Premessa. Il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, con la sentenza 7 aprile 2008 n. 21, è intervenuto su due questioni
giuridiche di primaria importanza. Da un lato, ha chiarito il rapporto tra legge statale e legge regionale2, in materia di
edilizia ed urbanistica3, devolute alla competenza legislativa concorrente4, in particolare tra l’art. 12 D.P.R. 6 giugno
2001 n. 380 e l’art. 5 L. reg. Lazio 6 luglio 1977 n. 24. Dall’altro, ha incidentalmente investito la problematica, espressamente trattata in prime cure, del silenzio- rifiuto della pubblica amministrazione5.
1. Sotto il primo profilo, i giudici di primo grado, avevano respinto la domanda attorea, sostenendo la vigenza ultrattiva dell’art. 5 L. reg. n. 24 cit., che contiene un termine unico quinquennale di efficacia delle misure di salvaguardia6,
nonostante l’introduzione dell’art. 12 D.P.R n. 380 cit., che prevede, invece, un termine massimo triennale di efficacia, nell’ipotesi in cui il piano adottato non venga trasmesso all’organo cui è demandata l’approvazione dello strumento urbanistico entro un anno dalla scadenza del termine di pubblicazione della delibera di adozione.
Sul punto l’Adunanza Plenaria ha stabilito che la potestà legislativa concorrente delle Regioni ordinarie debba esplicitarsi nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale in particolare desumibili dalle disposizioni contenute nel medesimo D.P.R. n. 380 cit., il cui art. 2, comma 3 stabilisce che, nella fase transitoria, le disposizioni attuative dei principi da esso contenuti operino direttamente nei riguardi delle Regioni a statuto ordinario. 7
1
La sentenza in commento ha annullato T.A.R. Lazio, Sez I, 8 febbraio 2007 n. 988. 2
Per quanto attiene ai rapporti giuridici tra legge statale e leggi regionali con riferimento al regime giuridico antecedente alla riforma del titolo V della Costituzione vedi tra gli altri F. CUOCOLO, La legge cornice nei rapporti tra Stato e Regioni, Milano Giuffrè, 1967; A. BARBERA, Regioni ed interesse
nazionale, Milano Giuffrè, 1973; P.CAVALERI, Diritto Regionale, Cedam 2006, pag. 117 . Con riferimento al regime giuridico successivo alla riforma del titolo V della Costituzione alla luce della L. 131/2003 di attuazione della riforma costituzionale G. FALCON, Stato, Regioni ed Enti locali nella L. 5
giugno 2003 n. 131, Mulino 2003, pag. 14;MARTINES, RUGGERI, SALAZAR, Lineamenti di diritto regionale, settima edizione, Milano Giuffrè 2005 pag. 153; op. cit. pag. 101 e ss.; per quanto attiene al concetto di collaborazione dinamica (intesa) tra Stato e Regioni in riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale n. 303/2003 v. A. ANZON, Leale collaborazione tra Stato e Regioni, modalità applicative e controllo di costituzionalità (nota a sent. Corte Cost. n. 408/1998), in Giur. Cost., fasc. 6, 1998, pag. 3531 e ss.; R. ALESSE, nota red. alla sent. Corte Cost. n. 88/2003, in Giur. Cost., fasc. 2, 2003, pag. 711; P. Cavalieri, Diritto Regionale, Cedam 2006, pag. 298.
3
Sul concetto di governo del territorio, in quanto “nuova” materia che compare nell’art. 117 Cost. v. B. GIULIANI, La nozione costituzionale di governo
del territorio: un’analisi comparata, in Riv. giur. edil., 2005, pag. 285 ss.; G. MILO, Il petere di governo del territorio – Principi ricostruttivi, Giuffrè, Milano, 2005; B. GIULIANI, New public governante e diritto amministrativo nel governo del territorio, Cacucci, Bari, 2006; L. CASINI, L’equilibrio degli
interessi nel governo del territorio, Giuffrè, Milano, 2006; G. MARI, Governo del territorio (edilizia), in Il diritto enc. giur., VII, 2007, pag. 171 e ss.; E. Boscolo, Governo del territorio (Pianificazione urbanistica), in Il diritto enc. giur., VII, 2007, pag. 183 ss.; A. CROSETTI, A. POLICE, M.R. SPASIANO, Diritto
urbanistico e dei lavori pubblici, Giappichelli, Torino, 2007. In riferimento ai rapporti tra urbanistica ed edilizia v. P.L. PORTALURI, Poteri urbanistici e
principio di pianificazione, Jovene, Napoli, 2003, pag. 204 ss.; P.L., op. ult. cit., pag. 425; CERULLI IRELLI, Il governo del territorio nel nuovo assetto
costituzionale, relazione al VI Convegno A.I.D.U. di Pescara del 29 – 30 novembre 2002, in CIVITARESEMATTEUCCIS., FERRARIE., URBANIP. (a cura di), Il
governo del territorio, Milano, Giuffrè, 2003, p. 504; R. CHIEPPA, Governo del territorio, in G. CORSOE V. LOPILATO, Il diritto amministrativo dopo le
riforme costituzionali, Vol. I, Giuffrè, Milano, 2006, p. 439.
4
Sul concetto di competenza concorrente dopo la riforma del titolo V della Costituzione v. A. D’ATENA, Federalismo e Regionalismo in Europa, Giuffrè, Milano, 1994; S. MANGIAMELI, La riforma del Regionalismo italiano, G. Giappichelli, Torino, 2002, p. 107.
5
Sui profili sostanziali del concetto di silenzio – rifiuto v. P. URBANI, S. CIVITARESE, Diritto urbanistico organizzazioni e rapporti, G. Giappichelli, Torino, 1994, p. 172; E. PICOZZA, Introduzione al Diritto Amministrativo, Padova – Cedam, 2006, p. 384. Sul regime giuridico dell’istituto del silenzio – rifiuto aa. vv. Inerzia della pubblica amministrazione e tutela giurisdizionale, a cura di V. PARISIO, Milano, Giuffrè, 2002; G. GRECO, L’art. 2 della Legge 21
luglio 2000 n. 205, in Dir. Proc. Amm., Milano, Giuffrè, 2002, n. 1, pp. 1 ss.; F. G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo
nuovo trattamento processuale, in Dir. Proc. Amm., Milano, Giuffrè, 2002, n. 2, pp. 239 ss.; A. CORSARO, Il sindacato del giudice amministrativo sul
silenzio della p.a. dopo la L. n. 80 del 2005, in Foro Amm. C.d.S, 2005, Fas. 11, p.p. 3415 – 3419.
6 Sul concetto e regime giuridico dell’istituto delle misure di salvaguardia v. P. U
RBANI, S. CIVITARESE, Diritto urbanistico organizzazione e rapporti, Giappichelli,Torino, 1994, pp. 86 ss.;
7 Sul concetto dei “principi di materia” in quanto principi fondamentali del diritto v. S. M
ANGIAMELI, Le materie di competenza regionale, Giuffrè, Milano, 1992; A. ANZON, I poteri delle Regioni dopo la Riforma costituzionale, Giappichelli, Torino, 2002; PALADÌN, Problemi legislativi ed interpretativi
In conseguenza di quanto sopra l’art. 5 cit. deve ritenersi abrogato dall’art. 12 cit. che , in luogo del previgente termine quinquennale, limita a tre anni l’efficacia delle anzidette misure, qualora lo strumento approvato non venga inviato entro l’anno dalla pubblicazione, all’amministrazione competente per l’approvazione.
Tali considerazioni sono corroborate anche dal testo dell’art. 1, comma 2 L. 5 maggio 2001 n. 131, di attuazione al Titolo V della Costituzione, recante la disciplina transitoria relativa alle normative regionali vigenti in materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale, il quale prevede per l’appunto l’ultrattività delle preesistenti normative regionali fino al sopravvenire delle norme statali in proposito. La suddetta legge ha precisato inoltre che i principi fondamentali possono essere desunti dalle leggi statali vigenti oltre che essere espressamente determinati dallo Stato.8
Proprio al fine di orientare l’iniziativa legislativa regionale in attesa delle nuove leggi statali di determinazione dei principi fondamentali, la L n. 131 cit. ha affidato al governo il compito di delineare un quadro ricognitivo dei principi già esistenti, utilizzabile in via transitoria fino all’entrata a regime del nuovo assetto delle competenze legislative, senza peraltro che esso abbia carattere vincolante9.
L’Adunanza Plenaria a sostegno della propria opinione cita anche la sentenza della Corte Costituzionale 23 novembre 2007 n. 241 che si è pronunciata sul carattere di principio che deve avere la legge statale, in settori di potestà legislativa concorrente, stabilendo che lo Stato ha soltanto il potere di fissare i principi fondamentali in tali materie, spettando alle Regioni quello di emanare la normativa di dettaglio, secondo quanto stabilito dall’art. 117 comma 3 ultimo periodo Cost..
La tesi dell’Adunanza Plenaria si pone in sintonia con l’intervento del legislatore nazionale intervenuto in materia, che ha assegnato alle norme contenute nel T.U. dell’edilizia, volte al riordino della stessa, il carattere di norme di principio10.
2. Sotto il secondo profilo, si rileva che la decisione della Adunanza Plenaria sottende la questione del silenzio- rifiuto della pubblica amministrazione, di cui all’art. 2 comma 5 L 7 agosto 1990 n. 241 come modificato dalla L. 14 maggio 2005 n. 80, a mente del quale “il giudice può conoscere del fondamento dell’istanza”.11
Sul punto il Consiglio di Stato si è sempre orientato a considerare il silenzio-rifiuto come un comportamento della pubblica amministrazione, consistente nel mancato rispetto del termine a provvedere sull’istanza del privato, con un sindacato giudiziale limitato alla legittimità del comportamento suddetto, con esclusione di ogni apprezzamento sul contenuto del provvedimento stesso.12 Viceversa alcuni giudici di primo grado avevano assunto una posizione più
progressista che spesso non è stata condivisa dal giudice di appello.13
In particolare secondo il suddetto prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, alla luce del nuovo testo di cui all’art. 2, comma 5 della L. 241 cit., il giudice amministrativo ha invece facoltà di pronunciarsi nel merito della domanda dell’attore, a condizione che vi sia una esplicita richiesta del ricorrente e che l’attività della pubblica amministrazione non sia connotata da margini di discrezionalità.
8 V. AA. VV. A
ZZONI, LA Repubblica italiana verso il federalismo: le principali modifiche al Titolo V della parte II della Costituzione, Nuova rass. 2001, pp. 617 ss.; CARAVITADITORITTO, La costituzione dopo la riforma del titolo V, Torino, 2002; Stato, Regioni, Enti locali nella legge 5 giugno 2003, n. 131, a cura di G. FALCON, Mulino, Bologna, 2003.
9 CORTE COST., sent. 28 luglio 2004 n. 280 in Rass. Forense 2004, pg. 1046 10 TAR CAMPANIA, Sez II, sent. 18 gennaio 2006 n. 693 in Massima redazionale 2006. 11 Sulla Legge 15/2005 che ha modificato la Legge 241/1990 v. G. C. D
I SAN LUCA (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la
riforma della legge sul procedimento, Giappichelli, Torino, 2005; CERULLIIRELLI (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Saggi
ordinati in sistema, Jovene, Napoli, 2006; F. LIQUORI (a cura di), Studi sul procedimento e sul provvedimento amministrativo nelle riforme del 2005, Monduzzi, Bologna, 2007; F.G. SCOCA, Diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, pp. 191 e ss..
12COND. DISTATO, Adunanza Plenaria 1/2002 13
TARCAMPANIA, SEZ. II, 8 GIUGNO 2007, N. 6046, in Massima Redazionale, 2007; TARLAZIO, SEZIQUATER, 28 maggio 2007, n. 4891, in Massima
a) In tal senso, il primo limite trae fondamento dal rispetto del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato
ex art. 112 Cod. proc. civ. cui il giudice deve attenersi.14 Il secondo, invece attiene all’attività discrezionale della
pubblica amministrazione al fine di evitare ingerenze del giudice nella cura diretta dell’interesse pubblico. 15
Autorevole dottrina ha rilevato che, da un punto di vista meramente dogmatico, il silenzio-rifiuto amministrativo non può considerarsi, nelle fattispecie di giurisdizione esclusiva, “come mancato esercizio di potere, rectius, esercizio del
potere in forma omissiva ma semplice inadempimento ai propri obblighi di provvedere, prescritti in via generale dall’art. 2 L 241/1990”.16
Osserva la stessa dottrina che la problematica del silenzio-rifiuto, sia per la giurisdizione di merito che per quella
esclusiva, viene superata da parte della giurisprudenza in quanto l’ampiezza dei poteri giurisdizionali attribuiti al giudice consente di non tener conto della rilevanza del silenzio, che può assumere la consistenza di “prova del
comportamento illegittimo ed inaffidabile dell’amministrazione”.
Nella materia urbanistica ed edilizia, invece, l’art. 34 D.lgs 31 marzo 1998 n. 80, ammetteva l’impugnabilità di atti e comportamenti amministrativi. La relativa ipotesi di giurisdizione esclusiva, tuttavia, è stata dapprima menomata dalla sentenza della CorteCostituzionale 6 luglio 2004 n. 204, che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto "gli atti, i provvedimenti e i comportamenti", anziché "gli atti e i provvedimenti" delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia.17 Successivamente detta ipotesi di giurisdizione
esclusiva è stata espunta dall’ordinamento per effetto della sentenza della Corte Costituzionale 28 luglio 2004 n. 281. 3. Brevi conclusioni. Alla luce della sommaria analisi fin qui condotta, mi sembra di poter concludere questa nota nel senso che l’impostazione seguita dalla Adunanza Plenaria n. 2/2008 per quanto riguarda i rapporti tra legge statale e leggi regionali – ed in particolare in merito alla portata e campo di applicazione dei principi generali di materia dettati da una legge successiva dello Stato (quale il D.P.R. 327/2001 e s.m.i.) – appare del tutto corretta ed allineata ai principi costituzionali scaturiti dal nuovo testo del titolo quinto della Costituzione.
Viceversa per quanto riguarda la soluzione della problematica inerente all’efficacia e limiti di applicazione della pronunzia giurisdizionale sul silenzio- rifiuto, mi sembra di poter concludere che la sentenza riproponga i noti problemi in materia di effettività della tutela giurisdizionale,18 ed anche in materia di giusto processo.19
Infatti, quanto alla prima, la Comunità Europea ed in particolare le sentenza della C.G.E. hanno costantemente ritenuto che il competente giudice dell’ordinamento interno deve dotarsi di tutti i poteri di cognizione e di decisione che consentano una effettiva ed efficace risposta alla pretesa fatta valere in giudizio.
14
EUGENIOPICOZZA, Il processo amministrativo, Giuffrè, 2008, p. 88. 15
Sul potere discrezionale amministrativo aa.vv. GIANNINI, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939; BENVENUTI, La
discrezionalità amministrativa, 1986; DIGASPARE, Il potere nel diritto pubblico, Padova, 1992; DEPETRIS, Valutazione amministrativa e discrezionalità
tecnica, Padova, 1995.
16 EUGENIO PICOZZA, Processo amministrativo, Giuffrè editore, 2008, pg. 141.
17EUGENIO PICOZZA, Introduzione al diritto amministrativo, Padova – Cedam, 2006, p. 384. 18
Sul principio di effettività della tutela giurisdizionale aa. vv. R. CARANTA, Effettività della garanzia giurisdizionale nei confronti della pubblica
amministrazione e diritto comunitario: il problema della tutela cautelare, in Foro Amm., 1991, pp. 1903 ss.; M.P. CHITI, L’effettività della tutela
giurisdizionale tra riforme nazionali e influenza del diritto comunitario, in Dir. Proc. Amm., Milano, Giuffrè, 1998, n. 3, pp. 513 ss.; E. PICOZZA, La
riforma del processo amministrativo italiano e l’attuazione dei principi di effettività e di equivalenza del diritto comunitari, Atti del convegno C.I.S.A.,
su “Il nuovo processo amministrativo (L. 21 luglio 2000 n. 205)”, Roma, 15-16 febbraio 2001. 19
Sul principio del giusto processo amministrativo v. A. ADINOLFI, I principi generali nella giurisprudenza comunitaria e la loro influenza sugli
ordinamenti degli Stati membri, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Com., 1994, pp. 521 ss.; E. PICOZZA, L’influenza del diritto comunitario nel processo
amministrativo, in Processo amministrativo e diritto comunitario, Padova, Cedam, 2003; E. CHITI, C. FRANCHINI, M. GNES, M. SAVINO, M. VERONELLI ( a cura di), Diritto amministrativo europeo. Casi materiali, Milano, Giuffrè, 2005.
Nel caso della materia urbanistica ed edilizia (che formalmente è tuttora ricompresa nella c.d. giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 34 del D.P.R. 80/1998 come novellato dall’art. 7 della L. 205/2000; ma anche ai sensi dell’art. 53 del medesimo D.P.R. 327/2001 e s.m.i.), solo il conferimento del potere di accertamento della fondatezza della pretesa fatta valere in giudizio, consente a mio avviso la definizione “giurisdizionale” della controversia.
Nella maggior parte dei casi infatti (es. emblematico è il silenzio rifiuto sulla richiesta di permesso di costruire) l’analisi che il Comune avrebbe dovuto compiere rientra esclusivamente in un ambito giuridico (scelta della norma urbanistica da applicare e/o da interpretare), ovvero in un ambito tecnico, in ordine al quale la medesima Legge 205/2000 espressamente ammette la C.T.U. Sono molto pochi i casi in cui viceversa la scelta appare frutto di una discrezionalità “politico–amministrativa” (es. la c.d. concessione edilizia in deroga). Con un po’ di semplificazione si può anche affermare che lo spartiacque tra giudizio sulla fondatezza della pretesa e necessità di rispettare l’agire discrezionale della pubblica amministrazione corrisponde sostanzialmente alla distinzione tra atti di indirizzo e controllo da un lato, ed atti di gestione dall’altro.20 Per questi ultimi non dovrebbero esservi spazi sottratti al sindacato del giudice
amministrativo, sempre che ovviamente si rientri in fattispecie di giurisdizione esclusiva del medesimo giudice.
Quanto alla seconda (efficacia del giusto processo) è vero che l’art. 21 bis introduce un rito speciale abbastanza celere; ma è anche vero che secondo la dottrina sopra riportata costituiscono elementi funzionali del medesimo giusto processo, anche quelli della pienezza e della completezza della tutela. Tali elementi non sono certo soddisfatti dai limiti del giudizio sul silenzio-rifiuto.
In ogni caso poi non appare conforme al concetto della c.d. amministrazione di risultato,21 basata sui principi dell’art. 1
della L. 241/1990 consentire che il potere possa per così dire esercitarsi attraverso un sostanziale inadempimento: che nei fatti è piuttosto un non esercizio del potere stesso. Occorre infatti ricordare che già la più accreditata dottrina giuspubblicistica (Giannini)22 non qualifica quello della pubblica amministrazione come un potere discrezionale puro,
bensì come una potestà, cioè un potere –dovere. Inoltre anche secondo la giurisprudenza della C.G.E. l’amministrazione deve sempre essere tenuta a realizzare un effetto specifico (al limite un provvedimento illegittimo) ma l’omissione del suo esercizio viene considerata un comportamento illecito da cui consegue responsabilità di diritto civile (v. già la sentenza Lomas del 1996).23
Avv. Dott. Clizia Ardanese
20
Sulla distinzione tra il potere di indirizzo e potere di gestione v. E. PICOZZA, Attività di indirizzo della pubblica amministrativo, Padova, Cedam, 1998; G. CARDINI, L’imparzialità amministrativa tra indirizzo e gestione, Milano, Giuffrè, 2003.
21 Per quanto attiene all’amministrazione di risultato v. M. R. S
PASIANO, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Giappichelli, Torino, 2003; L. IANNOTTA (a cura di), Economia, Diritto e Politica nell’amministrazione di risultato, Torino, Giappichelli, 2003; M. IMMORDINO – A. POLICE (a cura di),
Principio di legalità e amministrazione di risultati, Torino, Giappichelli, 2004.
22 G
IANNINI, Diritto Amministrativo, III° Edizione, Milano, Giuffrè, 1994, Vol. I, p. 69 e ss. 23 R. C
ARANTA, Illegittimo diniego di autorizzazione all’esportazione e responsabilità della pubblica amministrazione alla luce del diritto comunitario, (nota a sentenza 23 maggio 1996, in causa C-/94), in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., n. 5, 1996, p. 1008 ss..
