cfr. G. L. SOSA, “Derecho de familia y responsabilidad civil. Novedades nacionales y extranjeras y una difícil compatibilización de principios”, 2012, http://thomsonreuterslatam.com/2012/02/01/derecho-de-familia-y-responsabilidad-civil-novedades-nacionales-y-extranjeras-y-una-dificil-compatibilizacion-de-principios/; M. EICHLER, “Cambios familiares: Del modelo patriarcal al modelo de responsabilidad individual en la familia”, en El género en el derecho. Ensayos
críticos, ed. Ramiro Ávila Santamaría, Judith Salgado, y Lola Valladares, Justicia y Derechos Humanos.
Neoconstitucionalismo y Sociedad (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, ONU, UNIFEM, 2009), 465– 513; G. MEDINA, Daños en el derecho de familia, 2.a ed. (Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2008); A. C. BELLUSCIO, E. A.
ZANNONI, y A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad civil en el derecho de familia (Editorial Hammurabi, 1983).
28 FAVILLI, La responsabilità adeguata alla famiglia, 58. Cfr. Trib. Civitavecchia, 23 febbraio 2009, in Giurisprudenza italiana, 2009, 2205 ss., con nota di CARBONE, Abuso del diritto e filiazione naturale. Osservazioni sul riconoscimento di compiacenza. In questa sentenza si dichiara inammissibile l’azione indirizzata ad ottenere la caducità del riconoscimento per compiacenza per difetto di veridicità. Il fondamento è che, conforme all’abuso del diritto non è possibile agire contro gli atti propri. Cfr. anche GAUDINO, “Riconoscimento del figlio ‘per compiacenza’, impugnazione ex art. 263 c.c. e risarcimento del danno”.
interessante la vicenda dei rapporti tra genitori e figli al momento di determinare la risarcibilità dei danni. Il punto di partenza è la considerazione dei cambiamenti nel concetto di genitorialità e i suoi riflessi nella disciplina della famiglia.
Attualmente, con lo sviluppo della scienza, delle tecniche di riproduzione assistita e dei metodi contracettivi, la genitorialità appare sempre più legata a una decisione di diventare genitore della quale, ovviamente, non partecipa il figlio, ma ne subisce tutte le conseguenze ad essa legate. Perciò, il ruolo di genitore implica una responsabilità29. Ma anche a prescindere della decisione, il fatto della procreazione costituisce la fonte di una speciale responsabilità, come fatto giuridicamente rilevante. Di recente, la dottrina ha coniato il concetto di procreational responsibility30 che potrebbe essere il concetto chiave per parlare di un nuovo modo di intendere la genitorialità, e che giustifica il riconoscimento della responsabilità civile nei rapporti tra genitori e figli. Questo concetto si riferisce al dovere di chi decide di concepire un figlio di prendersi tutte le dovute responsabilità, soprattutto durante la minore età31.
Ma fondare la responsabilità per la violazione di obblighi genitoriali solo sul fatto della procreazione appare riduttivo se considerata nella sua accezione comune32. Il motivo di dubbio scaturisce dalla considerazione di altre fonti del rapporto di filiazione in cui la procreazione è del tutto irrilevante: per esempio l’adozione, o il riconoscimento consapevolmente falso, che è stato oggetto di interesse per la responsabilità civile e di cui si parlerà in questo lavoro. In tali ipotesi, il ruolo genitoriale si assume volontariamente, e con esso anche i doveri genitoriali, proprio come succede nel caso del matrimonio e dei doveri matrimoniali33, con la differenza che, almeno così si presume, nel matrimonio
29 “The first and most general condition of responsibility is causa power, that is, that acting makes an impact on the
world; the second, that such acting is under the agent’s control; and third, that he can foresee its consequences to some extent. Under these necessary conditions, there can be ‘responsibility,’ but in two widely different senses: (a) responsibility as being accountable ‘for’ one’s deeds, whatever they are; and (b) responsibility ‘for’ particular objects that commits an agent to particular deeds concerning them. The one is a formal, the other a substantive concept, and we really speak of two different things when we say that someone is responsible for what happened (which is neither praise nor blame), and that someone is a responsible person, that is, honors his responsibilities (which is praise)”: H.
JONAS, The Imperative of Responsibility: In Search of an Ethics for the Technological Age (Chicago (Ill.): The University of Chicago Press, 2000), 90. In italiano H. JONAS, Il principio responsabilità: un’etica per la civiltà
tecnologica (Torino: Einaudi, 2014).
30 M. VONK, “Towards a New Concept of Parenthood: Procreational Responsibility”, en European Challenges in
Contemporary Family Law, European Family Law 19 (Antwerp: Intersentia, 2008), 131–55. C. FAVILLI, “Responsabilità e diritto di famiglia”. Enciclopedia del Diritto. Annali. Giuffrè, 2017: 794-811.
31 M. VONK, Children and Their Parents: A Comparative Study of The Legal Position of Children with Regard to Their
Intentional and Biological Parents in English and Dutch Law, European Family Law Series 20 (Antwerpen - Oxford:
Intersentia, 2007), 253; 270 ss.
32 Basti pensare alla definizione che dà l’Enciclopedia Treccani della voce procreazione, s. f. [dal lat. procreatio -onis].
– L’atto, il fatto di procreare; generazione: la p. dei figli; attitudine, impotenza alla p.; p. responsabile, con riferimento alla coppia umana, il concepimento volontario, cosciente delle possibilità e delle finalità educative; p. assistita, altra e più recente denominazione della fecondazione artificiale; periodo di p., in demografia, il periodo della vita che ha inizio con la pubertà e che si chiude, nella donna, con il presentarsi della menopausa.
http://www.treccani.it/vocabolario/procreazione consultato il 14 febbraio 2018.
33 Infatti, l’inquadramento di MORMILE, Vincoli familiari e obblighi di protezione, 10, appare impreciso in quanto
segnala che è proprio questa la nota distintiva tra la responsabilità per violazione dei doveri coniugali e la responsabilità dei genitori: “Nel primo [illecito legato alla responsabilità genitoriale], la fonte di responsabilità è l’inosservanza di doveri imposti dalla legge a fronte di un ‘fatto’ giuridicamente rilevante, ossia l’evento procreativo. Nel secondo [illecito per la violazione dei doveri matrimoniali], discende dalla violazione di obblighi volontariamente assunti”.
entrambe le parti sono consenzienti a dare inizio al rapporto, il che non succede rispetto il figlio. Egli non solo non ha partecipato al processo decisionale di formare una famiglia, cioè, il rapporto con i genitori gli risulta ‘imposto’; ma, se minorenne o con qualche disabilità, non è in posizione, né in grado, di curare i propri interessi34.
Dal canto suo, riconoscere la possibilità di esercizio dell’azione di responsabilità civile nel diritto di famiglia colombiano comporta un’attenta analisi per determinare con precisione i danni risarcibili senza pregiudicare l’armonia che deve governare le relazioni familiari. Fatto questo, bisogna poi decidere, rispetto quelli che lo siano, se si debba applicare la clausola generale di responsabilità, senza considerare il rapporto tra danneggiante e vittima, o se ci sia bisogno di creare una normativa specifica di settore. Ugualmente, si devono individuare quali ipotesi siano talmente particolari da non poter essere risarcite secondo la suddetta clausola generale e, quindi, necessitino di regole speciali; quali siano ipotesi di veri danni alla persona; oppure, quali si concretizzino nella violazione di obblighi di legge. Tutto ciò per contribuire alla soluzione del problema sull’applicabilità o meno delle regole generali. Non si tratta di creare nuove categorie di danni risarcibili, ma della concretizzazione dello scopo di giustizia materiale per chi è stato ingiustamente danneggiato.
Visto questo, e considerando il caso colombiano, si può dire in principio che la clausola generale di responsabilità, e le disposizioni costituzionali di protezione della famiglia, se interpretate in modo armonico e sistematico, permettono di riconoscere l’esistenza di eventi dannosi, suscettibili di risarcimento, nello scenario della famiglia. Questa prospettiva mette in crisi l’argomento dell’immunità della famiglia e dei suoi singoli membri come impedimento per il risarcimento dei danni ingiusti. Tali eventi sono particolarmente rilevanti per quanto, di solito, arrecano un danno che sfocia in una lesione ai diritti della personalità, tanto più grave se coinvolgono soggetti di tutela costituzionale speciale, per esempio bambini. Nel caso colombiano, c’è anche la particolarità che non esistono disposizioni normative che limitino il risarcimento dei danni sulla base dell’esistenza di un rapporto familiare sottostante tra il danneggiante e la vittima.
Per tutto questo, si trova molto utile la comparazione con il diritto italiano al fine di fare una proposta di applicazione della responsabilità civile, nello scenario della famiglia, che sia strutturata sulla base delle particolarità dell’ordinamento colombiano, ma prendendo spunti dalle riflessioni che suscita l’esperienza italiana. Visto che si tratta di un argomento abbastanza ampio, c’è bisogno di limitare la comparazione a certi aspetti che determinano gli scopi della ricerca.
b. Scopi e metodologia - Objetivos y metodología
Tenendo a mente la metodologia comparatistica, l’analisi da svolgere si propone di cercare le somiglianze e le differenze, i principi uniformi o difformi, e gli elementi
34 Il che, in un modo o nell’altro, giustifica il richiamo, prima, alla potestà genitoriale, poi, alla responsabilità
genitoriale: cfr. P. STANZIONE, “Diritti fondamentali dei minori e potestà dei genitori”, Rassegna di diritto civile, núm. 2 (1980): 447. Per approfondire sulla natura dei rapporti che si stabiliscono, la loro natura e le loro caratteristiche, si veda W. M. SCHRAMA, “Family Function over Family Form in the Law on Parentage? The Legal Position of Children Born in Informal Relationships”, Utrecht Law Review 4, núm. 2 (2008): 90.
