ISSN 2039-6503
Anno X - n. 1/2/3 - gennaio-dicembr
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L’emendamento Cnf alla riforma del processo di famiglia
I trasferimenti immobiliari della crisi coniugale
La legge 112 del 2016 c.d. “legge sul dopo di noi” e la legge
n. 219 del 2017 “Norme in materia di consenso informato
e di disposizioni anticipate di trattamento”
Le nuove frontiere dell’assegno di divorzio
fascicolo 1/2/3 • gennaio-dicembre 2017
L’Osservatorio sul
diritto di famiglia
Diritto e processo
12 L’Osservatorio sul diritto di famiglia | gennaio-dicembre 2017
DOttriNA
1. Le origini dell’emendamento
A seguito dell’intenso lavoro svolto da tutte le Associazioni specialistiche della materia, presso la Commissione famiglia del Consiglio nazionale forense, dopo un confronto anche con Anm e Aimmf, è stato presentato al Senato dalla Senatrice Rosanna Filippin il c.d. emendamento Cnf alla riforma delle competenze e del rito nelle controversie sulle relazioni fami-liari e sui minori. Al termine dei lavori, oltre al Cnf che ha de-liberato con il suo plenum, sottoscrittori dell’emendamento sono stati ONDiF, Cammino e AMI.
2. Profili ordinamentali
Il modello a cui ha attinto e sul quale si conduce da tempo anche la discussione presso magistrati ordinari e minorili è quello della Magistratura di sorveglianza, in sede di esecu-zione penale, con abrogaesecu-zione delle norme sul tribunale per i minorenni. È abbandonato pertanto il modello del tribunale, sezione lavoro.
Dunque un giudice specializzato unico, con una duplice ar-ticolazione territoriale, costituita da un giudice monocratico circondariale – munito di competenza generale sulla materia – e da un giudice collegiale con sede distrettuale, integrato con i giudici circondariali riuniti in collegio e munito della sola competenza civile in materia di adozione e di decadenza genitoriale, nel solo primo caso con la partecipazione di un membro (sui tre componenti del collegio) laico.
All’organo collegiale, pure con la partecipazione di un mem-bro laico, è affidata la giurisdizione penale, conservandosi l’ufficio della Procura minorile presso l’articolazione distret-tuale come circondariale, a cui affidare, oltre all’azione pena-le, le azioni civili alle quali ha legittimazione.
In tal modo si superano le duplicazioni del passato, quanto alle competenze civili, la tematica intrisa di dubbi e incer-tezze applicative della vis attractiva, ex art. 38 disp. att. e si concede solo nella materia delle adozioni la presenza di un giudice laico, dovendo per tutte le altre controversie, ivi comprese quella sulla decadenza, l’esperto conservarsi nel ruolo dell’ausiliario in sede di consulenza tecnica, come tale sottoposto al contraddittorio dei consulenti di parte, degli avvocati e del p.m.
Si favorisce anche il principio, in una materia così pervasa di diritti personali, spesso nella titolarità di soggetti vulnerabili, della vicinanza territoriale del giudice (il giudice monocratico circondariale).
Ovviamente si costituisce una sezione specializzata della Corte di appello, per gli appelli avverso le sentenze del giudi-ce unico delle persone, delle relazioni familiari e dei minori.
Viene riservato al giudice unico un livello di specializzazio-ne alla pari del giudice del lavoro (seppure con un modello ordinamentale diverso), con assegnazione esclusiva all’organo di giudici specializzati, che hanno seguito un iter formativo specifico e una formazione continua e che vengono riservati al ruolo senza limiti di tempo.
È prevista l’assegnazione dei magistrati attualmente addetti ai tribunali per i minorenni e agli uffici del pubblico ministero presso i predetti tribunali, all’ufficio del giudice per la persona, le relazioni familiari e i minorenni, così come il personale am-ministrativo addetto a detti uffici e i nuclei di polizia giudiziaria presso i Tribunali per i minorenni e le Procure della Repubblica.
Infine è prevista la conservazione ai magistrati che presiedo-no i Tribunali per i mipresiedo-norenni e le Procure della Repubblica le funzioni di presidente del nuovo organo.
La soluzione ordina mentale ha poi il pregio ad una dovu-ta attenzione alle risorse esistenti anche sul piano della spe-sa pubblica attraverso la previsione della monocraticità del giudice, anche se nei principi direttivi si stabilisce la rideter-minazione delle dotazioni organiche dell’ufficio nell’ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili alla legislazione vigente.
3. La competenza
Il giudice unico ha una competenza generalizzata, nella sua articolazione circondariale. Ha competenza in particolare sul-le azioni sullo status, sulsul-le azioni sulla crisi delsul-le relazioni fa-miliari (matrimonio, unioni, convivenze) ivi compresi gli or-dini di protezione, sulle azioni sulla validità del vincolo, sulle azioni che riguardano i diritti del minore, sia personali (deca-denze e altre misure sulla responsabilità) che patrimoniali (il contributo di mantenimento), sulle azioni degli ascendenti e dei figli maggiorenni, sulle azioni di contenuto patrimoniale e risarcitorio aventi titolo nel vincolo, sui procedimenti re-golati dalla legge sull’immigrazione a tutela dei minori, sulla sottrazione internazionale del minore, sui provvedimenti di adozione dei figli maggiorenni, sui procedimenti concernenti gli accordi (separazione consensuale, divorzio congiunto), ivi comprese le azioni di modifica anche degli accordi a latere, sulle azioni di esecuzione e attuazione e su ogni altra azione che abbia nelle relazioni familiari il proprio titolo, in una sorta di regola di competenza generalizzata di chiusura.
L’emeNDAmeNtO cNF ALLA riFOrmA DeL PrOceSSO
Di FAmigLiA
CLAuDIO CECChELLA
Presidente ONDiF
Sommario: 1. Le origini dell’emendamento. - 2. Profili ordinamentali. - 3. La competenza. - 4. Il rito. La fase sommaria. - 4. Segue. La fase di merito.
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Alla articolazione distrettuale, in composizione togata di cui sono parte i magistrati territoriali, i procedimenti di adozione del minore (con l’integrazione di un esperto nel collegio so-lamente in questo caso) e i procedimenti di decadenza, nella misura più grave (per la funzionalità dei due procedimenti, quello di adozione e quello di decadenza). Ovviamente è affi-data all’articolazione distrettuale anche la giurisdizione pena-le che ha come imputato un minore.
Pure i gravami sulle misure anticipatorie e cautelari sono affidate alla articolazione collegiale.
Il collegamento tra le due articolazioni avviene, come nel caso dell’azione sul falso incidentale, con rimessione della questione sulla decadenza alla articolazione collegiale, la qua-le, se non assume la misura, rimette al giudice monocratico circondariale.
4. il rito. La fase sommaria
Il rito è essenzialmente ispirato, per la buona prova sul pia-no applicativo e delle garanzie, al processo per separazione e divorzio attuale.
Quindi il processo viene ripartito in una duplice fase, una prima fase sommaria necessaria che conduce alle misure inte-rinali e urgenti e una fase di merito.
Un rito scritto, ma adattabile alle peculiarità della fattispe-cie, ispirato a speditezza, semplificazione e soprattutto uni-formità.
L’introduzione avviene con ricorso contenente almeno la do-manda di separazione ed di divorzio – essendo le altre ulte-riori domande ed allegazioni corrispondenti deducibili nella memoria integrativa successiva alla fase sommaria – che con-duce all’udienza di comparizione delle parti innanzi al giudi-ce, il quale ascolta le parti assistite dai difensori, il minore, se necessario, tenta la conciliazione tra le parti e adotta i prov-vedimenti urgenti e provvisori, fissando alle parti il termine decadenziale per le domande, allegazioni in fatto, eccezioni riservate alla parte e prove, da esaurirsi in memorie integrati-ve, decadenza a valere solo per i diritti disponibili (con esclu-sione evidentemente dei diritti del minore).
È di estrema importanza la previsione della nomina di un curatore speciale, in caso di conflitto di interessi con i genitori e, qualora il curatore non provveda alla nomina di un difenso-re tecnico, la nomina di un difensodifenso-re d’ufficio.
Ai provvedimenti provvisori si applica (finalmente e una volta per tutte) le disposizione del processo cautelare unifor-me, con il richiamo alla disciplina piena del reclamo (innanzi all’articolazione collegiale) anche per i provvedimenti di revo-ca e modifirevo-ca del giudice istruttore, l’ultra attività delle misure e la loro revocabilità e modificabilità solo in caso di sopravve-nienze o qualora non più rispondenti agli interessi del minore o del soggetto vulnerabile.
Sul richiamo espresso alla disciplina del processo cautelare uniforme, è opportuno ricordare altresì la (finalmente) abro-gazione dell’art. 403 c.c., prevedendosi una misura del p.m. in apertura del procedimento, in caso di assoluta urgenza e grave pericolo per il minore, con obbligo di immediata tra-smissione al giudice monocratico circondariale, ai fini della conferma, modifica o revoca della misura, a seguito di con-traddittorio delle parti, convocate entro e non oltre tre giorni dall’adozione del provvedimento, con nomina del difensore d’ufficio alle parti.
Già nella fase sommaria, il giudice potrà pronunciare, su ri-chiesta di una delle parti, la sentenza parziale di separazione, di divorzio e scioglimento dell’unione civile, contestualmente ai provvedimenti provvisori ed urgenti.
4. Segue. La fase di merito
La fase di merito si apre a seguito delle memorie integrative, le quali – in relazione ai diritti disponibili intercorrenti tra i coniugi – vengono fatti coincidere con termini decadenziali in ordine alla formulazione della domanda, delle allegazioni e delle prove. Il regime è quello della tutela giurisdizionale dei diritti indisponibili, quando oggetto della cognizione sono al-tresì i diritti del minore, sia personali che economici, ben po-tendo in tal caso il giudice, stimolato o meno dal p.m. o dalle parti, pronunciare una tutela giurisdizionale d’ufficio, con tutte le conseguenti facoltà di ricerca del fatto e della prova.
È sancito solennemente un diritto alla prova delle parti, con obbligo del giudice di motivare sulle istanze istruttorie delle stesse.
In relazione ai poteri ufficiosi a tutela dei soggetti vulnera-bili, è costantemente richiamata all’applicazione del principio del contraddittorio delle parti e dei loro consulenti, anche sull’apporto dei servizi alla persona istituiti o promossi dalla pubblica amministrazione.
Il giudizio si conclude con sentenza, previo esaurimento di un ulteriore contraddittorio delle parti con note conclusive all’esito dell’attività istruttoria.
5. Le impugnazioni
Concludendosi il procedimento con una sentenza, anche in fase di appello, ne risulta la generale ricorribilità innanzi alla Corte di Cassazione.
Quanto all’appello, il principio direttivo stabilisce la sua specialità in deroga agli artt. 342, 345 e 348 bis, fermo restan-do l’applicazione del regime ordinario per i giudizi innanzi alla Corte di Cassazione.
6. La fase attuativa
È disciplinata sistematicamente e razionalmente la fase attua-tiva delle misure ordinarie e anticipatorie, sia attraverso un ri-ordino della disciplina delle garanzie patrimoniali, con richia-mo unitario all’art. 8 della legge n. 898/1970 e della disciplina dei poteri di indagine patrimoniale e reddituale del giudice, individuandosi il giudice dell’esecuzione nel giudice del me-rito, con forme discrezionali stabilite dal giudice in un ade-guato sistema di misure di esecuzione indiretta e coercitiva, eliminazione dei limiti di pignorabilità dei crediti alimentari.
7. conclusioni
La soluzione ipotizzata costituisce finalmente la introduzio-ne introduzio-nel sistema del giudice unico della persona, delle relazio-ni familiari e dei minori, risolvendo tutte le problematiche applicative della differenziazione delle competenze, al quale viene affidato un giudice specializzato in via esclusiva, con composizione essenzialmente togata, salvo il procedimento di adozione e quello penale, per le loro peculiarità, riconosciute, quanto a quest’ultimo, dalla stessa Avvocatura specializzata in diritto penale minorile.
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Ma certamente il maggior pregio è la riscrittura del processo, in linea con la riserva di legge ex art. 111 Cost., ha aperto i diritti difensivi anche del minore, al diritto al contraddittorio pieno e al diritto alla prova, con la massima previsione possibile dei mezzi di gravame anche in relazione alle misure anticipatorie.
Certamente il volgere della legislatura non consentirà l’im-mediata entrata in vigore, ma certamente costituisce delle base, in larghissima parte condivise, per il futuro legislatore e questa sarà la battaglia costante di ONDiF.
