La responsabilità civile e penale del Sindaco e del Revisore Legale

La responsabilità civile e penale del Sindaco e del Revisore Legale

Prof. Marco Santi

Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano Dottore Commercialista e Revisore Legale

Studio Legale Galbiati Sacchi e Associati

1. La responsabilità civile del sindaco nello svolgimento delle funzioni proprie del collegio sindacale

2. La responsabilità penale del sindaco

3. La responsabilità civile del revisore prevista dal DL.gs 39/2010

4. La responsabilità disciplinare del revisore:

il sistema di oversight pubblico - il controllo del MEF e di CONSOB

5. Revisore legale e diritto penale

1. La responsabilità civile del sindaco nello svolgimento delle funzioni proprie

del collegio sindacale

• “ I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico ” (art. 2407 cod. civ.)

– diligenza non parametrata alle “

specifiche competenze

– “

professionalità

• standard di diligenza professionale dell’“avveduto controllore”

• prassi professionale e norme di comportamento elaborate dalle associazioni di categoria (CNDCEC)

Il criterio della professionalità e della

diligenza richiesta dalla natura dell’incarico

• Valutazione della diligenza tenendo in considerazione l’oggetto sociale e la sua effettiva attuazione, le dimensioni e le caratteristiche concrete dell’impresa, la sua complessità strutturale o, ancora, gli assetti proprietari, ecc.

– necessità dell’ adattamento del rigore dei controlli espletati dal collegio rispetto alle caratteristiche specifiche della società:

• “la natura di tale attività [n.d.r.: quella svolta dai sindaci] ed il grado di diligenza ad essa inerente deve necessariamente esser valutata anche in rapporto alle specifiche caratteristiche dell’attività dell’impresa e dell’oggetto sociale che l’esprime” (cfr. Cass. 8 febbraio 2005, n. 2538)

Il criterio della professionalità e della

diligenza richiesta dalla natura dell’incarico

La responsabilità civile del sindaco

• Responsabilità esclusiva (art. 2407 cod. civ. primo comma)

– verità delle attestazioni

– violazione del “

segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio

– esercizio dell’attività amministrativa a titolo vicario (artt.

2385, comma 3 e 2386, comma 5 cod. civ.)

• riguarda il collegio sindacale nella sua interezza o anche singoli sindaci

– rilevanza del dissenso in caso di delibere del collegio

La responsabilità civile del sindaco (segue)

• Responsabilità concorrente (art. 2407 cod. civ.

secondo comma)

– Presupposto: fatti od omissioni degli amministratori che abbiano cagionato un danno alla società

– fattispecie complessa

•

mala gestio

• danno conseguente a detta condotta

• violazione degli obblighi di controllo legalmente imposti ai sindaci

• nesso causale che leghi il danno verificatosi all’omissione di controllo da parte dei sindaci

La responsabilità civile del sindaco (segue)

• Responsabilità concorrente (art. 2407 cod. civ.

secondo comma) - segue

– Solidarietà tra sindaci e amministratori

• limitata ai danni derivanti dagli illeciti che i singoli

sindaci avrebbero potuto o dovuto impedire esercitando in modo diligente il loro controllo

• se ravvisabile una violazione colpevole dei doveri di vigilanza: no limitazioni alla solidarietà tra

amministratori e sindaci

La responsabilità civile del sindaco (segue)

• Responsabilità concorrente (art. 2407 cod. civ.

secondo comma) - segue

– Solidarietà tra singoli componenti del collegio sindacale

• esistenza del vincolo di solidarietà fra i singoli

componenti del collegio nonostante non esplicitato dalla legge

• esclusione della responsabilità del singolo componente del collegio laddove il sindaco, se dissenziente, abbia fatto iscrivere i motivi del proprio dissenso a verbale - non pacifica in dottrina

La responsabilità civile del sindaco (segue)

• Responsabilità concorrente (art. 2407 cod. civ.

secondo comma) - segue

– Solidarietà tra singoli componenti del collegio sindacale

• ripartizione di compiti/conferimento di specifiche

deleghe (se possibile): non esenta da responsabilità gli altri sindaci se il soggetto incaricato/delegato ha svolto negligentemente le sue funzioni

• la diversa graduazione della responsabilità rileva nei rapporti interni tra i sindaci solidalmente coobbligati

La responsabilità civile del sindaco (segue)

• Responsabilità concorrente (art. 2407 cod. civ.

secondo comma) - segue

– Solidarietà tra singoli componenti del collegio sindacale

• Utilizzo di dipendenti ed ausiliari: sul sindaco grava una responsabilità oggettiva, egli potrebbe essere chiamato a rispondere direttamente per gli illeciti eventualmente prodotti dai propri dipendenti ed ausiliari (art. 2049 cod.

civ.)

La responsabilità civile del sindaco (segue)

• Ai sindaci è applicabile l’intera disciplina dettata per le azioni responsabilità nei confronti degli

amministratori:

– azione sociale di responsabilità (art. 2393 cod. civ.)

– azione sociale di responsabilità esercitata dai soci (art.

2393-

bis

– responsabilità verso i creditori sociali (art. 2394 cod. civ.) – azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali (art.

2394-

bis

– azione individuale del socio e del terzo (art. 2395 cod. civ.)

La responsabilità civile del sindaco (segue)

• I “poteri di reazione” del Collegio Sindacale

– impugnazione delle deliberazioni assembleari e consiliari (artt.

2377, 2388, 2479-ter cod. civ.)

– attivazioni in caso di omissione degli amministratori (art. 2406, comma 1, cod. civ.)

– convocazione dell’Assemblea in caso di fatti censurabili (art. 2406, comma 2, cod. civ. e art. 2408 cod. civ.)

– denuncia al Tribunale di fondato sospetto di gravi irregolarità (art.

2409 cod. civ.)

– azione sociale di responsabilità promossa a seguito di delibera dal collegio sindacale assunta con maggioranza dei 2/3 dei suoi

componenti (art. 2393, comma 3, cod. civ.)

2. La responsabilità penale del sindaco

Le fattispecie di reato proprio

• false comunicazioni sociali (art. 2621 cod. civ.)

• false comunicazioni sociali in danno della società, dei soci o dei creditori (art. 2622 cod. civ.)

• infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità (art. 2635 cod. civ.)

• ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità di pubblica vigilanza (art. 2638 cod. civ.)

• omessa convocazione dell’assemblea (illecito

amministrativo art. 2631 cod. civ.)

Le fattispecie di reato proprio

• reati di bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice (art. 223 e art. 224 del R.D. 267/1942 ): possono

coinvolgere anche i componenti il collegio sindacale

quali soggetti attivi

Le fattispecie di reato proprio

• False comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622 cod.

civ.)

– Fattispecie: esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazione estimative, ovvero omissione di informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge

– dichiarazioni false con oggetto la “situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società” o del gruppo di appartenenza

– condotte poste in essere al fine di trarre per sé o per altri un ingiusto profitto e idonee a trarre in inganno i destinatari

della tutela di trasparenza posta dalle due norme.

Le fattispecie di reato proprio

• False comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622 cod. civ.)

– veicolo di trasmissione delle falsità: bilanci, relazioni e altre comunicazioni sociali previste dalla legge dirette ai soci o al pubblico

• Bilancio: comprende anche i bilanci straordinari (esulerebbero dalla nozione i bilanci privi di una funzione di trasparenza esterna)

• Relazione: interpretazione restrittiva (solo i documenti qualificati come relazioni dal cod. civ. potrebbero rientrare in questa

categoria)

• Altre comunicazioni sociali: documenti con funzione di trasparenza informativa (quindi esclusi documenti con mera funzione

probatoria - libri contabili - comunicazioni rivolte ad un destinatario

Le fattispecie di reato proprio

• infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità (art. 2635 cod. civ.)

– Fattispecie: un’azione o un’omissione compiuta dal sindaco in violazione degli obblighi sullo stesso gravanti, a fronte della dazione o della promessa di utilità da parte di un terzo, provoca un danno alla società.

Le fattispecie di reato proprio

• ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità di pubblica vigilanza (art. 2638 cod. civ.)

– Fattispecie: comportamento dei sindaci che, in occasione di comunicazioni ad un’autorità di pubblica vigilanza (es.

Banca d’Italia o Consob), espongano fatti materiali non veritieri sulla situazione patrimoniale, economica o

finanziaria del soggetto sottoposto a vigilanza, oppure

occultino con mezzi fraudolenti fatti che avrebbero dovuto comunicare. Ciò al fine di ostacolare l’esercizio delle

funzioni spettanti alle predette autorità di vigilanza.

Le fattispecie di reato proprio

• omessa convocazione dell’assemblea (illecito amministrativo art. 2631 cod. civ.)

– Fattispecie: i sindaci omettono di convocare l’assemblea dei soci nei casi previsti dalla legge o dallo statuto.

Laddove la legge o lo statuto non prevedano un termine per la convocazione, l’omissione si considera integrata decorsi 30 giorni dalla conoscenza del presupposto che obbliga la convocazione dell’assemblea.

Le fattispecie di reato proprio

• Bancarotta fraudolenta (art. 224 L.F.)

– Fattispecie: atti distrattivi, di occultamento, distruzione, falsificazione, ecc. (art. 216 L.F.), che vedano il fattivo coinvolgimento dei sindaci allo scopo di pregiudicare i creditori o al fine di impedire la ricostruzione del

patrimonio o dei movimenti degli affari inerenti all’impresa

• Bancarotta semplice (art. 223 L.F.)

– Fattispecie: aggravamento del dissesto, compimento di operazioni gravemente imprudenti (art. 217 L.F.) o

concorso dei sindaci nel cagionare o aggravare il dissesto con inosservanza degli obblighi loro imposti dalla legge

3. La responsabilità civile del revisore

prevista dal D.Lgs 39/2010

Le principali caratteristiche del regime di responsabilità introdotto dall’art 15 D.Lgs.

39/2010

• il revisore è responsabile in solido con gli amministratori. Nei rapporti con i debitori solidali, ciascuno risponde nei limiti del danno

cagionato;

• profilo della solidarietà: mantenuto sostanzialmente inalterato il regime di responsabilità previgente

• la nuova norma non contiene più il rinvio all’art. 2407 cod. civ.

• eventuali variazioni in merito alla legittimazione attiva dei curatori fallimentari

• il revisore o la società di revisione del bilancio consolidato sono interamente responsabili dell’espressione del relativo giudizio (cd.

responsabilità unitaria)

• la domanda di risarcimento del danno si prescrive nel termine di

La natura della responsabilità del revisore

Secondo alcuni con il termine inadempimento dei doveri del revisore si identifica una condotta materiale che, nei riguardi della società cliente rileva come inadempienza contrattuale, nei riguardi dei terzi e dei soci

Nei confronti della società soggetta a revisione Nei confronti della società soggetta a revisione

Nei confronti dei terzi (es. soci, finanziatori, investitori) Nei confronti dei terzi (es. soci, finanziatori, investitori)

contrattuale contrattuale

extra - contrattuale extra - contrattuale

orientamento maggioritario

orientamento maggioritario orientamento minoritarioorientamento minoritario contrattuale

contrattuale

La natura della responsabilità del revisore (segue)

• l’obbligazione del revisore è un’obbligazione di mezzi e non di risultato

• chi vuole far valere una responsabilità del revisore ha l’onere di provare:

– la violazione da parte del revisore dei principi di revisione

– la sussistenza del danno lamentato

– l’esistenza di un nesso causale immediato e diretto tra pregiudizio lamentato e presunto comportamento

inadempimento (azioni contrattuali) comportamento illecito (azioni extracontrattuali)

framework di riferimento

(norme tecniche ed etiche alle quali i revisori devono improntare la loro attività

di verifica (art. 11 D. Lgs. 39/2010)

Le limitazioni alla responsabilità del revisore

(i) Assenza di negligenza Limiti intrinseci al controllo

del revisore a causa delle caratteristiche tipiche della

revisione (ad esempio, verifiche a campione) (i) Assenza di negligenza Limiti intrinseci al controllo

del revisore a causa delle caratteristiche tipiche della

revisione (ad esempio, verifiche a campione)

(ii) Interruzione del nesso causale - comportamento doloso degli amministratori

La frode che non può essere rilevata dal revisore attraverso l’espletamento di

procedure di revisione è un fatto eccezionale, da solo (ii) Interruzione del nesso

causale - comportamento doloso degli amministratori

La frode che non può essere rilevata dal revisore attraverso l’espletamento di

procedure di revisione è un fatto eccezionale, da solo

(iii) Concorso di colpa del danneggiato

Art. 1227 cod. civ.

Attenuazione della responsabilità del revisore

che, pur essendo stato inadempiente, sia stato deviato dal comportamento

colposo o doloso dell’amministratore (iii) Concorso di colpa del

danneggiato Art. 1227 cod. civ.

Attenuazione della responsabilità del revisore

che, pur essendo stato inadempiente, sia stato deviato dal comportamento

colposo o doloso dell’amministratore

No

responsabilità No

responsabilità

Limitazione risarcimento

Limitazione risarcimento

Responsabilità revisore

Le limitazioni alla responsabilità del revisore

• Assenza di negligenza

– attività di revisione compiuta nel rispetto dei Principi di Revisione (art. 11 D. Lgs. 39/2010): assenza di

responsabilità oggettiva

– contenuto delle “

Linee Guida per l’organizzazione del

collegio sindacale incaricato della revisione legale dei conti

La responsabilità del team di lavoro

• Art. 15 secondo comma D. Lgs 39/2010

– responsabilità in solido tra loro e con la società di revisione del responsabile della revisione e i dipendenti che hanno collaborato

– nei limiti del contributo del danno effettivamente cagionato

4. La responsabilità disciplinare del revisore: il sistema di oversight pubblico

Il controllo del MEF e di CONSOB

Il sistema di oversight pubblico

• MEF: vigilanza in via generale sui revisori legali e sulle società di revisione legale

• CONSOB: vigilanza in caso di incarichi di revisione su EIP (art. 16 del D. Lgs. 39/2010)

• Unitarietà del controllo: MEF e Consob collaborano e individuano forme di coordinamento anche

attraverso protocolli d’intesa o istituzione di comitati

di coordinamento (art. 23 del D. Lgs. 39/2010)

Le competenze del MEF

• vigilanza sul rispetto delle disposizioni del D. Lgs.

39/2010 da parte di revisori e società di revisione che non hanno incarichi di revisione su EIP

• controllo qualità su revisori e società di revisione che non hanno incarichi di revisione su EIP - ogni 6 anni (art. 20 D. Lgs. 39/2010)

• tenuta del Nuovo Registro Unico e del registro del tirocinio, iscrizioni al Nuovo Registro Unico,

abilitazione dei revisori e delle società di revisione

Le competenze del MEF

• Decreto MEF 20.06.2012 n. 144: modalità di

iscrizione e cancellazione dal Registro dei revisori legali

• Decreto MEF 20.06.2012 n. 145: modalità e requisiti per l’accesso al Registro dei revisori

• Decreto MEF 25.06.2012 n. 146: tirocinio per

l'esercizio dell'attività di revisione legale

Le sanzioni di competenza del MEF

• Applicazione:

– irregolarità nello svolgimento dell’attività di revisione,

– in relazione allo svolgimento del controllo di qualità (art. 20 D. Lgs. 39/2010),

– mancata o ritardata comunicazione delle informazioni richieste per il Registro

Le sanzioni di competenza del MEF (segue)

• Tipologia:

– sanzione pecuniaria tra 1.000 e 150.000 Euro

– Sospensione (max 5 anni) del responsabile della revisione che ha commesso l’irregolarità

– Revoca di uno o più incarichi di revisione

– divieto di accettazione di nuovi incarichi per un max 3 anni – Cancellazione dal Registro del revisore, società di revisione

o responsabile della revisione

• L’inottemperanza ai provvedimenti indicati comporta la

cancellazione del revisore, della società e del

Le competenze di CONSOB

• Vigilanza sull’organizzazione e sull’attività di revisori legali e società di revisione legale con incarichi di revisione su EIP (indipendenza e idoneità tecnica)

• controllo qualità su revisori e società di revisione con incarichi di revisione su EIP - ogni 3 anni (art. 20 D.

Lgs. 39/2010)

Le sanzioni di competenza di CONSOB

• Applicazione:

– irregolarità nello svolgimento dell’attività di revisione,

– in relazione allo svolgimento del controllo di qualità (art. 20 D. Lgs. 39/2010)

– violazione dei divieti ex art. 17 D.Lgs. 39/2010 in tema di indipendenza

Le sanzioni di competenza di CONSOB (segue)

• Tipologia:

– sanzione pecuniaria tra 10.000 e 500.000 Euro. Se violazione art. 17 (indipendenza): sanzione tra 100.000 e 500.000 euro.

– Revoca di uno o più incarichi di revisione su EIP

– divieto di accettazione di nuovi incarichi su EIP per max 3 anni – Proposta al MEF di sospensione (max 5 anni) del responsabile

della revisione che ha commesso le irregolarità

– Proposta al MEF di cancellazione dal Registro della società di revisione o del responsabile della revisione

• L’inottemperanza ai provvedimenti indicati comporta la proposta al MEF della cancellazione della società di revisione

Tutela giurisdizionale avverso i provvedimenti MEF e CONSOB

• Sanzioni MEF (art. 25, commi 4-8, D. Lgs. 39/2010), sanzioni Consob (art. 195 TUF)

– opposizione da proporre entro trenta giorni avanti la Corte d’Appello in cui ha sede la società di revisione o il revisore legale autore della violazione ovvero, nei casi in cui tale criterio non sia applicabile, del luogo in cui la violazione è stata commessa

5. Revisore Legale e diritto penale

Le fattispecie di reato relative al revisore

• Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni dei

responsabili della revisione legale (art. 27 D. Lgs.

39/2010)

– fattispecie: i revisori legali attestano il falso e occultano informazioni sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società, ente o soggetto sottoposto a revisione

Le fattispecie di reato relative al revisore (segue)

• Corruzione dei revisori (art. 28 D. Lgs. 39/2010)

– due fattispecie:

• i responsabili della revisione legale, a seguito della dazione o promessa di utilità, compiono od omettono atti in violazione degli obblighi inerenti il proprio ufficio

• i responsabili della revisione legale, componenti organo amministrazione e controllo, soci e dipendenti società di revisione nell’esercizio della revisione legale di EIP o di società da questo controllata, compiono od omettono atti (per denaro o altra utilità data o promessa) in

violazione degli obblighi inerenti del proprio ufficio

Le fattispecie di reato relative al revisore (segue)

• Compensi illegali (art. 30 D. Lgs. 39/2010)

– fattispecie: il responsabile della revisione legale, i componenti dell’organo di amministrazione, i soci e i dipendenti della società di revisione percepiscono, da parte della società soggetta a

revisione, compensi in danaro o in altra forma, oltre quelli legittimamente pattuiti

• Illeciti rapporti patrimoniali con la società assoggettata a revisione (art. 31 D. Lgs. 39/2010)

– fattispecie: amministratori, soci responsabili della revisione legale e dipendenti della società di revisione contraggono

prestiti, o ricevono garanzie, dalla società soggetta a revisione, una sua controllata o controllante (reclusione da 1 a 3 anni e

Novità introdotta dal D.Lgs. 39/2010

• Impedito controllo (art. 29 D. Lgs. 39/2010)

– fattispecie: i componenti del consiglio di amministrazione, occultando documenti o con altri idonei artifici,

impediscono o ostacolano lo svolgimento dell’attività di

revisione legale (ammenda fino a 75.000 euro - se danno a soci o terzi anche arresto fino a 18 mesi e raddoppio se

revisione di EIP)