Discrimen » La Giustizia Penale

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FONDATA NELL’ANNO 1893 da Gennaro ESCOBEDO e già diretta da Giuseppe SABATINI

COMITATO SCIENTIFICO

FERRANDO MANTOVANI

Emerito di diritto penale

GIOVANNI CONSO

Ordinario di procedura penale Pres. em. Corte Costituzionale

CORRADO CARNEVALE

Presidente di sezione della Corte di Cassazione

PAOLO DELL’ANNO

Ordinario di diritto amministrativo

ORESTE DOMINIONI

Ordinario di procedura penale

ANGELO GIARDA

Direttore Responsabile

PIETRO NOCITA

LA GIUSTIZIA PENALE

REDAZIONE:

FAUSTO GIUNTA

Ordinario di diritto penale

CARLO FEDERICO GROSSO

GIUSEPPE RICCIO

GIORGIO SPANGHER

Sede della Rivista: 00195 ROMA - Viale Angelico, 38 E-mail: [email protected]

Telefono (06) 321.53.95 - Fax (06) 372.25.74 On line: www.lagiustiziapenale.org

webmaster e digital edition (ebook): Spolia - [email protected]

FRANCESCO BRUNO

Ordinario di pedagogia sociale OTTOBRE 2014

Anno CXIX (LV della 7^aSerie) Fascicolo X

ERCOLE APRILE, Magistrato; GIOVANNI ARIOLLI, Magistrato; GUSTAVO BARBALI- NARDO, Magistrato; FRANCESCO BUFFA, Magistrato; VITTORIO CORASANITI, Ma- gistrato; DIANA CAMINITI, Magistrato; LUIGI CIAMPOLI, Magistrato; ANTONELLA DE BENEDICTIS, Avvocato; ALESSANDRO DIDDI, Ricercatore procedura penale Univ. di Roma “Tor Vergata”; FILIPPO DINACCI, Professore associato procedura penale Univ.

di Bergamo; FABIANA FALATO, Ricercatore procedura penale Univ. di Napoli “Federico II”; FRANCESCO FALCINELLI, Avvocato; ALESSANDRO LEOPIZZI, Magistrato; VANIA MAFFEO, Ricercatore procedura penale Univ. di Napoli “Federico II”; Dott.ssa ROBER- TA MARRONI; MARCO MARIA MONACO, Dottore di Ricerca procedura penale; GIU- SEPPE NOVIELLO, Magistrato; NITTO FRANCESCO PALMA, Magistrato; CATERINA PAONESSA, Dottore di Ricerca diritto penale Univ. di Firenze; PAOLO SIRLEO, Magistrato; DELIO SPAGNOLO, Magistrato; Dott.ssa TIZIANA TREVISSON LUPACCHINI, Università “Tor Vergata” di Roma; ROBERTO ZANNOTTI, Professore associato diritto penale Univ. LUMSA Roma.

NATALE MARIO DI LUCA

Ordinario di medicina legale

Rivista mensile di Dottrina, Giurisprudenza e Legislazione

Poste Italiane S.p.A. – Spedizione in abbonamento Postale

D.L. 353/2003 (conv. in L.27/02/2004 n°46) art. 1 comma 1, C/RM/21/2012

In caso di mancato recapito inviare al CMP Romanina per la restituzione al mittente previo pagamento resi.

pubblicità inferiore al 50%

GIORGIO SANTACROCE

Primo Presidente della Corte di Cassazione

VINCENZO SCORDAMAGLIA

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Il Comitato scientifico e la Redazione de “La Giustizia Penale” per tradizione ultracentenaria si attengono ad una rigorosa selezione qualitativa dei lavori che pubblicano.

In ottemperanza alle modalità recentemente elaborate in sede universitaria sulla classificazione delle riviste giuridiche, i testi me- ritevoli di pubblicazione sono in forma anonima sottoposti all’ulteriore giudizio di valenti studiosi italiani e stranieri del mondo ac- cademico e dell’avvocatura, persone esterne alla Rivista di grande esperienza ed indipendenti.

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DOTTRINA

RICCIO G., L’imparzialità tra situazione soggettiva e paradigma di sistema, I, 257.

SCORDAMAGLIA V., L’associazione per delinquere e il con- corso di persone nel reato, II, 513.

DIBATTITI

FALATO F., Un contesto inspiegabilmente contraddittorio. Sui vizi di costituzionalità della legge 11 agosto 2014 n. 118, III, 551.

NOCITA P., A venticinque anni dal Codice del 1989, I, 257.

PICCIALLI P., Qualche riflessione sul debito di sicurezza in ma- teria antinfortunistica, II, 565.

GIURISPRUDENZA INDICE PER MATERIA

APPELLO - Decisioni in camera di consiglio - Procedimento - Dichiarazione dell’imputato detenuto di voler comparire al- l’udienza - Rinvio a udienza fissa - Effetti anche in ordine al- l’udienza di rinvio - Mancata traduzione dell’imputato detenuto - Nullità assoluta della sentenza, III, 539, 226.

APPELLO - Dibattimento - Contumacia dell’imputato - Omessa notifica del decreto di citazione al difensore - Dichiarazione di contumacia dell’imputato regolarmente citato e assistito da un difensore di ufficio - Illegittimità, III, 539, 227.

APPELLO - Poteri del giudice - Riconoscimento della continuazione con riferimento a reati oggetto di sentenza irrevocabile - Divieto di reformatio in peius - Inapplicabilità - Applicabilità in sede esecutiva del limite di cui all’art. 671, comma 2, Cod. proc. pen., III, 540, 228.

SOMMARIO

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APPLICAZIONE DELLA PENA SU RICHIESTA DELLE PARTI - Misure di sicurezza patrimoniali - Confisca per equiva- lente del profitto del reato - Obbligatorietà - Fattispecie in tema di reati tributari, III, 540, 229.

ASSOCIAZIONE PER DELINQUERE DI TIPO MAFIOSO - Idoneità di per sé a produrre proventi illeciti - Delitto presupposto dei reati di riciclaggio e di reimpiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita - Configurabilità - Concorso con alcuno degli stessi reati - Esclusione - Condizioni - Circostanza aggravante di cui il sesto comma dell’art. 416 bis Cod. pen. - Nozione - Natura giuridica - Concorso del delitto aggravato con alcuno dei reati eventi indicati - Esclusione - Condizioni - Concorso esterno in associazione di tipo mafioso - Condotta - Concorso con gli stessi reati - Esclusione, II, 538.

ATTI PROCESSUALI - Traduzione degli atti - Persona infor- mata dei fatti alloglotta - Dichiarazioni rese in assenza di interprete - Inutilizzabilità - Nullità - Esclusione, III, 541, 230.

ATTI E PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE - Correzione di errori materiali - Sentenza dibattimentale - Omessa statuizione sulle spese sostenute dalla parte civile - Procedura di correzione degli errori materiali - Ammissibilità - Limite, III, 541, 231.

ATTIVITÀ DELLA POLIZIA GIUDIZIARIA - Guida in stato di ebbrezza da alcool - Prelievo ematico - Esecuzione nell’ambito di ordinari protocolli di pronto soccorso - Non inclusione tra gli atti urgenti e indifferibili - Facoltà di farsi assistere da un difensore - Obbligo di avviso - Insussistenza, III, 542, 232.

CASSAZIONE (RICORSO PER) - Poteri della Corte - Rettifi- cazione di errori non determinanti annullamento - Pena illegale favorevole all’imputato - Mancata impugnazione specifica da parte del P.M. - Rettificabilità dell’errore da parte della Corte - Esclusione - Ragioni, III, 542, 233.

CASSAZIONE (RICORSO PER) - Ricorso dell’imputato che abbia ottenuto la restituzione nel termine per proporre appello avverso la sentenza di secondo grado che gli abbia negato la restituzione nel termine per proporre appello - Inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse a coltivare l’impugnazione, III, 542, 234.

CAUSALITÀ (RAPPORTO DI) - Accertamento mediante giudizio controfattuale - Massime di esperienza o di senso comune - Possibilità - Condizioni - Fattispecie relativa alla responsabilità di un medico del pronto soccorso per l’errata diagnosi di un in- farto acuto del miocardio, II, 560, 181.

CIRCOLAZIONE STRADALE - Guida in stato di ebbrezza da alcool - Accertamento dello stato di ebbrezza - Superamento dei limiti rilevanti ai fini del disvalore del fatto - Presunzione assoluta dello stato di ebbrezza, II, 561, 182.

CIRCOSTANZE DEL REATO - Circostanze aggravanti comuni - Abuso di relazioni di prestazione d’opera - Nozione - Fattispecie relativa a truffa in danno delle Poste commessa da dipendenti mediante l’utilizzo fraudolento del cartellino elettronico, II, 561, 183.

CONCORSO DI PERSONE NEL REATO - Cooperazione nei delitti colposi - Presupposti - Fattispecie relativa alla responsa- bilità per la caduta dal tetto di una stalla dell’amministratore della

società conduttrice e dell’amministratore della società proprieta- ria di una stalla committente dei lavori di sostituzione del tetto, II, 562, 184.

CONTUMACIA DELL’IMPUTATO - Impugnazioni - Termine - Restituzione nel termine - Procedimento contumaciale trattato secondo la disciplina anteriore all’entrata in vigore della legge 28 aprile 2014, n. 67 - Applicabilità dell’art. 175, comma 2, Cod.

proc. pen., III, 513.

CONTUMACIA DELL’IMPUTATO - Impugnazioni - Termine - Restituzione nel termine - Richiesta presentata da difensore nel- l’udienza camerale davanti alla Corte di cassazione fissata per la trattazione della richiesta di rescissione del giudicato - Inammis- sibilità, III, 513.

DIFESA E DIFENSORI - Patrocinio dei non abbienti - Difensore d’ufficio - Liquidazione del compenso - Opposizione al decreto di liquidazione - Natura civile della controversia - Ricorso per cassazione - Assegnazione alle sezioni civili, III, 543, 235.

EDILIZIA - Costruzione abusiva - Estinzione del reato per pre- scrizione - Dissequestro e restituzione dell’immobile assoggettato a sequestro preventivo - Necessità - Ragioni - Ordinanza della Corte di appello di rigetto dell’istanza di revoca del sequestro - Annullamento senza rinvio con restituzione dell’immobile seque- strato all’avente diritto, II, 563, 185.

EDILIZIA - Impianti per la produzione di energia elettrica rin- novabile - Realizzazione e messa in esercizio in zona soggetta a vincolo paesaggistico - Autorizzazione unica comprensiva del giudizio di compatibilità con il vincolo paesaggistico - Necessità, II, 564, 186.

ESECUZIONE - Esecuzione della pena detentiva - Computo della custodia cautelare e delle pene espiate senza titolo - Reato permanente - Permanenza cessata oltre l’espiazione senza titolo - Possibilità di detrazione - Esclusione - Fattispecie relativa a partecipazione ad associazione per delinquere di tipo mafioso, III, 544, 236.

GIUDICE - Ricusazione - Decisione - Ricorso per cassazione avverso l’ordinanza decisoria nel merito Procedimento - Erronea fissazione di udienza camerale partecipata - Trattazione del ricorso nelle forme dell’udienza camerale partecipata - Legittimità - Condizioni, III, 544, 237.

GIUDIZIO ABBREVIATO - Fonti di prova presenti nel fascicolo - Utilizzabilità - Limiti - Fattispecie relativa ad annullamento senza rinvio di condanna fondata sui soli esiti di un sequestro di una modesta quantità di sostanza stupefacente, III, 545, 238.

GIUDIZIO ABBREVIATO - Richiesta proposta dopo la rice- zione dell’avviso per l’udienza preliminare o nel corso di questa - Eccezione di incompetenza per territorio - Ammissibilità - Con- dizioni - Fattispecie relativa ad eccezione di incompetenza for- mulata con l’atto di impugnazione della sentenza di primo grado, III, 545, 239.

IMPUTATO - Dichiarazioni indizianti - Dichiarazioni rese dal fallito al curatore fallimentare - Utilizzabilità - Fattispecie relativa alla dichiarazione di legittimità della testimonianza del curatore su fatti riferitigli dall’imputato fallito, III, 546, 240.

SOMMARIO

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MISURE CAUTELARI PERSONALI - Custodia cautelare - Nuova ordinanza applicativa emessa in seguito alla dichiarazione di inefficacia di quella precedente ai sensi dell’art. 309, commi 5 e 10, Cod. proc. - Dovere del giudice per le indagini preliminari di reiterare l’interrogatorio di garanzia dell’indagato - Interroga- torio già espletato regolarmente in relazione alla precedenza ordinanza - Mancanza di elementi nuovi valutati nella nuova ordinanza - Reiterazione dell’interrogatorio di garanzia - Neces- sità - Esclusione, III, 528.

MISURE CAUTELARI PERSONALI - Esigenze cautelari - Col- laboratori di giustizia - Revoca o sostituzione della misura cautelare custodiale - Valutazione della pericolosità - Criteri - Riconoscimento o diniego dell’attenuante di cui all’art. 8 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152 -Sufficienza - Esclusione, III, 546, 241.

MISURE CAUTELARI PERSONALI - Impugnazioni - Appello - Provvedimento di sostituzione della misura cautelare della custodia cautelare in carcere con quella degli arresti domiciliari - Espressione da parte del P.M. nelle more del procedimento di parere favorevole all’autorizzazione dell’indagato a recarsi al lavoro dal luogo degli arresti domiciliari - Inammissibilità dell’appello del P.M. per carenza di interesse - Esclusione, III, 547, 242.

MISURE CAUTELARI PERSONALI - Impugnazioni - Riesame - Procedimento - Obbligo di trasmissione degli atti al tribunale del riesame - Oggetto - Fattispecie relativa alla mancata trasmissione di tabulati telefonici di cui il g.i.p. aveva avuto conoscenza solo attraverso quanto era stato riportato nell’informativa della polizia giudiziaria, III, 548, 243.

MISURE CAUTELARI REALI - Sequestro preventivo - Seque- stro finalizzato alla confisca ex art. 12 sexies del decreto-legge n.

306 del 1992 - Tentata estorsione anche se aggravata ai sensi dell’art. 7 del decreto-legge n. 152 del 1991 - Inapplicabilità - Ragioni, III, 548, 244.

OBLAZIONE NELLE CONTRAVVENZIONI - Inammissibilità in base alla contestazione dell’oblazione ordinaria sia dell’obla-

zione speciale - Imputato che intenda sollecitare una diversa qualificazione giuridica del fatto che consenta il procedimento di oblazione - Onere dell’imputato di formulare istanza di ammissione all’oblazione in relazione alla diversa qualificazione - Man- canza della richiesta - Qualificazione del fatto di ufficio da parte del giudice in modo da consentire l’oblazione - Ammissione del- l’imputato all’oblazione - Preclusione - Fattispecie, II, 523.

PROCEDIMENTO DI PREVENZIONE - Misure di prevenzione patrimoniali - Appartenenti ad associazione per delinquere di tipo mafioso - Confisca - Presupposto - Sproporzione tra i beni pos- seduti e le attività economiche del soggetto - Proventi dell’eva- sione fiscale - Valutabilità, III, 518.

RESCISSIONE DEL GIUDICATO - Richiesta - Deposito nella cancelleria del giudice di merito che ha pronunciato la sentenza posta in esecuzione con i documenti sui quali si fonda - Applica- bilità della disposizione solo nei procedimenti nei quali l’assenza dell’imputato è stata dichiarata a norma del nuovo testo dell’art.

420 bis Cod. proc. pen., III, 513.

RICICLAGGIO - Impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita - Condotta - Punibilità anche ai sensi dell’art. 12 quinquies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modifi- cazioni, con la legge 7 agosto 1992, n. 356 - Configurabilità, II, 538.

SENTENZA - Motivazione - Determinazione della pena - Ap- prezzamento di uno stesso elemento per effettuare anche diverse valutazioni - Legittimità - Fattispecie in cui con riferimento ai precedenti penali dell’imputato gli era stato negato il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche e gli era stato rico- nosciuta la recidiva, III, 549, 245.

UDIENZA PRELIMINARE - Sentenza di non luogo a procedere - Valutazione del g.u.p. - Parametro di riferimento idoneità a so- stenere l’accusa in dibattimento senza una complessa e approfon- dita disamina del merito del materiale probatorio - Fattispecie relativa a proscioglimento nel merito dell’imputato del reato di tentata estorsione contestatogli, III, 550, 246.

SOMMARIO

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codice etico

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I redattori de La Giustizia Penale sono responsabili della deci- sione di pubblicare o meno gli articoli proposti. I redattori pos- sono consultarsi con i referee per assumere tale decisione.

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La peer-review è una procedura che aiuta i redattori ad assumere decisioni sugli articoli proposti e consente anche all’autore di mi- gliorare il proprio contributo.

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La peer review deve essere condotta in modo oggettivo. Ogni giudizio personale sull’autore è inopportuno. I referee sono tenuti a motivare adeguatamente i propri giudizi.

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Se i redattori lo ritenessero opportuno, gli autori degli articoli dovrebbero rendere disponibili anche le fonti o i dati su cui si basa la ricerca, affinché possano essere conservati per un ragionevole periodo di tempo dopo la pubblicazione ed essere eventualmente resi accessibili.

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Nel caso di contributi scritti a più mani, l’autore che invia il testo alla rivista è tenuto a dichiarare di avere correttamente indicato i nomi di tutti gli altri coautori, di avere ottenuto la loro approva- zione della versione finale dell’articolo e il loro consenso alla pubblicazione in La Giustizia Penale.

Tutti gli autori sono tenuti a dichiarare esplicitamente che non sussistono conflitti di interessi che potrebbero aver condizionato i risultati conseguiti o le interpretazioni proposte. Gli autori devono inoltre indicare gli eventuali enti finanziatori della ricerca e/o del progetto dal quale scaturisce l’articolo.

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Quando un autore individua in un suo articolo un errore o un’ine- sattezza rilevante, è tenuto a informare tempestivamente i redattori della rivista e a fornire loro tutte le informazioni necessarie per segnalare in calce all’articolo le doverose correzioni.

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La Rivista La Giustizia Penale è una rivista scientifica peer-reviewed che si ispira al codice etico delle pubblicazioni elaborato da COPE: Best Practice Guidelines for Journal Editors.

È necessario che tutte le parti coinvolte - autori, redattori e referee - conoscano e condividano i seguenti requisiti etici.

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LA GIUSTIZIA PENALE si pubblica in fascicoli divisi in tre parti: la prima parte (di almeno dodici sedicesimi annui) è dedicata ai Presupposti del Diritto e della Procedura penale; la seconda parte (di almeno ventisette sedicesimi annui) è dedicata al Diritto penale (Codice penale e leggi penali speciali); la terza parte (di almeno quindici sedicesimi annui) è dedi- cata alla Procedura penale (Codice di procedura penale e leggi penali speciali).

Ogni parte ha una numerazione autonoma: l’Indice è comune alle tre parti. Ai dodici fascicoli mensili segue un Indice generale annuale, con riferimento ai singoli articoli dei Codici e delle leggi speciali nonché un elenco cronologico delle sen- tenze riprodotte per esteso o per massima, con indice alfabetico delle parti a cui si riferiscono le sentenze, con indice analitico alfabetico delle parti a cui si riferiscono le sentenze, con indice analitico alfabetico e della bibliografia.

A) La Prima parte (I presupposti del diritto e della Procedura penale) contiene:

a) articoli originali, memorie e studi relativi alla criminologia, alla psichiatria, alla medicina legale, all’antropologia criminale, al diritto penitenziario, alle discipline ausiliarie del diritto e della procedura penale, al diritto internazionale, costituzionale, amministrativo e civile;

b) sentenze con note critiche;

c) recensioni e bollettino bibliografico della dottrina italiana e straniera, relativi alle scienze sopra ricordate e alle scien- ze giuridiche e sociali in genere;

d) resoconti e commenti;

e) varietà.

B) La Seconda parte (Diritto Penale) e la Terza parte (Procedura Penale) contengono:

a) articoli originali di dottrina;

b) le principali sentenze per esteso, della Corte Suprema di Cassazione, del Tribunale Supremo Militare e dei giudici di merito, con note critiche e di commento;

c) massimario completo della giurisprudenza penale della Corte Suprema di Cassazione e massimario della giuri- sprudenza civile relativa ai rapporti fra giudizio civile e giudizio penale, alla responsabilità civile, alla circolazione stradale, con note di richiami;

d) massimario di giurisprudenza della Corte di cassazione interna di diritto e procedura penale militare;

e) dibattiti sui più importanti problemi e sulle questioni controverse in materia penale;

f) recensioni delle opere giuridiche italiane e straniere;

g) bollettino bibliografico delle pubblicazioni giuridiche con speciale riguardo alla duplice parte della dottrina;

h) sunti degli articoli pubblicati nelle Riviste italiane e straniere.

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Annate arretrate: da convenire. Prezzo del fascicolo arretrato € 13,94.

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Coordinatrice Anna Mascoli Sabatini

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Ogni parte ha una numerazione autonoma: l’Indice è comune alle tre parti. Ai dodici fascicoli mensili segue un Indice generale annuale, con riferimento ai singoli articoli dei Codici e delle leggi speciali nonché un elenco cronologico delle sentenze riprodotte per esteso o per massima, con indice alfabetico delle parti a cui si riferiscono le sentenze, con indice analitico alfabetico delle parti a cui si riferiscono le sentenze, con indice analitico alfabetico e della bibliografia.

A) La Prima parte (I presupposti del diritto e della Procedura penale) contiene:

a) articoli originali, memorie e studi relativi alla criminologia, alla psichiatria, alla medicina legale, all’antropologia criminale, al diritto penitenziario, alle discipline ausiliarie del diritto e della procedura penale, al diritto internazionale, costituzionale, amministrativo e civile;

b) sentenze con note critiche;

c) recensioni e bollettino bibliografico della dottrina italiana e straniera, relativi alle scienze sopra ricordate e alle scienze giuridiche e sociali in genere;

d) resoconti e commenti;

e) varietà

B) La Seconda parte (Diritto Penale) e la Terza parte (Procedura Penale) contengono:

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d) massimario di giurisprudenza della Corte di cassazione interna di diritto e procedura penale militare;

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LA GIUSTIZIA PENALE 2014 (Parte Prima: I Presupposti)

A venticinque anni dal Codice del 1989

La Rivista ricorda l’anniversario e purtroppo rileva la esistenza di alcuni temi ancora irrisolti e forse generati dalla mancata attuazione di un rito accusatorio puro.

Non è maturata nelle menti degli operatori del diritto l’idea di abbandonare qualsiasi tendenza inquisitoria che perdura anche a livello inconscio.

Sono tutt’ora attuali le problematiche riguardanti i rapporti tra pubblico ministero e polizia giudiziaria; l’esercizio dell’azione penale; i rapporti tra cautele e merito; la ragionevole durata del processo; la determinazione del potere delle parti in tema di prova;

la rimeditazione sui riti speciali; il sistema delle impugnazioni ed infine la organizzazione giudiziaria e il processo penale.

I temi accennati saranno, per quanto possibile, trattati dalla Ri- vista nell’intento di pervenire ad una convergenza unitaria di tutti gli operatori del diritto che saranno considerati e trattati con pari dignità, indipendentemente dalle funzioni da loro esercitate.

Certo non fa piacere prendere atto delle numerose condanne in- flitte all’Italia e delle critiche formulate dagli organi della Comu- nità europea.

Con l’auspicio che si vada incontro ad un radicale mutamento, essenzialmente dell’atteggiamento mentale ispirato da esigenze del gruppo di appartenenza, la Rivista pubblica per celebrare l’an- niversario il saggio che segue, di forte sapore metodologico, del Professore Giuseppe Riccio, emerito di Procedura Penale e mem- bro della Direzione.

PIETRO NOCITA

DOTTRINA

L’imparzialità tra situazione soggettiva e paradigma di sistema^*

SOMMARIO 1. - L’imparzialità tra procedura e processo. 2. - La genesi del giurista interprete ed il superamento della neutralità del giudice. 3. - Il riconoscimento del “preambolo penalistico della Costituzione” e la spinta verso l’interpretazione adeguatrice. 4. - Il nuovo codice tra principio di legalità e derive giurisprudenziali.

5. - La moltiplicazione delle situazione di “competenza funzionale”

e i nuovi ambiti della incompatibilità. 6. - L’imparzialità come “paradigma di sistema”. 7. - Multischematicità dell’azione e conflitti col giudizio. 8. - Segue: il progressivo degrado dalle originarie strutture del sistema. 9. - Una considerazione conclusiva.

1. - L’imparzialità tra procedura e processo.

È tema ricorrente; sono troppe le situazioni processuali impre- vedibili che non potevano essere determinate dal legislatore, peraltro moltiplicate dal nuovo sistema processuale, che, trasferendosi sulle sponde del modello a fasi disomogenee e, di conseguenza, esaltando la giurisdizione di garanzia, ha necessariamente affidato al giudice il compito di concretizzare le situa-

zioni che potevano (rectius: possono) creare “pregiudizio”, pur appartenendo, le valutazioni, addirittura, a settori diversi del procedimento e del processo.

Non poteva essere diversamente.

Nel momento della rivoluzione modulare del processo penale e del suo approdo a sponde democratiche e garantiste, i presupposti del giudizio si rinforzavano a fronte della moltiplicazione delle attività; che, interferendo con le libertà fondamentali della persona, non potevano non essere affidate al giudice - nella fase

“preliminare” -, appunto, per la sua naturale funzione di garante delle regole del gioco, soprattutto quando esso fosse stato consul- tato da uno solo dei protagonisti della vicenda.

Chi scrisse le norme della nuova esperienza codicistica, di fronte al problema, percepì immediatamente il possibile conflitto interno alla filosofia di sistema, che in questa vicenda doveva necessariamente abbandonare le sponde legalitarie che ne avevano animato l’opera, per lasciare al giudice la determinazione delle situazioni che in concreto avrebbero potuto influire (= influi- scono) sulla situazione soggettiva che caratterizza il giudizio. In verità il tentativo fu fatto con le previsioni dell’ art. 34 c.p.p.; ma il legislatore non poteva evitare la successiva “apertura” dell’ art.

37 lett. b dello stesso codice, caricando così la giurisdizione della indispensabile opera concretizzatrice che il legislatore non poteva neanche immaginare, con buona pace dei veteroilluministi che nella legge vedevano - e, ancora oggi, vedono - il baluardo da abusi giurisprudenziali, come si usa dire a proposito di un campo in cui non ci si accorge che sono cambiati gli attori.

Per verità, sembra che i “positivisti” non si siano accorti che, per la prima volta, ed a causa della originalità e della originarietà sistematica, la procedura penale si è trovata di fronte allo stesso problema della legislazione penale, talvolta combattuta tra uso di clausole generali e determinazione dei fatti, quando è difficile che la fattispecie possa comprendere l’insieme delle situazioni che il legislatore intende penalizzare senza colpire fatti di quel settore privi di offensività.

Insomma, anche per la Procedura penale il conflitto era (e tal- volta é) tra (necessaria) determinatezza e giurisprudenza creativa, che, dunque è situazione di sistema, non di settore.

Ebbene, se oggi lèggi la vicenda di cui ci interessiamo muo- vendo da queste premesse, non puoi non porti il problema di sco- prire se nel lungo percorso attraverso cui la giurisprudenza si

“impiccia” delle situazioni che determinano le condizioni di im- parzialità; se in tale cammino essa (= l’imparzialità) é avvertita come paradigma di sistema, che, per tale qualità, mal sopporta incerti e talvolta contraddittori itinerari interpretativi, essendo, essa, l’essenza stessa del “giustoprocesso” (rectius: giudizio).

Se lo affronti così, il tema ti affascina, giacché l’imparzialità si presenta come elemento di struttura del processo democratico, che condiziona l’interpretazione delle fattispecie genericamente descritte negli artt. 34-37 c.p.p., disposizioni che descrivono le situazioni ed il procedimento “invalidanti” il giudizio, talvolta con linguaggio non sovrapponibile e che avrebbero dovuto (dovrebbero) esser lette - sempre - in modo da convalidare il suo principio fondante, quello del pregiudizio naturalmente derivante dal “precedentemente cono- sciuto”, non solo dal “precedentemente valutato”. Almeno così si auspicava, all’inizio, la regolazione della imparzialità.

Ma il principio fu successivamente ristretto dalla Corte costituzionale, che, per ciò stesso, ne conferma l’esistenza a favore di una linea di indirizzo secondo cui per la richiesta di incompatibi- lità del giudice non basta «la semplice conoscenza di atti anterior- mente compiuti, ma occorre che il giudice sia stato chiamato a compiere una valutazione di essi, strumentale all’assunzione di una decisione» (cfr. la recente sentenza n. 153 del 2012). Deve notarsi, però, che pure in questa più accorta visione; cioè, pure in questo più chiaro rapporto tra situazione psicologica del giudice

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9.I.2014

*Saggio destinato al volume collettaneo su Sistemi Processuali Penali:

un dibattito contemporaneo (Sistemas Processuais Penais: um dabate contemporâneo), a cura di Ricardo Jacobsen Gloeckner, edito dalla Casa Editrice de La Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Sao Paolo, Brasile.

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e giudizio, lo sguardo è di tipo strutturale, non funzionale.

Il problema è generato dalla pluralità di situazioni in cui il giudice scorge il rischio del pregiudizio, oltreché dalla molteplicità di soluzioni offerte, pur nella pacifica convinzione secondo cui, come paradigma di sistema, quel valore non sopporta le oscillazioni che, viceversa, ne hanno caratterizzato l’esistenza; incertezze che com- paiono pure nella giurisprudenza costituzionale che si interessa della materia, in presenza di una diffusa ricorrenza di situazioni pregiudicanti, che essa esamina da alternativi punti di osserva- zione, assimilando ora la res, ora la comunanza e/o la diversità delle regole di giudizio, raramente accomunando i due criteri.

Invero, sin dall’inizio, la Corte confermò l’ idea per la quale, pure quando il giudice «accerta che il fatto è diverso da come de- scritto nel decreto che dispone il giudizio», pure in tale occasione egli «compie una penetrante delibazione del merito della regiudi- canda» (cfr. Corte cost., sent. n. 455 del 1994). Nella occasione, cioè, la similitudine dell’oggetto risultò sufficiente presupposto del pregiudizio, anche in presenza di regole di giudizio differenti;

e su questo presupposto fu ampliata l’operatività del principio a vicende “similari”, riguardanti differenti fasi processuali (cfr. sempre Corte cost., nn. 496 del 1990; 401 e 502 del 1991; 124, 186, 399 e 439 del 1993; 453 del 1994) e, in particolare, ai rapporti tra dibattimento e udienza preliminare, su cui, peraltro, la Corte insi- ste, pure di recente (cfr. sent. n. 400 del 2008), per dichiarare in- compatibile a celebrare l’udienza preliminare il giudice che in precedente dibattimento abbia apprezzato la diversità del fatto, pur quando si fosse limitato ad ordinare (solo) la regressione del processo; pure in tal caso, secondo la Corte, la valutazione ha natura contenutistica rispetto alla ipotesi di accusa.

Va notato, però, che le situazioni processuali, certamente diverse, sono qui assimilate sulla discutibile premessa secondo cui l’udienza preliminare abbia natura “di merito”; si reputava, cioè, che essa fosse divenuta un momento di “giudizio” alla luce delle innovazioni legislative n. 479 del 1999 e n 397 del 2000 (idea ripetuta, sia pure con qualche incerto chiarimento, in Corte cost. n. 224 del 2001, n.

335 del 2002, nn. 271 e 269 del 2003, n. 20 del 2004), senza tener conto che sono del tutto differenti le regole per il controllo sull’esercizio dell’azione e per il giudizio, dibattimentale o non.

Peraltro, queste ipotesi condividono solo parzialmente il principio con altro indirizzo della Corte; per essa «un dibattimento “bis” ri- guardante il medesimo fatto storico e il medesimo imputato non può [...] non essere attribuito alla cognizione di altro giudice», dal momento che l’ipotesi condivide la ratio di tutela della imparzialità che informa la regola posta dall’art. 34, comma 1, cod. proc. pen.

Nella occasione, cioè, la Corte corregge l’iniziale idea che la norma fosse orientata sulla incompatibilità del giudice che si pronuncia in un precedente grado di giudizio dello stesso procedimento (così Corte cost. n. 455 del 1994).

La situazione fu chiarita in seguito con l’estensione del concetto.

L’ idea generale secondo cui le norme sulla incompatibilità presi- diano i valori costituzionali della terzietà e della imparzialità della giurisdizione, dunque, finalizzate «ad evitare che la decisione sul merito della causa possa essere o apparire condizionata dalla “forza della prevenzione” - ossia dalla naturale tendenza a confermare una decisione già presa o a mantenere un atteggiamento già assunto - scaturente da valutazioni cui il giudice sia stato precedentemente chiamato in ordine alla medesima res iudicanda» (cfr. Corte cost.

n. 224 del 2001); questa idea alimentava la convinzione secondo cui il “condizionamento” poteva derivare da ogni sequenza proce- dimentale - anche diversa dal giudizio dibattimentale - e pure da una fase diversa e, quindi, da funzioni differenti, purché tali attività avessero implicato una valutazione sul “merito dell’accusa” (così, ancora, sent. n. 86 del 14 maggio 2013 e, precedentemente in nn.

496 del 1990, 186 del 1992; 113 del 2000; 490 del 2002).

Le incertezze di questa giurisprudenza statutaria appaiono deter-

minate dalla minore attenzione della Corte al dato sistemico com- plessivo; tuttavia, di essa si apprezza la decisa opposizione ad un atteggiamento di inspiegabile resistenza della Cassazione, ferma sul formale ossequio del presunto carattere tassativo delle cause di incompatibilità previste nell’art. 34 c.p.p.

Fu comportamento ripetuto nel tempo, alimentato spesso da pe- ricolose sovrapposizioni di situazioni difformi, ad esempio, quelle rispettivamente descritte negli artt. 34 e 37 c.p.p. peraltro chiarite - non senza dissociazioni - già in precedenza dalla Corte costituzionale (cfr. sent. n. 283 del 2000).

Di questo atteggiamento è esempio emblematico il caso risolto dalla Cassazione un po’ di tempo addietro (Cass. sez. un., n. 41263 del 2005), a cui ora si fa ulteriore riferimento, non solo per la sin- golarità della vicenda, quanto per la pretesa di stabilire un “prece- dente”, tale perché quella decisione coltiva l’aspirazione a fornire precise indicazioni sui criteri interpretativi per la individuazione delle situazioni di imparzialità del giudice; ed è tale, perché il principio di diritto lì affermato è assunto successivamente in altre oc- casioni (tra le più recenti si vedano Cass., VI, 27 febbraio 2014, n.

22112; Id., III, 19 giugno 2013, n. 32833; Id., II, 19 ottobre 2012, n. 46066; Id., III, 3 marzo 2011, n. 11977; Id., III, 3 marzo 2011, n.

11976; Id., IV, 17 settembre 2010, n. 36818).

Certo, lo specifico argomento è frutto di una azzardata sovrap- posizione tra lettera c) dell’art. 36 e lettera b) dell’ art. 37 c.p.p.

Nella fattispecie la Cassazione, per evitare il giudizio di incompa- tibilità del giudice, dichiara che «ai fini della ricusazione del giu- dice, il ”convincimento” richiesto dall’articolo 37,comma 1 lett.

b) c.p.p. ha un significato più ristretto, implicante un’analisi ed una riflessione, rispetto al “parere” richiesto dagli articoli dagli artt.

36, comma 1, lett. c) e 37, comma 1, lett. a), c.p.p., che indica un’opinione non preceduta necessariamente da un ragionamento fondato sulla conoscenza dei fatti o degli atti processuali»; ergo il ricorso alla disposizione dell’art. 37 c.p.p. non avrebbe rilevanza, pur quando il”parere” espresso dal giudice avesse dato per avve- nuto il fatto - incerto - oggetto dell’ accertamento (: la conclusione è nostra; è l’effetto naturale del principio di diritto lì affermato).

Ebbene, se il caso specifico sfugge al progetto speculativo di questo intervento, esso non può essere sottratto alla valutazione storica e politica (= sistematica), perché costituisce esempio di interpretazione “debole” e di sottovalutazione del ruolo di indirizzo di quelle disposizioni, oltreché dei compiti di garanzia delle situazioni soggettive protette e dei diritti procedurali; e si vedranno le conse- guenze”dannose”di questo atteggiamento.

Peraltro - ed è questo il maggior “costo” di quella pronuncia, la Cassazione sembra distante dalla consapevolezza del divenire del diritto procedurale in situazione soggettiva protetta, atteggiamento che quella Corte documenta col ricorso ai principi enunciati da essa stessa poco prima della specifica vicenda, per testare una declina- bile continuità di idee, che ha suscitato commenti e pareri discordi, in presenza di “confusioni concettuali” di difficile riduzione ad unità e di svalutazione del dato ontologico, che in tal modo perdono il naturale ruolo di premessa dell’opera ermeneutica.

Ancora. La vicenda lascia trasparire una perenne mancanza di intesa tra le Corti, confermata anche dalla Corte di Strasburgo, che sopperisce a “sviste” interpretative della Cassazione in materia di effettività dei diritti processuali, raccogliendo vicende che avrebbero potuto (e dovuto) essere risolte in casa.

Sembra, anzi, che la Cassazione - almeno in questa materia - si cimenti sul terreno semantico in chiave preventiva, seguendo lo- giche di altri tempi e di altri sistemi, quando l’interpretazione co- stituiva (= poteva costituire) argine al riconoscimento delle situazioni soggettive protette ed alla loro funzione di elemento strutturale del sistema. Invero, se non é contestabile che con il comma 2 dell’art. 101 Cost. si è realizzata la rivoluzione costitu- zionale e democratica proprio sul terreno dei poteri giudiziali, su-

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scita perplessità il giudice che sceglie forme di self restraint per

“aggirare” norme di garanzia spesso nascoste in un linguaggio multisemantico, per ciò stesso naturalmente destinate a molteplici significati, che possono essere ricondotti ad unità proprio seguendo il metodo interpretativo basato sul presupposto valoriale della posta in gioco. In questi casi, cioè, sistema e metodo sono i confini entro i quali il giudice deve collocare la sua opera intellettuale, perché quel valore è “regola” comune a situazioni identiche.

Va considerato, ancora, che, al di là di ogni ulteriore conside- razione, Civil e Common law si contendono la giurisdizione pro- prio sul terreno dei modi del giudizio e della interpretazione, certo, non sul fine, che è e resta in ogni caso quello dell’accertamento del fatto-reato; e sono le regole dell’accertamento che fanno la differenza tra inquisitorio ed accusatorio, tra totalitario e demo- cratico, che si dividono proprio sul fine “politico” del processo, che attiene, proprio, ai modi con cui si perviene all’accertamento ed al valore delle sue regole di garanzia. Peraltro, la regola del “la ricerca della verità materiale” non era solo lo schermo con cui il potere fascista affidava al giudice-attore di indirizzare il processo su sponde di “difesa sociale”; essa condizionava, anche, giudizio ed interpretazione ed il senso stesso di imparzialità, dal momento che in quella fase processuale il giudice non era”terzo”.

Queste osservazioni danno senso all’imparzialità come conno- tato di struttura del sistema.

Invero, se l’interpretazione resta opera intellettuale e se, per questa ragione, essa è per definizione “opinabile”, ogni incertezza scompare se si tiene presente la funzione che la singola disciplina svolge nell’ordinamento, la radice ontica della norma che si osserva, il corretto ricorso alle garanzie di sistema, dove potere (=

funzione) e discipline (= strutture) si integrano o si combinano, dove i ceti della giurisdizione si integrano e si completano. Ed è così fino a quando “opinabilità” e “vincolatività” restano categorie separate; fino a quando, cioè, l’interpretazione giurisprudenziale non approdi al sistema del “precedente”, dando così reale effetti- vità al diritto giurisprudenziale. E, non sembri immodestia, qui il contrario non ha appigli, se si accetta l’indiscutibile principio che in un sistema di tutela integrata dei diritti procedurali, cioè, in un sistema integrato di fonti la regola della massima espansione della specifica garanzia costringe il giudice a dare prevalenza alla fonte che conferisce a quel diritto la protezione più alta; ma questo è “valore” solo di recente entrato nei ragionamenti giurisprudenziali (cfr. Corte cost. n. 223 del 2014).

In un processo democratico, vicenda e persone, consapevoli del ruolo che svolgono nella specifica evenienza di cui sono protago- niste, segnano una linea politica (ovviamente: di politica giudiziaria) che può meravigliare sprovveduti veteroilluministi, legati a filo doppio ad una idea di legalità formale che fonda su supremazia ed infallibilità della legge.

Non è così. La cennata convinzione era il naturale riflesso di premesse oggi irrealizzabili. E rappresentava l’espressione della legge “perfetta” a cui si appellavano il Positivismo giuridico e la Scuola tecnico-giuridica, che, per quella ragione, limitavano il potere interpretativo al testo della norma, sul presupposto che la sua lettera fosse sufficiente a manifestare la volontà del legislatore.

Questa ultramodernità del diritto rende omaggio, oggi, ai 250 anni

“Dei delitti e delle pene” di Cesare Beccaria.

2. - La genesi del giurista interprete ed il superamento della neutralità del giudice.

Il dogma ebbe una prima caduta nel 1942; quando i nuovi umori costituzionali furono anticipati dall’articolo 12 delle disp. sulla legge in generale, che riconobbe il valore della “logica” e della

“ratio” nell’opera ermeneutica quale doppio effetto della ricono- sciuta imperfezione della legge e dei bisogni di libertà di lettura della norma da parte del giudice; anche se, all’epoca, resisteva

l’idea della non interferenza del giudice nel prodotto legislativo.

In sostanza quella disposizione è il primo sintomo della ricono- sciuta utilità ermeneutica del sistema, perché incarna la ratio tra gli strumenti per l’interpretazione; anche se non riuscì a mettere in crisi il principio di legalità, riconosciuto come regola di garan- zia oltre che come filosofia di sistema.

Su questi presupposti è congeniale al sistema - certamente al- l’epoca in cui vive - che la stessa disposizione abbia differente significato a seconda del contesto nel quale è inserita, perché, a monte, esso (= il contesto) condiziona la sensibilità intellettuale del giudice ed il suo sentimento garantista.

Il rapporto fu confermato, allora, dall’azzardato “tentativo”

della Scuola di Bari, che, a metà degli anni ‘50, a fronte di un ordinamento giuridico politicamente orientato ad un autoritarismo conteso dal nuovo Statuto, propose l’inversione del significato delle disposizioni come forma di attuazione della Costituzione, che non riusciva a penetrare nell’ordinamento né nell’opera intel- lettuale del giudice; l’ “interpretazione costituzionalmente orien- tata” ha questa singolare origine a ridosso della prima sentenza della Corte costituzionale, che cassava gli effetti della distinzione tra norme precettive e norme programmatiche per affermare la forza garantista di tutte le disposizioni dello Statuto e la loro immediata applicabilità.

Era quello il tempo dei buoni rapporti tra dogmatica, giurisprudenza e politica criminale e della condivisa responsabilità dei ceti, quando ciascuno esercitava il proprio ruolo nel nesso tra legge ed interpretazione, tra dogmi e norme, tra giurisdizione e giurisprudenza.

Allora, la sintesi tra Storia e Politica, tra eventi e ragioni, tra principi e norme alimentò la disputa sui rapporti tra neutralità e lettura valoriale e costruì una nuova sensibilità ermeneutica tra dogmi e giurisprudenza; ma tutto ciò non mise in crisi la legalità processuale né l’autonomia dei ceti; tutto ciò, anzi,cercava una rivoluzionaria armonia tra procedura e processo in linea con il nuovo ordinamento democratico.

Allora, la funzione del giurista-interprete si arricchì del compito di garante della legittimità delle leggi, oltreché della legalità. Per l’esercizio di questa funzione risultava (e risulta) indispensabile superare il dogma della neutralità del giurista e del giudice in presenza di un doppio circuito della legalità, che attivava (e at- tiva) il bisogno di autointegrazione “rigida” di nuovo conio; era lo stesso sistema, insomma, che affidava al giudice l’onere di interpretazione conforme allo Statuto ed alla filosofia che lo aveva ispirato.

Oggi le cose vanno in modo diverso: in un Paese allo “sbando legale”, la giurisdizione è spinta sulle sponde del “giuridicamente creativo”, necessario ad assicurare diritti e garanzie altrimenti ignorati o resi ineffettivi da una politica inerme di fronte alle pres- sioni della postmodernità, non rispetto ad “istanze partigiane”, raccolte spesso con sollecita imprudenza. Tutto ciò determina una inconciliabile frattura tra storia e politica, tra procedura e pro- cesso, tra legislazione e giurisdizione.

Nella sostanza, la politica si mostra impotente ad individuare i modi per restituire autonomia ai ceti e per superare il dominio del processo sulla procedura, oltreché per recuperare efficacia ed ef- fettività della giurisdizione, pur essendo consapevole della in- fluenza dei tempi del processo nella crisi sociale ed economica del Paese e nella sua perdita di ordine. Alla fine, la mancanza di una visione di insieme del problema e la perpetua incapacità di affron- tarlo giustificano l’invadenza della giurisdizione nella tutela dei diritti, talvolta pure essa distratta - sul piano sistematico - dalla cura degli obblighi internazionali che ci vincolano anche ai diritti fondamentali tutelati nella Cedu e dal suo giudice, nonché alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, sempre che non si dimostri che il limite della giurisprudenza europea manifesti un livello più basso della tutela predisposta nell’ordinamento nazio-

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nale per quel diritto: è questo il senso profondo del “nuovo” art.

117.1 Cost. letto in combinato disposto con gli artt. 10 e 11.1 Cost.

In questi termini sembra consolidarsi la contrapposizione tra

“garantisti” e “giustizialisti”; ma non è così; certamente non nel significato semantico dei due termini. Quei vocaboli, infatti, oggi hanno perso le ragioni storiche e politiche che produssero la con- trapposizione, giocata, allora, sul terreno delle garanzie del e nel processo ed oggi su una ingiustificata e fallace contesa tra “poli- tica” e “magistratura”. Perciò, il contrasto ha assunto solo utilità mediatica, lì dove si usa solitamente a sproposito: sarebbe “garantista” chi rinvia ogni giudizio al giudicato, non chi distingue tra dignità umana (nel senso più ampio garantito dall’ art. 1 della Carta di Nizza) e decoro politico, ritenendo che questo possa es- sere valutato anche mediante sentimenti di opportunità - appunto - politica, distinti da valutazioni di merito giudiziale. Se quella contrapposizione la si attribuisce, poi, alle azioni della magistra- tura, il contrasto si manifesta nella opposizione tra “rispetto della legalità” e “sentimenti di efficienza”; ma questa è idea che coltiva chi non intende che queste situazioni, insieme, costituiscono l’essenza stessa della giurisdizione, anche se la seconda è di solito re- legata nel “lato oscuro” della funzione, poco coltivato da chi ne è fuori: ma non per questo è sopprimibile.

Avverto il vociare di giudizi critici sulla natura garantista della sintesi ora offerta alla riflessione del lettore.

Non è così; non si rinnega una storia di partecipazione democratica, se le ragioni affermate sono il consapevole interesse per le dinamiche che formano i rapporti tra procedura e processo, tra lingua e discorso (come dice P. Ferrua, Dalla procedura al processo, in Giustizia penale, 2014), tra regole e prassi, tra norme e comportamenti, tra legge e fatto, tra interpretazione e discre- zionalità, insomma, tra giurisprudenza e giudizio; ma questo at- teggiamento intellettuale non appartiene a chi incoscientemente anima il contrasto sul fronte della contrapposizione tra garanzie ed efficienza, ignorando che le situazioni soggettive processuali non sono entità indipendenti, pure quando dovessero apparire con- fliggenti, ma sono bisogni sociali concorrenti e connessi.

L’idea (: la loro, ovviamente; quella che si contesta) è frutto dell’equivoco secondo cui le categorie a cui facciamo cenno siano enti contrapposti nell’attuale situazione “intellettuale” del diritto, che nella modernità ha prodotto il conflitto tra diritto le- gale e diritto giurisprudenziale, peraltro in accezione negativa, perché si considera, il primo, composto solo da garanzie e diritti, il secondo, invece, opera della interferenza della giurisdizione (peggio: della magistratura) nella legge e, quindi, nella effettività delle garanzie e dei diritti.

Non è così, se non nei termini dichiarati da N. Bobbio nel 1965 (L’età dei diritti, Einaudi 1965), secondo il quale il problema dei diritti dell’uomo non era (= non é) quello di “fondarli” ma quello di “proteggerli” e di “garantirne l’effettività”, giacché «il rapporto tra diritto, potere e diritti fondamentali ha subìto un’autentica mu- tazione genetica» che lo ha notevolmente alterato negli ultimi de- cenni per l’emergere di un nuovo “giusnaturalismo storico” e del

“giustecnicismo”, che rendono “ambizione complessa” la rinuncia alla mediazione legislativa (G. M. Flick, l’Avvocatura di fronte ai

“nuovi” diritti, nella crisi italiana ed europea, in Rass. Forense, 2012; ma anche in Nuove prospettive per i diritti fondamentali, Relazione Università Gregoriana, giugno 2009), ma non la fre- nano; tutt’ altro.

Non è la sfida della modernità la categoria ordinante la relazione tra quelle categorie, se «prima del 1786 i giudici di Toscana, quantunque sotto la pressione di leggi barbare, [iniziarono] som- messamente la incarnazione dei princìpi di Beccaria e [preludia- rono] la grande riforma dei procedimenti penali »; se, ancora,

«ponendo a fronte le interpretazioni che [riceveva] in Francia il Codice penale del 1810 con le interpretazioni che nel periodo

della sua dominazione in Italia ricevette quell’identico Codice dai tribunali napoletani e toscani, [si mostrava] non esservi legge per quanto cattiva che non [potesse] rendersi meno cattiva dalla sa- pienza di un interprete umano e filosofo» (F. Carrara, Sulla ces- sata Procedura lucchese, in Opuscoli, II, 1862; nonché Sulla riforma della legislazione penale, ibidem).

Insomma, la storia della giurisdizione è la storia dei rapporti tra legge e giudice e tra principe e giurista; ieri era quest’ultimo il protagonista dei sentimenti giuridici dell’altro ed era l’artefice dei limiti all’assolutismo (Sbriccoli, Crimen lesae maiestatis, Milano 1969; ma vedi anche La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto penale nell’Italia unita, in Schiavone [a cura di], Stato e cultura giuridica in Italia dall’Unità alla Repubblica, Laterza, 1990); oggi, invece, egli è, per lo più, inerte osservatore della produzione del diritto da altri compiuta non solo in sede legislativa.

La storia della giurisdizione racconta, cioè, il divenire delle relazioni e/o del conflitto tra procedura (= le garanzie) e processo (=

la loro attuazione per il giudizio), tra diritti procedurali della persona e loro effettività, gestiti in via diretta da una giurisdizione sempre più padrona delle forme creative del diritto (Riccio, La Procedura penale).

3. - Il riconoscimento del “preambolo penalistico della Co- stituzione” e la spinta verso l’interpretazione adeguatrice.

L’embrionale affermazione sistematica delle situazioni soggettive protette fu l’avvio del tentativo di ripristinare la legalità costituzionale, compiuto seguendo il metodo del rapporto tra eventi e ragioni, oggetto del ricco dibattito che alimentava il bisogno di adeguamento delle strutture processuali al Preambolo penalistico della Costituzione.

Inizia qui la ricostruzione storica degli eventi che caratterizzano l’attuale stato della giurisdizione e che risulta esercizio utile per superare incertezze e perplessità semantiche.

Allora, il ripristino di un sistema legale per la giurisdizione penale nel nostro Paese (poi realizzato negli anni 1987-1989) - non solo nelle intenzioni - metteva fine al dominio dell’illegalità del codice Rocco e ad una stagione di novellazioni legislative e di prodotti giurisprudenziali “adeguatrici” ai dettati della Costitu- zione, voluti per garantire all’imputato un processo “democratico”

o, come si dirà in seguito, un “giusto processo”; locuzione molto più incisiva della formula “due process of law”, perché si attesta sul terreno della sostanza garantista della legittimità statutaria delle garanzie processuali.

L’esperienza si intromette nella filosofia delle relazioni tra procedura e processo e nei rapporti tra principe e giurista e tra legge e giudice, superando datate idee illuministiche. Così, ad esempio, sul piano dell’esercizio della funzione il modello francese del co- dice Rocco (: il giudice applica la legge) cede il posto a quello anglosassone realizzato dalla Costituzione nell’art. 101.2 (: il giu- dice interpreta la legge) (Riccio, Presentazione a Chiacchio).

La criptica espressione costituzionale dette vita ad un’epoca di geniale dibattito sui due fronti della “neutralità” del giudice e delle riforme garantiste, nutrito, anche, dalla giurisprudenza costituzionale - almeno fino agli anni ‘70 - e dalla magistratura, oltreché da una accademia allora sensibile ai fenomeni retrostanti alla legge e, quindi, alla politicità del diritto.

Fu epoca di prevalente interpretazione giurisprudenziale del diritto - non ancora di diritto giurisprudenziale - rivolta ad intro- durre nel processo l’effettività dei diritti costituzionali ignoti al sistema processuale “per la difesa sociale” appartenuto alla legislazione fascista.

Fu opera pregevole: educò il giudice al modello critico ed il giurista alla indispensabilità del raccordo tra struttura del processo ed effettività dei diritti procedurali, che ebbe un primo abbozzo normativo nella famosa Bozza Carnelutti (1963), in verità con

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poca fortuna, per il prevalere della cultura del processo con istru- zione, che sembrava garantire meglio ed in più breve tempo l’ef- fettività della giurisdizione (almeno questa fu la ragione della critica alla Bozza nel Convegno di Lecce del 1964).

Fu stagione di pregevoli prodotti della giurisprudenza costituzionale, sempre pronta ad affermare il valore e l’ambito dei poteri nel processo e delle garanzie della persona, spesso in risposta ad opposti “pareri” della cassazione, “cerbero” della supremazia della legge e, per ciò, ostica a “rivoluzionarie” innovazioni, che subito innestò un opportune “conflitto tra le Corti”. Infatti, se la sentenza n. 1 del 1956 (la prima pronunciata dalla Corte) spazzò via il comodo alibi delle norme programmatiche, utile per negarne l’immediata applicabilità, le sentenze nn. 11 e 52 del 1965, necessarie al riconoscimento del diritto di difesa nella istruzione sommaria negato dalla Cassazione, si spinsero sul terreno dei vizi ermeneutici che l’altra Corte coltivava all’epoca del vigore delle disposizioni del codice del 1931. Iniziò, allora, l’epoca delle cen- sure costituzionali sui temi fondanti della Procedura penale da Le situazioni del giudice che garantiscono il giudizio imparziale (:

Indipendenza e imparzialità del giudice; Naturalità e precostitu- zione; La regola costituzionale del giudizio) a Le situazioni delle parti rivolte all’attuazione del giusto processo (Il diritto di azione;

La ‘parità’ come regola per lo svolgimento del giudizio; Il con- trollo della decisione) a La tutela dei diritti fondamentali dell’in- dividuo nel processo penale (Il principio di uguaglianza; Il pluralismo ideologico; La libertà personale), per non dire delle Premesse e [delle] regole ermeneutiche del rapporto Costituzione- Codice; e Introduzione allo studio dei diritti procedurali nel pro- cesso penale (per opportuni approfondimenti si rinvia a Riccio-De Caro-Marotta, Principi costituzionali e riforma della Procedura penale. Una lettura della giurisprudenza costituzionale: 1956- 1988, ESI, Napoli, 1988).

Fu opera preziosa - dunque - anche sul terreno del “chiari- mento’’ (= della determinazione) delle semantiche costituzionali e del principio di legalità costituzionale: già a quell’epoca, sen- tenze di vario genere, dalle “additive” alle “interpretative di ri- getto”, consentivano alla Corte di liquidare anche il paventato conflitto con le norme della Convenzione europea (allora, ancora in materia di difesa; cfr., ad esempio, la n. 125 del 1979) e di gui- dare il giudice sulla via della interpretazione costituzionalmente orientata, principio via via sempre più chiaramente affermato, mano a mano che la Corte si rendeva edotta della raggiunta sen- sibilità costituzionale della giurisdizione. E se non può

ignorarsi che l’onere dei giudici di ricercare una interpretazione costituzionalmente adeguata emerge per la prima volta nella sentenza n. 456 del 1989, là dove la Corte afferma che la soluzione del dubbio di compatibilità con i principi costituzionali è affidata all’opera ermeneutica del giudice pure indipendentemente dalla esistenza un “diritto vivente”, è indispensabile ricordare la risa- lente raccomandazione della Corte alla lettura delle disposizioni ordinarie compatibile con le norme costituzionali (di cui v’è cenno già nella sentenza n. 123 del 1970).

Fu opera preziosa - ancora - sul piano della deontologia ermeneutica, se si considera la dichiarata illegittimità di una norma “...

se interpretata ...” in modo difforme dal principio costituzionale che garantisce quel diritto (cfr. sentenza n. 52 del 1965), palese invito alla cassazione per un radicale mutamento dei rapporti tra le fonti e della funzione “adeguatrice” della interpretazione.

Fu opera preziosa - soprattutto - perché si attestò su corretti am- biti di interpretazione giurisprudenziale con cui si alimentò il bi- sogno di effettività delle garanzie del e per il processo. Di conseguenza, essa si schierò per una radicale modifica del sistema processuale penale, che approdò, alla fine dello scorso millennio, alle sponde “accusatorie” (rectius: democratiche) con somiglianti strutture di common law, non potendo ripetere filosofie e poteri

di quel diverso processo.

L’assunto va chiarito.

La diversità tra i due sistemi si esalta sia quanto ai poteri della giurisdizione togata, lì incaricata solo del controllo sui leali comportamenti processuali, almeno nel dibattimento (ma pure nelle forme di “patteggiamento”), sia quanto a quelli di accusa, lì libera di stabilire l’imputazione in chiave di collaborazione della “parte avversa” e di economia processuale; anche se, pure in quei si- stemi, i Protocolli federali fanno da argine ad abusi o deviazioni del potere di accusa.

Nella sostanza, anzi, è questo il valore “politico” di quel pro- cesso, se si vuole, la filosofia che guida, addirittura, la contesa per la nomina dei vertici della procura, secondo una singolare combi- nazione di organizzazione giudiziaria e di poteri processuali.

Nella sostanza, il processo anglosassone privilegia la logica della efficienza - talvolta - anche a scapito della effettività delle garanzie, essendo indirizzato a compiti di lotta, magari non alla

“filosofia della difesa sociale” qui conosciuta in altra epoca, giacché, diversamente da questa, quel sistema coltiva l’efficienza sulle libere determinazioni dell’imputato e sulla presenza diretta del popolo nel giudizio, non su una giurisdizione autoritativa che priva di poteri l’accusato; e non credo di dovermi dilungare sui condizionamenti di questi fondamenti dello Stato rispetto alla or- ganizzazione giudiziaria ed alle regole del processo, i cui elementi di garanzia, lì, sono codificati direttamente dallo Statuto.

Se si ragiona in questi termini e, soprattutto, se si considerano le rispettive realtà costituzionali ed i rapporti tra le fonti, si scorge che l’osservazione è confermata dalle scelte operate dal legislatore di fine anni ‘80, che recepì istituti “comparatistici” proprio sul terreno della efficienza e della effettività del processo, lato debole dei progetti codicistici di tipo garantistico coltivati in questo Paese. Ma le similitudini non vanno oltre il titolo né ripetono strutture anglosassoni; non si poteva di più, essendo il legislatore ita- liano vincolato alla rigidità dei “principi” dettati nel Preambolo penalistico della Costituzione.

Ebbene, il presupposto efficientista di quelle scelte è dimostrato dal fatto che le uniche “copie” (pallide, in verità) del sistema di common law che si consentì il nostro legislatore furono collocate nell’area delle alternative al dibattimento, per affidare ad esse - come si legge in Relazione - l’80 per cento dei processi e per re- cuperare, così, la filosofia anglosassone, che, appunto, coniuga efficienza ed effettività della contesa giurisdizionale.

Su questo terreno si colloca la successiva crisi della giurisdizione, avendo dottrina e legislazione annullato il maldestro tentativo della Corte costituzionale, che nel 1992 (e ancora nel 1998) ancorava le inefficienze dibattimentali al “principio di non disper- sione della prova” quale elemento di tenuta del fine del processo;

ma nella occasione essa sovrapponeva sottrazioni di garanzie processuali ad errori concettuali, contesi, entrambi, fino alla legisla- zione costituzionale del 1999 che riscrisse le “regole per la giurisdizione “ (art. 111 Cost.) ed alle coeve novelle ordinarie, che, escluse le discipline di adeguamento alle nuove regole costituzionali, “registrarono” in modo maldestro poteri e parziali strutture processuali.

Nella sostanza e via via, nel tempo, la crisi della giurisdizione è diventata crisi di sistema, rischio insito nella politica degli in- terventi “tampone”; storicamente è così.

Eppure, in questo strano Paese i ceti dell’accademia e dell’avvocatura (non nella loro interezza, per carità; purtroppo nelle loro rappresentanze e, ovviamente, per ragioni differenti) si sono op- posti all’unico tentativo compiuto per riequilibrare i caratteri on- tologici della giurisdizione democratica. Mi riferisco alla famosa Bozza-Riccio, che, accompagnata dal Progetto-Pisapia, fu opera apprezzata dalla magistratura di merito, non dalla Cassazione, atteggiamento inspiegabile, per alcuni, “giudizioso”, per altri, es-