La responsabilità civile del Sindaco e del Revisore Legale
Dott. Valentina Fontana
Dottore Commercialista e Revisore Legale
L’ATTIVITÀ DI REVISIONE LEGALE E VIGILANZA DEL
COLLEGIO SINDACALE IN SITUAZIONE DI CRISI D’IMPRESA
Indice
- La responsabilità civile del sindaco nello
svolgimento delle funzioni proprie del collegio sindacale
- La responsabilità civile del revisore prevista dal D.Lgs 39/2010
- La responsabilità disciplinare del revisore: il
sistema di oversight pubblico - il controllo del
MEF e di CONSOB (cenni)
La responsabilità civile del sindaco nello svolgimento delle funzioni proprie del
collegio sindacale
Il criterio della professionalità e della
diligenza richiesta dalla natura dell’incarico
“ I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico ” (art. 2407 cod. civ.)
– “ professionalità ”
• standard di diligenza professionale dell’“avveduto controllore”
• prassi professionale e norme di comportamento elaborate dalle associazioni di categoria (CNDCEC)
– diligenza non parametrata alle “ specifiche
competenze ” dei componenti l’organo (come per gli
amministratori ai sensi dell’art. 2392 cod. civ.)
Il criterio della professionalità e della
diligenza richiesta dalla natura dell’incarico
Valutazione della diligenza tenendo in considerazione
l’oggetto sociale e la sua effettiva attuazione, le dimensioni e le caratteristiche concrete dell’impresa, la sua complessità strutturale o, ancora, gli assetti proprietari, ecc.
– necessità dell’ adattamento del rigore dei controlli espletati dal collegio rispetto alle caratteristiche specifiche della
società:
• “la natura di tale attività [n.d.r.: quella svolta dai sindaci] ed il grado di diligenza ad essa inerente deve necessariamente esser valutata anche in rapporto alle specifiche caratteristiche dell’attività dell’impresa e dell’oggetto sociale che l’esprime” (cfr. Cass. 8
6
La responsabilità civile del sindaco
– Responsabilità esclusiva (art. 2407 cod. civ. primo comma)
– Presupposto: mancato rispetto dei doveri specifici gravanti sul Collegio Sindacale
– Responsabilità concorrente (art. 2407 cod. civ.
secondo comma)
– Presupposto: fatti od omissioni degli amministratori che abbiano cagionato un danno alla società quando il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica (culpa vigilando).
La responsabilità civile del sindaco ( segue )
Responsabilità esclusiva (art. 2407 cod. civ. primo comma)
– verità delle attestazioni
– violazione del “segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio”
– esercizio dell’attività amministrativa a titolo vicario (artt.
2385, comma 3 e 2386, comma 5 cod. civ.)
– riguarda il collegio sindacale nella sua interezza o anche singoli sindaci
– rilevanza del dissenso in caso di delibere del collegio
La responsabilità civile del sindaco ( segue )
Responsabilità concorrente (art. 2407 cod. civ. secondo comma)
– fattispecie complessa
• Fatto o omissione degli amministratori
• danno conseguente a detta condotta
• violazione degli obblighi di controllo legalmente imposti ai sindaci
• nesso causale che leghi il danno verificatosi all’omissione di controllo da parte dei sindaci
La responsabilità civile del sindaco ( segue )
Responsabilità concorrente (art. 2407 cod. civ. secondo comma) - segue
– Solidarietà tra sindaci e amministratori
• limitata ai danni derivanti dagli illeciti che i singoli
sindaci avrebbero potuto o dovuto impedire esercitando in modo diligente il loro controllo
• se ravvisabile una violazione colpevole dei doveri di vigilanza: no limitazioni alla solidarietà tra
amministratori e sindaci
La responsabilità civile del sindaco ( segue )
Responsabilità concorrente (art. 2407 cod. civ. secondo comma) - segue
– Solidarietà tra singoli componenti del collegio sindacale
• esistenza del vincolo di solidarietà fra i singoli
componenti del collegio nonostante non esplicitato dalla legge
• esclusione della responsabilità del singolo componente del collegio laddove il sindaco, se dissenziente, abbia fatto iscrivere i motivi del proprio dissenso a verbale - non pacifica in dottrina
La responsabilità civile del sindaco ( segue )
Responsabilità concorrente (art. 2407 cod. civ. secondo comma) - segue
– Solidarietà tra singoli componenti del collegio sindacale
• la ripartizione di compiti/conferimento di specifiche
deleghe (se possibile): non esenta da responsabilità gli altri sindaci se il soggetto incaricato/delegato ha svolto negligentemente le sue funzioni
• la diversa graduazione della responsabilità rileva nei rapporti interni tra i sindaci solidalmente coobbligati
La responsabilità civile del sindaco ( segue )
Utilizzo di dipendenti ed ausiliari
– sul sindaco grava una responsabilità oggettiva:
egli potrebbe essere chiamato a rispondere direttamente per gli illeciti eventualmente prodotti dai propri dipendenti ed ausiliari (art. 2049 cod.
civ.)
La responsabilità civile del sindaco ( segue )
Ai sindaci è applicabile l’intera disciplina dettata per le azioni responsabilità nei confronti degli amministratori:
– azione sociale di responsabilità (art. 2393 cod. civ.) – azione sociale di responsabilità esercitata dai soci (art.
2393-
bis
cod. civ.)– responsabilità verso i creditori sociali (art. 2394 cod. civ.) – azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali (art.
2394-
bis
cod. civ)– azione individuale del socio e del terzo (art. 2395 cod.
civ.)
La responsabilità civile del sindaco ( segue )
I “poteri di reazione” del Collegio Sindacale
– impugnazione delle deliberazioni assembleari e consiliari (artt.
2377, 2388, 2479-ter cod. civ.)
– attivazioni in caso di omissione degli amministratori (art. 2406, comma 1, cod. civ.)
– convocazione dell’Assemblea in caso di fatti censurabili (art. 2406, comma 2, cod. civ. e art. 2408 cod. civ.)
– denuncia al Tribunale di fondato sospetto di gravi irregolarità (art.
2409 cod. civ.)
– azione sociale di responsabilità promossa a seguito di delibera dal collegio sindacale assunta con maggioranza dei 2/3 dei suoi
componenti (art. 2393, comma 3, cod. civ.)
La responsabilità civile del revisore prevista
dal D.Lgs 39/2010
La responsabilità civile del revisore
• Il revisore viene inquadrato nella categoria dei
gatekeepers (soggetti che, prestando attività a favore degli amministratori di una società o di
investitori attuali o potenziali, impegnano la propria
reputazione a supporto di informazioni che attestano
o verificano)
La responsabilità civile del revisore ( segue )
• Il revisore fornisce, in via indipendente, un’opinione professionale in merito alla qualità delle informazioni
contenute nel bilancio nel suo complesso contribuendo in questo modo al miglioramento dell’informazione
societaria, anche nell’interesse dell’efficienza dei mercati finanziari (Considerando 9 Direttiva 2006/43/CE);
• Attività di assurance (rafforzamento, mediante
l’espressione del proprio giudizio, dell’attendibilità del
bilancio)
Le principali caratteristiche del regime di responsabilità - art 15 D.Lgs 39/2010
• Il revisore è responsabile in solido con gli amministratori. Nei rapporti con i debitori solidali, ciascuno risponde nei limiti del danno cagionato;
• sotto il profilo della solidarietà: mantenuto sostanzialmente inalterato il regime di responsabilità previgente;
• la nuova norma non contiene più il rinvio all’art. 2407 cod.
civ.: si tratterà di verificare, anche dal punto di vista degli orientamenti giurisprudenziali, gli effetti di tale mancato
richiamo. In particolare le eventuali variazioni in merito alla legittimazione attiva dei curatori fallimentari;
Le principali caratteristiche del regime di
responsabilità - art 15 D.Lgs 39/2010 ( segue )
• il revisore o la società di revisione del bilancio consolidato sono interamente responsabili dell’espressione del relativo giudizio (cd. responsabilità unitaria);
• la domanda di risarcimento del danno si prescrive nel termine di cinque anni computato dalla data della relazione di
revisione.
La natura della responsabilità del revisore
• I revisori legali e le società di revisione legale rispondono in solido tra loro e con gli amministratori nei confronti
della società che ha conferito l'incarico di revisione legale, dei suoi soci e dei terzi per i danni derivanti dall'inadempimento ai loro doveri.
Negligenza nello svolgimento dell’incarico Nesso di causalità immediato e diretto Danno alla società revisionata, soci o terzi
La natura della responsabilità del revisore ( segue )
Nei confronti della società soggetta a revisione
Nei confronti dei terzi (es. soci, finanziatori, investitori) contrattuale
extra - contrattuale (fatto illecito)
orientamento maggioritario orientamento minoritario contrattuale
(inadempimento)
La natura della responsabilità del revisore ( segue )
La diversa qualificazione della responsabilità come
contrattuale ovvero come extracontrattuale può rilevare in linea di principio sotto il profilo della distribuzione
degli oneri probatori
La natura della responsabilità del revisore ( segue )
Responsabilità contrattuale
Chi agisce deve provare l’esistenza di un rapporto contrattuale
Può limitarsi ad allegare l’inadempimento del convenuto Spetta al convenuto provare l’avvenuto adempimento
Responsabilità extracontrattuale
Chi agisce deve provare l’esistenza di un fatto illecito, doloso o colposo, attribuibile al convenuto
Il convenuto può eccepire eventuali fatti estintivi, modificativi o impeditivi
La natura della responsabilità del revisore ( segue )
Nell’ambito della responsabilità contrattuale, occorre distinguere tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato:
– La distribuzione degli oneri probatori subisce modifiche
nell’ipotesi di obbligazioni di mezzi (vale a dire obbligazioni aventi ad oggetto lo svolgimento di un’attività, a prescindere dal conseguimento di un risultato)
– In caso di obbligazioni di mezzi, in deroga alle regole generali, spetta a chi agisce anche l’onere di provare l’inadempimento del convenuto
La natura della responsabilità del revisore ( segue )
Se si qualifica l’attività del revisore come obbligazione di mezzi chi vuole far valere una responsabilità del revisore ha l’onere di
provare:
– la violazione da parte del revisore dei principi di revisione
– la sussistenza del danno lamentato
– l’esistenza di un nesso causale immediato e diretto tra pregiudizio lamentato e presunto comportamento
inadempimento (azioni contrattuali)
fatto illecito
(azioni extracontrattuali)
framework di riferimento
(norme tecniche a cui il revisore deve improntare la sua attività di verifica (art.
11 D. Lgs. 39/2010)
Le limitazioni alla responsabilità del revisore
(i) Assenza di negligenza Limiti intrinseci all’attività di revisione
• Giudizio professionale
• Utilizzo di verifiche a campione
• Natura persuasiva degli elementi probativi
(ii) Interruzione del nesso causale - comportamento doloso degli amministratori
La frode che non può essere rilevata dal revisore
attraverso l’espletamento delle ordinarie procedure di
revisione è un fatto eccezionale, da solo sufficiente a determinare il
danno
(iii) Concorso di colpa del danneggiato nella causazione del danno
Art. 1227 cod. civ.
Attenuazione della responsabilità del revisore
che, pur essendo stato inadempiente, sia stato deviato dal comportamento
colposo o doloso dell’amministratore No
responsabilità
Limitazione risarcimento
Responsabilità revisore
Le limitazioni alla responsabilità del revisore ( segue )
Assenza di negligenza
– attività di revisione compiuta nel rispetto dei Principi di Revisione (art. 11 D. Lgs. 39/2010):
assenza di responsabilità oggettiva
– contenuto delle “ Linee Guida per l’organizzazione del collegio sindacale incaricato della revisione
legale dei conti ” (Documento CNDCEC approvato in
data 17 febbraio 2012)
Le limitazioni alla responsabilità del revisore ( segue )
Interruzione del nesso causale (frodi )
– limiti intrinseci all’attività di revisione contabile: rischio che alcuni errori significativi non siano individuati anche se la revisione è correttamente pianificata e svolta in conformità ai Principi di Revisione
– le frodi possono essere accompagnate da schemi sofisticati progettati al fine di occultarle (es. falsificazioni, omissioni intenzionali nelle registrazioni contabili, informazioni
fuorvianti intenzionalmente rilasciate al revisore) e da collusione tra la direzione, responsabili delle attività di governance, restante personale dipendente o terzi
Le limitazioni alla responsabilità del revisore ( segue )
Concorso di colpa del danneggiato (Lettere di attestazione)
– rilevanza delle lettere di attestazione ai fini dell’applicazione dell’art. 1227 cod. civ. in tema quanto meno di concorso di colpa del danneggiato nella causazione del danno
– falsità nelle lettere di attestazione: profili penali ex art. 29 D. Lgs. 39/2010 (reato di impedito controllo)
La responsabilità del team di lavoro
Art. 15 secondo comma D. Lgs 39/2010
– responsabile della revisione e i dipendenti che hanno collaborato sono responsabili in solido tra loro e con la società di revisione nei limiti del
contributo del danno effettivamente cagionato
La responsabilità disciplinare del revisore:
il sistema di oversight pubblico
Il controllo del MEF e di CONSOB (cenni)
Il sistema di oversight pubblico
• MEF: vigilanza in via generale sui revisori legali e sulle società di revisione legale;
• CONSOB: vigilanza in caso di incarichi di revisione su EIP (art. 16 del D. Lgs. 39/2010)
• Unitarietà del controllo: MEF e Consob collaborano e individuano forme di coordinamento anche
attraverso protocolli d’intesa o istituzione di comitati
di coordinamento (art. 23 del D. Lgs. 39/2010)
Le competenze del MEF
• vigilanza sul rispetto delle disposizioni del D. Lgs.
39/2010 da parte di revisori e società di revisione che non hanno incarichi di revisione su EIP
• controllo qualità su revisori e società di revisione che non hanno incarichi di revisione su EIP - ogni 6 anni (art. 20 D. Lgs. 39/2010)
• tenuta del Registro Unico e del registro del tirocinio, iscrizioni al Registro Unico, abilitazione dei revisori e delle società di revisione
• formazione continua
Le sanzioni di competenza del MEF
Applicazione:
– irregolarità nello svolgimento dell’attività di revisione,
– in relazione allo svolgimento del controllo di qualità (art. 20 D. Lgs. 39/2010),
– mancata o ritardata comunicazione delle
informazioni richieste per il Registro
Le sanzioni di competenza del MEF (segue)
Tipologia:
– sanzione pecuniaria tra 1.000 e 150.000 Euro
– Sospensione (max 5 anni) del responsabile della revisione che ha commesso l’irregolarità
– Revoca di uno o più incarichi di revisione
– divieto di accettazione di nuovi incarichi per un max 3 anni – Cancellazione dal Registro del revisore, società di revisione
o responsabile della revisione
L’inottemperanza ai provvedimenti indicati comporta la
cancellazione del revisore, della società e del responsabile
della revisione dal Registro
Le competenze di CONSOB
• vigilanza sull’organizzazione e sull’attività di revisori legali e società di revisione legale con incarichi di revisione su EIP (indipendenza e idoneità tecnica)
• controllo qualità su revisori e società di revisione che con incarichi di revisione su EIP - ogni 3 anni (art.
20 D. Lgs. 39/2010)
Le sanzioni di competenza di CONSOB
Applicazione:
– irregolarità nello svolgimento dell’attività di revisione,
– in relazione allo svolgimento del controllo di qualità (art. 20 D. Lgs. 39/2010)
– violazione dei divieti ex art. 17 D.Lgs. 39/2010 in
tema di indipendenza
38
Le sanzioni di competenza di CONSOB (segue)
Tipologia:
– sanzione pecuniaria tra 10.000 e 500.000 Euro. Se violazione art. 17 (indipendenza): sanzione tra 100.000 e 500.000 euro.
– Revoca di uno o più incarichi di revisione su EIP
– divieto di accettazione di nuovi incarichi su EIP per max 3 anni – Proposta al MEF di sospensione (max 5 anni) del responsabile
della revisione che ha commesso le irregolarità
– Proposta al MEF di cancellazione dal Registro della società di revisione o del responsabile della revisione
L’inottemperanza ai provvedimenti indicati comporta la
proposta al MEF della cancellazione della società di
revisione o del responsabile della revisione dal Registro
Tutela giurisdizionale avverso i provvedimenti MEF e CONSOB
Sanzioni MEF (art. 25, commi 4-8, D. Lgs. 39/2010), sanzioni Consob (art. 195, comma 4, TUF)
– opposizione da proporre entro trenta giorni avanti la Corte d’Appello in cui ha sede la società di revisione o il revisore legale autore della violazione ovvero, nei casi in cui tale criterio non sia applicabile, del luogo in cui la violazione è stata commessa
