INTRODUZIONE
La disciplina dell'incidente probatorio tende a garantire due opposte esigenze: la garanzia dei diritti individuali della persona sottoposta alle indagini e l'inderogabile esigenza di non disperdere gli elementi probatori.
Il procedimento di formazione della prova, composto da quattro momenti fondamentali, ovvero la ricerca, l'individuazione, l'acquisizione nonché la valutazione della prova, viene caratterizzato, con riferimento ai primi due momenti, dal potere delle parti e soltanto in seguito dal potere del giudice.
La disposizione fondamentale che troviamo in Costituzione è l'art. 24 c. 2, la quale sancisce il principio della difesa, affermando l'inviolabilità del diritto in questione in ogni stato e grado del procedimento. Grazie alla legge costituzionale 23 novembre 1999, n.
2, lo stesso principio viene fissato nell'art. 111 Cost., il quale afferma che “Ogni processo si svolge nel contraddittorio delle parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale” e che
“Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova”1.
1 S. MORISCO, L'incidente probatorio come realizzazione del metodo della giurisdizione, in V.
GAROFOLI (a cura di), Problematiche tradizionali e incaute innovazioni legislative, Milano,
Questa statuizione risulta coerente con il codice di rito del 1988, il quale stabilisce una posizione di parità tra accusa e difesa in ogni stato e grado del procedimento, ovverosia il principio della parità delle armi, e, con riferimento al diritto alla prova, consente all'imputato non solo di fare istanza al giudice per l'assunzione della stessa, ma anche di provare direttamente le circostanze fondamentali per esercitare la difesa2.
Lo stesso codice inoltre ha eletto la fase del dibattimento quale momento deputato alla formazione della prova, di fronte ad un giudice terzo ed imparziale, assicurando il contraddittorio tra le parti.
Il sistema accusatorio che stiamo esaminando è caratterizzato da connotati tipici: il contraddittorio, la pubblicità, l'oralità e l'immediatezza.
Il contraddittorio viene garantito in quanto il giudice, anche nella formazione della prova, emette una decisione soltanto dopo una dialettica processuale tra le parti, consentendo loro di formulare le proprie richieste ed osservazioni.
La pubblicità permette a chiunque di veri ficare il regolare svolgimento del processo e se la conclusione dello stesso sia logicamente derivante da determinati atti. Ciò garantisce la correttezza e la regolarità del procedimento.
2006, pag. 231-232
2 S. MORISCO, L'incidente, cit., pag. 232-233
L'oralità stabilisce che il giudice possa decidere solo in conformità a ciò che lo stesso percepisce direttamente dai soggetti che partecipano al processo, ovverosia il giudice deve fondare la sua convinzione su quanto emerge dalla voce di tutti i protagonisti del dibattimento3. Collegato a quest'ultima troviamo l'immediatezza, ovvero quel principio secondo cui le prove vengono assunte direttamente dal giudice deputato alla decisione.
L'attuale sistema processuale penale prevede che le prove debbano formarsi nella fase dibattimentale, davanti ad un giudice, ad iniziativa e nel contraddittorio delle parti.
Prima del giudizio, il pubblico ministero e la polizia giudiziaria hanno il diritto-dovere di svolgere, all'interno delle loro rispettive attribuzioni, “le indagini necessarie per le determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale”, cioè, le informazioni derivanti da tale fase, preliminare appunto, saranno usate per stabilire se alla notizia di reato debba seguire l'archiviazione ovvero l'esercizio dell'azione penale4.
Il principio secondo cui le prove si formano nella fase dibattimentale, oltre a garantire il contraddittorio nel momento in cui la prova viene formata, assicura anche i criteri di oralità ed immediatezza, in quanto il giudice potrà valutare il signi ficato e la credibilità della prova in
3 S. MORISCO, L'incidente, cit., pag. 233-234 4 S. MORISCO, L'incidente, cit., pag. 235
base ad un'esperienza diretta, senza un'intermediazione delle scritture, le quali possono alterare la convinzione della stessa autorità giurisdizionale5.
Tuttavia il sistema non è del tutto lineare in quanto tra la fase delle indagini preliminari ed il dibattimento può trascorrere un lungo arco di tempo e ciò può comportare la necessità di assicurare una prova che, attendendo il regolare svolgimento del procedimento, potrebbe comportare l'impossibilità di acquisizione.
Proprio per questa necessità è stato introdotto l'incidente probatorio, quale istituto utile alla formazione anticipata della prova, rispetto al dibattimento, pur garantendo la presenza dell'autorità giurisdizionale, il giudice per le indagini preliminari ovvero il giudice dell'udienza preliminare, a seconda della fase in cui sorga la necessità di assumere la prova, ed assicurando il contraddittorio tra le parti6.
5 S. MORISCO, L'incidente, cit., pag. 235
6 S. MORISCO, L'incidente, cit., pag. 235-236; v. anche C. MORSELLI, L'incidente probatorio, Torino, 2000, pag. 36
L'EVOLUZIONE NORMATIVA
Il legislatore del 1988, nel riformare il sistema processuale penale, ha scelto di porre la fase della formazione della prova nel dibattimento, al fine di garantire il contraddittorio tra le parti ed assicurando così il principio d’immediatezza tra l'assunzione della prova e la decisione, in quanto, tendenzialmente, la sentenza viene deliberata dal giudice che ha partecipato alla fase del giudizio.
Il sopracitato principio d’immediatezza però non viene garantito in maniera incondizionata, infatti possono presentarsi casi in cui si rende necessario procedere all’assunzione della prova prima e quindi fuori dal dibattimento, nelle situazioni in cui la possibilità di assicurare la prova potrebbe venire meno, data la distanza temporale tra la fase delle indagini preliminari e la fase del dibattimento.
Proprio a tal fine è stato introdotto l’incidente probatorio, un istituto disciplinato al titolo settimo del libro quinto del Codice di procedura penale, agli artt. 392 e ss., attraverso il quale si anticipa l’assunzione della prova rispetto al dibattimento, luogo naturale per la formazione di essa7.
L'istituto in esame non era contemplato nel Codice di procedura
7 E. N. LA ROCCA, L'incidente probatorio, in A. GAITO (a cura di), La prova penale, Torino, 2008, pag. 212
penale del 1930, in quanto l'impostazione inquisitoria del sistema processuale faceva sì che gli atti acquisiti nella fase istruttoria fossero utilizzabili senza limiti ai fini della decisione, non presentandosi, nemmeno potenzialmente, un pericolo di dispersione della prova dovuto alla sua non differibilità8.
Il previgente codice però disciplinava un istituto con ratio af fine ad uno dei casi di incidente probatorio, la testimonianza a futura memoria, ovvero la possibilità di assumere la stessa ove fosse stato prevedibile che non sarebbe stato possibile sentire il testimone durante il dibattimento.
Nel codice del 1930, l'art. 357 c.p.p. dava al giudice istruttore la possibilità di assumere la testimonianza a futura memoria previo giuramento del teste; l'art. 418 c.p.p., coerentemente, prevedeva che, nel caso in cui vi fosse stato il pericolo di un'impossibilità sopravvenuta della deposizione, il giudice del dibattimento sarebbe stato dotato del potere di esaminare il testimone prima del giudizio.
Certamente non bisogna ritenere che vi sia una sostanziale assimilazione dei due istituti, poiché, com’è noto, l’incidente probatorio è un istituto applicabile a diversi mezzi di prova, tassativamente indicati dall’art. 392 c.p.p., dei quali la testimonianza è solo uno dei vari casi9.
8 M. CONTE, Le prove penali, in P. CENDON (a cura di), Trattati, 2011, pag. 493 9 M. CONTE, Le prove, cit., pag. 494
L'origine dell'incidente probatorio viene fatta risalire alla legge delega per la riforma del codice di procedura penale 3 marzo 1974, n. 108, la quale poneva già al centro del nuovo sistema processuale penale il dibattimento ed i suoi corollari, i principi di oralità, immediatezza, pubblicità, concentrazione e contraddittorio10.
Però non mancavano vizi, dovuti al fatto che era presente una fase anteriore al dibattimento, nella quale il giudice istruttore rivestiva la veste di dominus. Ciò emerge dalla previsione di un termine perentorio di trenta giorni entro cui il pubblico ministero avrebbe dovuto concludere le indagini (art. 2 n. 37, legge delega 3 marzo 1974, n. 108), a cui si contrapponeva quello di dieci mesi, estendibile fino a tredici, assegnato al giudice per compiere atti di istruzione al fine di stabilire se prosciogliere o rinviare a giudizio l'imputato, col solo limite che le attività svolte dallo stesso consistessero in
“accertamenti generici”, “atti non rinviabili al dibattimento” ovvero di
“prove il cui esito positivo potesse condurre all'immediato proscioglimento dell'imputato” (direttiva n. 42, legge delega 3 marzo 1974, n. 108).
Quello che risultava era un sistema che derogava sia alla separazione tra parte ed organo decidente, perché il giudice istruttore rivestiva funzioni investigative e giurisdizionali, sia alla formazione della
10 M. CONTE, Le prove, cit., pag. 494; v. anche S. SAU, L'incidente probatorio, Padova, 2001, pag. 12
prova in dibattimento, in quanto era consentita un'attività probatoria in sede pre-dibattimentale11.
Una tappa essenziale del percorso che ha condotto alla legge delega 16 febbraio 1987, n. 81 è stato il disegno di legge 31 ottobre 1979, n.
845, presentato dal Ministro di Grazia e Giustizia Morlino alla Camera dei Deputati. Il progetto, oltre ad introdurre una nuova proroga del termine per l'emanazione di un nuovo codice di procedura penale, prevedeva emendamenti dell'art. 2 della legge delega 3 marzo 1974, n. 10812.
Dalla relazione del Ministro Morlino al disegno di legge emergeva che la funzione delle indagini preliminari non era quella di assumere le prove, bensì di ricercare ed assicurare le fonti delle stesse, e, nel caso in cui, durante le indagini preliminari, si fosse posta la necessità e l'urgenza di assumere le prove non ripetibili, o passibili di essere inquinate, di poter ricorrere all'incidente istruttorio per consentirne un uso nelle successive fasi del giudizio, garantendo il contraddittorio13. In linea con le indicazioni del Ministro Morlino, la Commissione Giustizia della Camera, il 15 luglio 1982, approvò un nuovo disegno di legge delega, che non fu portato a termine poiché finì l'ottava legislatura. Riproposto durante la nona, si arrivò all'approvazione il 4 febbraio 198714.
11 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 13 12 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 16 13 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 16 14 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 17
Arriviamo così alla legge delega 16 febbraio 1987, n. 81, la quale, oltre a ribadire che la prova si forma in dibattimento nel contraddittorio tra le parti, rafforza gli elementi caratterizzanti il rito accusatorio15.
In primis, è stata abolita la figura del giudice istruttore e la sua funzione istruttoria, introducendo una fase di indagini preliminari caratterizzata da un arco temporale dilatato e dal primato del pubblico ministero, possessore di poteri d'investigazione e d'accertamento in funzione dell'esercizio dell'azione penale, e riservando al giudizio l'attività di acquisizione probatoria16.
La stessa legge delega sottolinea l'esistenza di due fasi del procedimento da tenere distinte: la fase delle indagini preliminari, d'investigazione, caratterizzata da un'attività avente natura endoprocedimentale, dedicata alla ricerca ed all'acquisizione delle fonti di prova, e la fase dibattimentale, per l'elaborazione della prova, in cui la stessa viene formata, su iniziativa delle parti e con la garanzia del contraddittorio, di fronte ad un giudice contraddistinto da terzietà ed imparzialità17.
Pur essendo questo l'impianto di base, possono però veri ficarsi situazioni in cui vi sia pericolo di dispersione delle prove durante la fase delle indagini preliminari e quindi si presenta la necessità di
15 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 17 16 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 19 17 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 19
introdurre un meccanismo processuale che consenta di salvaguardare due contrastanti esigenze: assicurare le fonti di prova, senza tradire i principi fondamentali del sistema accusatorio. Tale funzione è rivestita dall'istituto del cosiddetto “incidente istruttorio”, la cui denominazione, elaborata dalla Camera dei Deputati, venne modi ficata in “incidente probatorio”, espressiva dell'accidentalità dell'istituto e della sua funzione di assunzione anticipata della prova18. Il legislatore delegato, in linea con la direttiva n. 4019 della stessa legge delega, disciplinò dettagliatamente ogni aspetto della procedura incidentale20, prevedendo determinati casi in cui il mezzo era ammissibile e predeterminando gli atti che potevano essere acquisiti, al fine di evitare un abuso dell'istituto e mantenendo la centralità del dibattimento21; inoltre venne assegnata ad esso una portata eccezionale22, ammettendo il ricorso all'incidente probatorio ove vi fosse stata necessità di acquisire materiale probatorio non rinviabile al dibattimento, anche per il fatto che esso si poneva come deroga ai principi fondamentali del nuovo sistema processuale penale23; in fine, la disciplina che risultò, caratterizzata da rigidità, servì ad evitare un potere discrezionale del giudice in tema di valutazione dell'ammissibilità della richiesta, che avrebbe potuto reintrodurre il
18 M. CONTE, Le prove, cit., pag. 495
19 E. N. LA ROCCA, L'incidente, cit., pag. 213 20 M. CONTE, Le prove, cit., pag. 495
21 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 27 22 M. CONTE, Le prove, cit., pag. 495
23 M. CONTE, Le prove, cit., pag. 496; v. anche S. SAU, L'incidente, cit., pag. 26
vecchio sistema inquisitorio24.
Per quanto riguarda la legittimazione attiva, il giudice, diversamente dalla testimonianza a futura memoria prevista dal codice del 1930, perse ogni potere, in quanto l'istituto risultò attivabile solo ad iniziativa di parte25.
Grazie a vari interventi susseguitisi, la disciplina dell'incidente probatorio si sviluppò, arrivando alla delineazione attuale. In particolare, è d'obbligo ricordare la sentenza della Corte Costituzionale n. 77 del 199426, la quale dichiarò costituzionalmente illegittimi gli artt. 392 e 393 c.p.p., poiché in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., nella parte il cui essi non consentivano l'espletamento della procedura incidentale anche nella fase dell'udienza preliminare27. Questo ha dato effettività al diritto alla prova in capo alle parti, al pubblico ministero ed all'imputato, infatti, potendo richiedere l'incidente probatorio anche nella fase dell'udienza preliminare, la difesa ha conoscenza degli elementi che hanno permesso all'accusa di chiedere il rinvio a giudizio28.
Dal punto di vista della legislazione, alcune leggi hanno interessato l'incidente probatorio con riferimento ad ambiti particolari.
24 M. CONTE, Le prove, cit., pag. 496; v. anche S. SAU, L'incidente, cit., pag. 27 25 M. CONTE, Le prove, cit., pag. 495; v. anche S. SAU, L'incidente, cit., pag. 27 26 Corte Costituzionale, sentenza 10 marzo 1994 n.77, in CP, 1994, pag. 1788
27 “La Corte Costituzionale, riuniti i giudizi, dichiara l'illegittimità costituzionale degli artt. 392 e 393 del codice di procedura penale, nella parte in cui non consentono che, nei casi previsti dalla prima di tali disposizioni, l'incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell'udienza preliminare”
28 E. N. LA ROCCA, L'incidente, cit., pag. 214
La legge 15 febbraio 1996, n. 66, “Norme contro la violenza sessuale”, con l'art. 13 modi fica la disciplina dell'istituto introducendo il c. 1 bis nell'art. 392 c.p.p. e il c. 2 bis nell'art. 393 c.p.p.29.
La prima disposizione stabilisce che in procedimenti per determinati delitti30, il pubblico ministero o l'indagato possono fare richiesta di incidente probatorio per assumere la testimonianza del minore di anni sedici senza la necessità di essere di fronte alle situazioni contemplate nell'art. 392 c.p.p. c. 1 lett. a e b, quindi anche nei casi in cui non ricorre il requisito della non rinviabilità della prova al dibattimento, proprio perché la ratio di tale norma è quella di tutelare la personalità del soggetto vulnerabile31.
L'art. 393 c. 2 bis c.p.p., in linea con la previsione precedente, dispone che, nel caso in cui sia richiesto di procedere con l'incidente probatorio di cui all'art. 392 c. 1 bis c.p.p., il pubblico ministero ha l'obbligo di effettuare una completa discovery delle indagini da lui svolte32.
Successivamente, l'art. 4 della legge 7 agosto 1997, n. 267, “Modi fica delle disposizioni del codice di procedura penale in tema di valutazione delle prove”, riforma gli artt. 392 e 398 c.p.p., ammettendo la possibilità di ricorrere all'incidente probatorio per esperire l'esame di coimputati e delle persone imputate in un
29 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 72
30 Si vedano gli artt. 609 bis, 609 quater, 609 quinquies, 609 octies c.p.
31 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 73 32 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 76
procedimento connesso, senza la necessità che si veri fichi il requisito della non rinviabilità dell'acquisizione della prova, previsto all'art.
392 c. 1 lett. a e b, quindi l'“infermità o altro grave impedimento”
ovvero il pericolo di subordinazione33.
La stessa legge si occupa anche dell'art. 403 c.p.p., in cui viene introdotto il c. 1 bis, il quale stabilisce che non è possibile utilizzare le prove assunte tramite la procedura incidentale nei confronti di un imputato raggiunto solo successivamente all'espletamento di essa da indizi di colpevolezza, salvo che il suo difensore abbia partecipato alla formazione della prova e che gli indizi siano emersi solo in seguito, quando l'atto sia divenuto irripetibile34.
In seguito, la legge 7 dicembre 2000, n. 397, “Disposizioni in materia di indagini difensive”, rende possibile il ricorso all'istituto in esame anche durante l'attività investigativa svolta dai difensori delle parti private, attribuendo ad essi tale facoltà fin dalla fase delle indagini preliminari, in precedenza preclusa35.
L'avvocato, anche avvalendosi dell'aiuto di consulenti o di investigatori privati, ha la possibilità di raccogliere dichiarazioni scritte ed orali da parte di persone informate sui fatti per cui si procede, e, nel caso in cui tali soggetti si ri fiutino di rispondere o di collaborare, il difensore può chiedere di procedere, secondo quanto
33 M. CONTE, Le prove, cit., pag. 498; v. anche S. SAU, L'incidente, cit., pag. 78-79 34 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 80
35 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 82-83
stabilito dall'art. 11 c. 10, all'audizione congiunta con il pubblico ministero, salvo che la dichiarazione debba provenire da un indagato o un imputato nello stesso procedimento, in procedimento connesso o collegato, ovvero, in alternativa, seguendo la lettera dell'art. 11 c. 11, può richiedere l'incidente probatorio per assumere la testimonianza o per procedere all'esame della persona stessa, senza che ricorrano i presupposti previsti dall'art. 392 c. 1 lett. a e b c.p.p.36.
Pur ampliando la possibilità di ricorrere all'incidente probatorio in caso di indagini difensive, ritenendo non necessaria l'integrazione dei requisiti di cui all'art. 392 c. 1 c.p.p., sono poste due limitazioni: è possibile ricorrere all'istituto per assumere la testimonianza o per l'esame di un soggetto, solo quando lo stesso si sia avvalso “della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione” (art. 11 c.
3 lett. b della legge 7 dicembre 2000, n. 397); inoltre è ammesso l'incidente probatorio in alternativa all'audizione disposta dal pubblico ministero su richiesta del difensore, quando la persona in grado di riferire circostanze utili per l'attività investigativa ri fiuti di rispondere o di rendere dichiarazione37.
Anche la Corte di Giustizia dell'Unione Europea si è occupata dell'istituto, in particolare con riferimento alla tutela della personalità del soggetto minorenne, per il caso C105/3, cosiddetto “caso Pupino”,
36 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 83 37 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 84
con la sentenza pronunciata il 16 giugno 2005 dalla Grande sezione della Corte di Giustizia38.
La Corte ha sottolineato che l’Italia ha accettato la Decisione quadro del 15 marzo 2001, ed in conseguenza di ciò il giudice italiano, applicando il diritto nazionale, deve interpretarlo in maniera conforme a tale statuizione.
La Decisione in questione stabilisce che gli Stati membri devono garantire alle vittime dei reati un trattamento rispettoso della loro dignità personale, ed in particolare, quando si tratta di persone lese particolarmente vulnerabili, le stesse possono bene ficiare di un trattamento speci fico; la Corte ritiene che tale situazione di vulnerabilità si concretizzi nel caso di vittime minori d’età.
Il legislatore ha recepito le argomentazioni della sentenza della Corte di Giustizia nell’art. 398 c. 5 bis c.p.p., il quale stabilisce che nel caso di indagini relative ad ipotesi di reato tassativamente previste nella stessa disposizione, se tra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano soggetti minori di diciotto anni39, il giudice stabilisce luogo, tempo e modalità particolari per procedere all’incidente probatorio, quando ciò sia reso necessario od opportuno dalle esigenze di tutela; infatti l’udienza può svolgersi in luogo diverso dal
38 E. APRILE, I rapporti tra diritto processuale penale e diritto dell'unione europea, dopo la sentenza della Corte di Giustizia sul “Caso Pupino” in materia di incidente probatorio, in CP, 2006, pag. 1165; v. anche A. FABBRICATORE, Caso Pupino: sul riconoscimento dell'efficacia diretta delle decisioni quadro, in DPP, 2006, pag. 640
39 Fino al 2009 si parlava di “minori di anni sedici”
tribunale, in strutture specializzate di assistenza, o, in mancanza, presso l’abitazione della vittima, interessata all’assunzione della prova.
Da notare è che in tal caso non sono richiesti i requisiti di urgenza e non rinviabilità previsti alle lett. a e b dell’art. 392 c. 1 c.p.p., bensì il giudice è posto in una situazione discrezionale di scelta.
CAPITOLO I
PRESUPPOSTI ORDINARI
1.1. La testimonianza nel caso di infermità ovvero di impedimento
La testimonianza a futura memoria, disciplinata dall’art. 392 c. 1 lett.
a c.p.p., consente di acquisire anticipatamente la dichiarazione di una persona “quando vi è fondato motivo di ritenere che la stessa non potrà essere esaminata nel dibattimento per infermità o altro grave impedimento”.
In riferimento alla prima situazione, l’“infermità”, è paci fico che si possa far ricorso all’istituto in esame in presenza di circostanze riguardanti le condizioni di salute del testimone, da cui possa dedursi un serio pericolo per la vita dello stesso40.
A questo primo caso, per taluno, dovrebbe ricondursi anche la situazione in cui un soggetto è affetto da patologie neuro- degenerative, che possano comprometterne i ricordi. La stessa Corte Costituzionale, con la decisione 20/1995, ha stabilito che l’infermità del teste, che determina un’assoluta amnesia dei fatti, integrerebbe la fattispecie dell’irripetibilità sopravvenuta di cui all'art. 512 c.p.p., con
40 G. BIONDI, L'incidente probatorio nel processo penale, Milano, 2006, pag. 14; G. DE ROBERTO, Incidente probatorio, in EGT, XVI, Roma, 1989, pag. 6; P. DI GERONIMO, L'incidente probatorio, Padova, 2000, pag. 24
la conseguente possibilità di utilizzare le dichiarazioni rese in precedenza, durante le indagini preliminari41.
La giurisprudenza di merito ha escluso l’applicabilità dell’istituto in caso di impedimento di tipo locomotorio derivante da lesioni personali. In tal caso sarà suf ficiente applicare l’art. 502 c.p.p., che consente di esaminare il testimone assolutamente impossibilitato ad essere presente al dibattimento presso il domicilio dello stesso42.
Si ritiene che, anche con riferimento al testimone destinato a diventare sordo, muto o sordomuto, mancherebbe il presupposto del pericolo di dispersione della prova, quindi l’incidente probatorio non potrebbe applicarsi, in quanto la situazione sarebbe regolata dall’art.
119 c.p.p., secondo il quale è possibile procedere all’esame testimoniale del soggetto affetto da suddette patologie, rispettando particolari forme43.
Con riferimento alla seconda situazione, “altro grave impedimento”, la dottrina ha ritenuto che dovessero rientrarvi diversi casi, riconducibili all’irreperibilità permanente del teste44: il soggetto prossimo al trasferimento all’estero45, o persone straniere, senza fissa
41 P. DI GERONIMO, L'incidente, cit., pag. 24; P. RENON, L'incidente probatorio nel procedimento penale, Padova, 2000, pag. 74; S. SAU, L'incidente, cit., pag. 133
42 Si veda l'ordinanza del g.i.p., Tribunale di Milano, 10 novembre 1989, citata in S. SAU (a cura di), Codice di procedura penale commentato, IV, Milano, 2010, pag. 4849
43 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 134; v. anche P. RENON, Sub art. 392 c.p.p., in CONSO – GREVI (a cura di), Commentario breve al codice di procedura penale, 2005, pag. 1321 44 F. FALATO, L'utilizzabilità delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari:
sistemi di recupero, in CP, 1998, pag. 1817; L. MARINI, Incidente probatorio, procedimento e processo: un tentativo di lettura, in QG, 1992, pag. 691; P. DI GERONIMO, L'incidente, cit., pag. 28; S. SAU, L'incidente, cit., pag. 135; G. BIONDI, L'incidente, cit., pag. 17-18 45 E. LEDONNE, L'incidente probatorio, in GP, 1990, pag. 491; M. MADDALENA,
dimora, documenti d’identi ficazione e permesso di soggiorno.
La giurisprudenza di merito, in linea con la dottrina, tende ad ammettere l’incidente probatorio per assumere la testimonianza di cittadini stranieri, in particolare extracomunitari senza fissa dimora, lavoro stabile o sicura identità46.
A tale secondo caso appartiene anche la circostanza in cui un cittadino straniero risiede permanentemente all’estero, e si ritiene non propenso a tornare nel territorio dello Stato solo per testimoniare nel momento in cui ci sarà l’eventuale dibattimento47; infatti, per la giurisprudenza della cassazione, l’essere cittadini stranieri integrerebbe una situazione di non reperibilità del teste, il che giusti ficherebbe il ricorso a tale istituto48.
La stessa Corte di cassazione però, non considera possibile ricorrere all'incidente probatorio nel caso in cui si eserciti un'attività per la quale sia assicurata la presenza costante in un determinato luogo, in particolare nel caso in cui si conoscano il domicilio o la residenza abituali del testimone49.
L'incidente probatorio, in Aa.Vv., Profili del nuovo processo penale, Padova, 1989, pag. 107;
v. anche P. L. VIGNA, Sub art. 392 c.p.p., in CHIAVARIO (a cura di), Commento al nuovo codice di procedura penale, IV, Torino, 1990, pag. 466
46 Tribunale di Roma, 23 luglio 1996, Nuhas ed altri, citata in S. SAU (a cura di), Codice di procedura penale commentato, IV, Milano, 2010, pag. 4850; v. anche Cassazione penale, sez.
I, 30 gennaio 2004, in CP, 2005, pag. 2624
47 G. DE ROBERTO, Incidente, cit., pag. 6; v. anche l'ordinanza del g.i.p., Tribunale di Torino, 9 marzo 1992, Zanghi, citata in S. SAU (a cura di), Codice di procedura penale commentato, IV, Milano, 2010, pag. 4850
48 Cassazione penale, sez. III, 1 dicembre 1993, Bisesi, citata in S. SAU (a cura di), Codice di procedura penale commentato, IV, Milano, 2010, pag. 4850
49 Cassazione penale, sez. II, 4 dicembre 1992, Scarcipino, in ANPP, 1993, pag. 787
1.2. Il pericolo di condizionamento di una dichiarazione
Una prova può essere considerata non rinviabile al dibattimento nel caso di “assunzione di una testimonianza quando, per elementi concreti e speci fici, vi è fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità af finché non deponga o deponga il falso”, contemplato all’art.
392 c. 1 lett. b c.p.p..
Dalla disposizione emerge un necessario status di soggezione del testimone ovvero di condotte perturbatrici nei suoi confronti, al fine di impedire la deposizione o di pregiudicare la genuinità della stessa.
È necessario, oltre alla fondatezza del motivo, anche la presenza di
“elementi concreti e speci fici” che devono riguardare il comportamento altrui e la sua finalizzazione ad impedire ovvero ad inquinare la deposizione, quindi è da escludere la sola potenzialità criminale50. Così, anche la giurisprudenza di legittimità ritiene necessarie ipotesi concrete, non considerando suf ficiente la mera possibilità teorica.
Con riferimento al momento dell’esposizione del teste alla condotta perturbatrice, la norma appare alludere all’attualità del rischio per la genuinità della prova51, ma, considerando la ratio dell’istituto, la cui
50 G. BIONDI, L'incidente, cit., pag. 21
51 P. L. VIGNA, Sub art. 392, cit., pag. 467; v. anche L. KALB, L'incidente probatorio, in DALIA (a cura di), Il giudizio di primo grado, Napoli, 1991, pag. 290
finalità è prevenire il pericolo di condizionamento del teste, sembrerebbe più convincente ritenere che l’istituto debba essere attivato quando, pur essendo in presenza di elementi sintomatici, l’intimidazione o l’offerta di utilità non si sono ancora veri ficate52. L’istituto ha una portata più ampia rispetto al semplice dato testuale:
con riferimento a violenza e minaccia, tale condotta è rilevante, sia nel caso di un comportamento tenuto nei confronti del teste, sia contro un altro soggetto legato al primo da vincoli particolari53; per l’utilità, essa non è limitabile ad un ambito strettamente economico54; in fine, il soggetto attivo della condotta non deve necessariamente essere la persona sottoposta alle indagini, né lo stesso deve essere riconducibile ad una sua iniziativa55.
1.3. L'esame del sottoposto alle indagini su fatti concernenti la responsabilità di altri e delle persone di cui all’art 210 c.p.p.
L'esame delle parti è un mezzo di prova attraverso il quale le stesse, con una dichiarazione, possono contribuire all’accertamento dei fatti.
Anche in questo caso è ammesso il ricorso all’incidente probatorio per assumere l’esame dell’indagato, art. 392 c. 1 lett. c c.p.p., ovvero
52 A. MOLARI, L'incidente probatorio, in IP, 1989, pag. 566; v. anche P. DI GERONIMO, L'incidente, cit., pag. 35
53 A. MOLARI, L'incidente, cit., pag. 566-567; v. anche G. BIONDI, L'incidente, cit., pag. 23 54 A. MOLARI, L'incidente, cit., pag. 567
55 G. BIONDI, L'incidente, cit., pag. 23; P. RENON, Sub art 392, cit., pag. 1323. Per la giurisprudenza v. Cassazione penale, sez. I, 29 settembre 2004, in CP, 2005, pag. 3842
delle persone indicate nell’art. 210 c.p.p., art. 392 c. 1 lett. d c.p.p..
Tali casi sono stati oggetto di modi fica da parte della l. 7 agosto 1997, n. 267, la quale ha espunto dalle lettere c e d il riferimento alle fattispecie di non rinviabilità della prova previste all’art. 392 c. 1 lett.
a e b c.p.p., ovvero il “fondato motivo di ritenere che la stessa (persona) non potrà essere esaminata nel dibattimento per infermità o altro grave impedimento” ed il “fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità af finché non deponga o deponga il falso”56.
Prima della riforma, l’esame dei suddetti soggetti era possibile solo in presenza di tali requisiti, ma oggi, grazie alla modi fica, si può procedere all’incidente probatorio per l’esame di essi prescindendo dalla dimostrazione della sussistenza di un’effettiva urgenza57, poiché il legislatore fa operare una presunzione assoluta del rischio acquisitivo, data la particolare natura dell’elemento probatorio in questione, esposto al possibile mutamento della volontà del dichiarante58.
Nel caso dell’esame della persona sottoposta alle indagini di cui
56 A. SCELLA, Commento art. 4 l. 17 agosto 1997 n. 267 – Modifica delle disposizioni del codice di procedura penale in tema di valutazione delle prove, in LP, 1998, pag. 231 57 A. MAMBRIANI, La delimitazione del materiale probatorio utilizzabile ai fini della
decisione, le questioni concernenti il contenuto del fascicolo per il dibattimento. Gli atti irripetibili. L'art. 513 c.p.p., in ANPP 1998, pag. 1123
58 C. CONTI, L'imputato nel procedimento connesso, Padova, 2001, pag. 271; A.
MAMBRIANI, La delimitazione, cit., pag. 1124; S. SAU, L'incidente, cit., pag. 160; si veda l'ordinanza della Corte Costituzionale 262/2001, citata in S. SAU (a cura di), Codice di procedura penale commentato, IV, Milano, 2010, pag. 4860
all'art. 392 c. 1 lett. c c.p.p., l’incidente probatorio è ammesso solo per il fatto riguardante la responsabilità di altri, non operando per il fatto proprio, e ciò ha comportato che l’esperibilità dell’esame sia possibile solo nel caso di un procedimento a carico di più persone.
La disciplina in questione ha provocato perplessità in dottrina, poiché la direttiva n. 40 della legge delega 16 febbraio 1987, n. 81, parlando dell’esame dell’imputato, non fa alcun cenno alla limitazione introdotta dal legislatore delegato59. Inoltre si ritiene dif ficile tenere separate, nelle dichiarazioni della persona sottoposta alle indagini, quelle relative al fatto proprio e quelle riferite al fatto del terzo60. Il caso previsto dall’art. 392 c. 1 lett. d c.p.p. invece, riguarda l’esame delle persone indicate nell’art. 210 c.p.p., ed è stato modi ficato dall’art. 8 della l. 1 marzo 2001, n. 63.
Prima della riforma, la disciplina faceva generico riferimento alle persone imputate in un procedimento connesso a norma dell’art. 12 c.p.p., nei confronti delle quali si procedeva o si era proceduto separatamente, riguardando quindi tutti i soggetti imputati in un procedimento connesso, a prescindere dalla ragione della connessione; inoltre la disciplina si applicava anche agli imputati di reati collegati di cui all’art. 371 c. 2 lett. b c.p.p..
In seguito alla riforma invece, tale normativa si applica solo agli
59 P. L. VIGNA, Sub art. 392, cit., pag. 467 60 P. L. VIGNA, Sub art. 392, cit., pag. 467
imputati in un procedimento connesso a norma dell’art. 12 c. 1 lett. a c.p.p., cioè nel caso in cui “il reato per cui si procede è stato commesso da più persone in concorso o cooperazione fra loro, o se più persone con condotte indipendenti hanno determinato l’evento”, nei confronti dei quali si procede o si è proceduto separatamente, e che non possono assumere l’uf ficio di testimone.
Secondo il c. 6 dell’art. 210 c.p.p. inoltre, la disciplina dell’esame si applica alle persone, imputate di un reato connesso o collegato, previste all'art. 371 c. 2 lett. b c.p.p., che non hanno reso in precedenza dichiarazioni concernenti la responsabilità dell’imputato.
A causa del silenzio della legge, in dottrina c’è discussione sulle condizioni d’ammissibilità della testimonianza assistita: secondo una parte di essa, l’assunzione della qualità di testimone da parte dell’imputato renderebbe applicabile la disciplina riguardante tale quali fica, quindi le disposizioni sulla testimonianza, il che porterebbe a ritenere che, in mancanza di una previsione contraria, l’acquisizione incidentale delle dichiarazioni di tali soggetti dovrebbe avvenire in base alle lett. a e b dell’art. 392 c. 1 c.p.p., che prevedono presupposti applicativi restrittivi61; ma a tale indirizzo si contrappone l’idea che la presunzione di indifferibilità debba ritenersi applicabile anche nel caso in cui l’esaminato assuma la quali fica di testimone di cui agli
61 R. BRICCHETTI, Le figure soggettive della legge sul giusto processo, in DPP, 2001, pag.
1276; C. CONTI, L'imputato, cit., pag. 270; A. MAMBRIANI, La delimitazione, cit., pag.
1119
artt. 197 bis e 210 c. 6 c.p.p.62.
1.4. Il confronto
Altro caso di prova assumibile prima della fase dibattimentale è il confronto, disciplinato dall'art. 392 c. 1 lett. e c.p.p., ma l’ipotesi è limitata al caso di “persone che in altro incidente probatorio o al pubblico ministero hanno reso dichiarazioni discordanti, quando ricorre una delle circostanze previste dalle lettere a) e b)”, cioè è necessario che si veri fichi uno dei presupposti di infermità o impedimento, ovvero del pericolo di dispersione della prova.
Per attivare l’incidente probatorio in questa ipotesi, è suf ficiente che il periculum in mora riguardi anche uno solo dei soggetti dichiaranti,
non essendo necessario che si riferisca a tutti quelli coinvolti63.
Inoltre, si ritiene che l’espressione “persone che in altro incidente probatorio o al pubblico ministero hanno reso dichiarazioni” non riguardi solo i testimoni, bensì si possa riferire anche ad indagati ovvero ad imputati nello stesso procedimento o in procedimenti connessi di cui all'art. 210 c.p.p.64.
In dottrina vi sono state alcune perplessità a causa dell’esclusione di alcuni casi dall’operatività di questa disciplina, in particolare è stata
62 G. BIONDI, L'incidente, cit. pag. 28-29 63 P. RENON, L'incidente, cit., pag. 78 64 P. RENON, L'incidente, cit., pag. 77
ipotizzata la necessità di un’integrazione normativa della disposizione in quanto non prevede la possibilità di disporre un confronto in caso di discordanze tra dichiarazioni rilasciate al giudice in altre sedi65.
1.5. L'esperimento giudiziale e la perizia in relazione all’art. 360 c.p.p.
L’art. 392 c. 1 lett. f c.p.p. ricollega l'esperibilità dell’incidente probatorio a “una perizia o a un esperimento giudiziale, se la prova riguarda una persona, una cosa o un luogo il cui stato è soggetto a modi ficazione non evitabile”, quindi, la deteriorabilità dell’oggetto della prova66 comporta la non rinviabilità dell'atto.
La dottrina ha osservato che, ai fini della disposizione in esame, si debbano ritenere rilevanti sia le modi ficazioni da cui possa derivare l’impossibilità materiale di compiere l’atto, sia le alterazioni che possano pregiudicare il risultato delle operazioni67.
La giurisprudenza ha precisato che la non rinviabilità della prova, perché sia rilevante, deve dipendere da una “ fisiologica deteriorabilità” delle condizioni del soggetto sottoposto a perizia, non certo dalla scelta volontaria di quest’ultimo di sottoporsi ad un intervento modi ficativo68.
65 M. MADDALENA, L'incidente, cit., pag. 110; A. MOLARI, L'incidente, cit., pag. 568; L.
KALB, L'incidente, cit., pag. 291
66 T. MAZZUCA, L'incidente probatorio, in GP, III, 1991, pag. 469
67 C. CESARI, L' irripetibilità sopravvenuta degli atti di indagine, Milano, 1999, pag. 1651 68 Si veda l'ordinanza del g.i.p., Tribunale di Milano, 12 febbraio 2003, citata in S. SAU (a cura
È stata prospettata l’esigenza di ampliare l’ambito operativo della disposizione, per consentire alle parti di assumere, con più possibile anticipazione, esperimenti giudiziali e perizie ogni volta che tali atti siano considerati necessari69.
Per quanto riguarda i rapporti tra incidente peritale e accertamenti tecnici irripetibili, secondo l’opinione diffusa essi hanno presupposti di fatto identici70.
L’accertamento tecnico irripetibile, disciplinato dall’art. 360 c.p.p., fa riferimento all’atto che in concreto potrebbe essere reiterato, ma in condizioni non identiche, a causa della modi ficazione dell’oggetto, infatti in tal caso è escluso il concetto, tipico dell’art. 392 c.p.p., di atto non ripetibile, e l’irripetibilità attiene alle caratteristiche dell’oggetto dell’atto, non dell’atto stesso71.
Un particolare elemento di differenziazione tra incidente peritale e accertamento tecnico irripetibile è il fatto che, anche se l’art 392 c.p.p. usa un espressione simile a quella contenuta nell’art. 360 c.p.p., solo il primo di essi contiene anche il requisito dell’inevitabilità della modi ficazione.
Proprio a causa della natura eccezionale dell’incidente probatorio, il legislatore limita i casi in cui può essere disposta la perizia,
di), Codice di procedura penale commentato, IV, Milano, 2010, pag. 4864 69 M. MADDALENA, L'incidente, cit., pag. 111
70 U. FERRANTE, In margine ai rapporti tra l'art. 360 e l'art. 392 comma 1 lett. f c.p.p., in GM, II, 1995, pag. 976; v. anche R. E. KOSTORIS, I consulenti tecnici nel processo penale, Milano, 1993, pag. 155-156
71 R. E. KOSTORIS, I consulenti, cit., pag. 155
attribuendo al giudice il potere di valutare se la modi ficazione sia o meno evitabile.
Da ciò comprendiamo che la conversione dell’accertamento tecnico non ripetibile in incidente probatorio peritale non può aversi solo perché la persona indagata ha formulato la riserva di incidente probatorio, infatti deve essere rispettato anche il presupposto dell’inevitabilità della modi ficazione.
Un’altra differenza tra i due istituti è la loro ratio72: l’art. 360 c.p.p. è un filtro posto dal codice per ridurre il ricorso all’incidente probatorio, in particolare nei casi in cui la perizia, in concreto, sia di particolare semplicità, pur assicurando idonee garanzie difensive ed un adeguato contraddittorio.
Nel caso di accertamenti semplici, è stato previsto che la persona sottoposta alle indagini possa fare una sorta di acquiescenza73, se non formula richiesta di riserva di incidente probatorio prima del conferimento dell’incarico, ed una specie di diritto di veto nel caso in cui formuli tale riserva. Qualora l’indagato eserciti tale facoltà, il pubblico ministero non potrà porre in essere gli accertamenti tecnici, salvo che essi siano considerati assolutamente indifferibili, infatti l’art. 360 c. 4 c.p.p. prevede che lo stesso organo dell'accusa possa acquisire un mezzo di prova nei casi in cui l’eccezionale urgenza
72 G. ICHINO, Gli atti irripetibili e la loro utilizzabilità dibattimentale, in Aa. Vv., Conoscenza del fatto nel processo penale, Milano, 1992, pag. 145
73 U. FERRANTE, In margine, cit., pag. 977
impedisca di procedere con l'incidente probatorio, pro filandosi una non rinviabilità dell’atto, riferibile, questa volta, non al dibattimento, ma alla procedura incidentale74.
Lo stesso c. 4 dell’art. 360 c.p.p. non prevede un termine entro cui l’indagato debba promuovere la procedura incidentale davanti al giudice per le indagini preliminari, ma si ritiene che, in tal caso, il pubblico ministero possa provvedervi, se non si presentano particolari ragioni d’urgenza75.
Una parte della dottrina ritiene che, in conseguenza della riserva di incidente probatorio, il pubblico ministero potrebbe scindere la parte indifferibile da quella differibile, ammettendo, solo per quest’ultima, la richiesta della difesa76. Non mancano però opinioni in senso contrario, secondo le quali, il frazionamento dell’accertamento potrebbe pregiudicare l’analisi successiva77.
1.6. La ricognizione
La ricognizione è un mezzo di prova con cui si chiede ad un soggetto, il quale ha percepito con i propri sensi una persona o una cosa, di
74 R. E. KOSTORIS, I consulenti, cit., pag 155
75 P. DI GERONIMO, L'incidente, cit., pag. 66; v. anche F. NUZZO, Il consulente tecnico del pubblico ministero nelle indagini preliminari, in ANPP, 1994, pag. 611
76 G. L. FONTANA, La gestione complessiva delle indagini in funzione del dibattimento: i rapporti con il consulente tecnico ed il perito; utilizzazione delle risultanze, in QCSM, 1993, pag. 146; v. anche F. NUZZO, Il consulente, cit., pag. 612
77 P. ZANGANI, L'autopsia giudiziaria e l'art. 360 c.p.p. sugli “accertamenti tecnici irripetibili”, in GP, III, 1993, pag. 608
riconoscerla individuandola tra altre simili.
La lett. g dell’art. 392 c. 1 c.p.p. sancisce che è possibile procedere a
“ricognizione, quando particolari ragioni di urgenza non consentono di rinviare l'atto al dibattimento”.
Per una parte della dottrina, la formula generica “particolari ragioni d’urgenza” permetterebbe il ricorso all’incidente probatorio non solo nei casi di cui alle lett. a, b78 ed f79 dell’art. 392 c. 1 c.p.p., ma anche nel caso in cui sia prevedibile che, data la complessità delle indagini o il numero di persone sottoposte ad esse, il dibattimento potrebbe svolgersi ad una certa distanza di tempo80.
Di diversa opinione è la dottrina prevalente, la quale ritiene che nella ricognizione l’urgenza sia in re ipsa, poiché il passare del tempo può compromettere le capacità mnemoniche di un soggetto, col rischio di perdere il risultato probatorio, quindi essa considera le ricognizioni di persona sempre urgenti, quindi non rinviabili, in modo tale che deve considerarsi possibile lo svolgimento di esse in sede di incidente probatorio81.
Per quanto riguarda l’imputato di un reato connesso, si ritiene che lo
78 R. DELL'ANNO, Osservazioni in tema di archiviazione e ricognizione di persona nel nuovo codice di procedura penale, in CP, 1991, pag. 1900; G. ICHINO, Gli atti, cit., pag. 163; F. M.
MOLINARI, Sui limiti di utilizzabilità degli atti di individuazione fotografica e personale compiuti dalla polizia giudiziaria, in CP, 1996, pag. 199; A. SANNA, In tema di ricognizione personale mediante incidente probatorio, in RIDPP, 1990, pag. 1675; P. L. VIGNA, Sub art.
392, cit., pag. 470
79 C. CESARI, L'irriperibilità, cit., pag. 183; v. anche S. RAMAJOLI, Chiusura delle indagini preliminari, Padova, 1997, pag. 165
80 P. L. VIGNA, Sub art. 392, cit., pag. 470
81 P. FERRUA, Studi sul processo penale, vol. II. Anamorfosi del processo accusatorio, Torino, 1992, pag. 148; v. anche S. SAU, L'incidente, cit., pag. 183
stesso possa essere chiamato per eseguire una ricognizione, ma in tal caso debba esservi la garanzia dell’assistenza del suo difensore e debba essere avvertito della facoltà di non rispondere, a pena d’inutilizzabilità82.
Oggetto della ricognizione possono essere persone, cose, suoni ed altre entità sensoriali.
In riferimento a suoni e voci, una parte della dottrina ritiene che tale mezzo di prova possa aumentare il ricorso all’incidente probatorio per la maggior labilità della memoria auditiva rispetto a quella visiva83; di contro, è stato affermato che il riconoscimento di una voce non necessariamente integra un’ipotesi di incidente probatorio84.
Per quanto riguarda l’ef ficacia dimostrativa dell’atto ricognitivo fonico, per la giurisprudenza esso ha valore indiziario in riferimento al riconoscimento della voce, nel caso in cui chi abbia ascoltato il suono ritenga di poter identi ficare con certezza la persona85.
Nel caso di riconoscimento di cose, alcuni hanno rilevato che possa presentarsi la necessità di ricorrere all’incidente probatorio per individuare il corpo del reato o le cose pertinenti al reato, deteriorate o deteriorabili86; altri, più ampiamente, hanno evidenziato il carattere
82 M. SCARABELLO, Sul diritto al silenzio del coimputato-ricognitore, in CP, 1996, pag. 605 83 A. MOLARI, L'incidente, cit., pag. 337; F. M. MOLINARI, L'incidente, cit., pag. 199; N.
TRIGGIANI, Ricognizioni mezzo di prova nel nuovo codice di procedura penale, Milano, 1998, pag. 220; S. SAU, L'incidente, cit., pag. 183
84 S. RAMAJOLI, Chiusura, cit., pag. 165
85 Cassazione penale, sez. II, 22 gennaio 1986, Coinn, citata in S. SAU (a cura di), Codice di procedura penale commentato, IV, Milano, 2010, pag. 4868
86 S. RAMAJOLI, Chiusura, cit., pag. 165
indifferibile della ricognizione reale87, ritenendo che anche le cose, come i suoni e le voci, sono meno riconoscibili delle persone.
1.7. La perizia di lunga durata e la perizia coattiva
L’art. 392 c. 2 c.p.p. fa riferimento al caso dell'espletamento della
“perizia che, se fosse disposta nel dibattimento, ne potrebbe determinare una sospensione superiore a sessanta giorni ovvero che comporti l’esecuzione di accertamenti o prelievi su persona vivente previsti dall’art. 224 bis”, contemplando quindi due diverse ipotesi:
• la perizia di lunga durata
• la perizia coattiva.
Partendo dalla perizia di lunga durata, è possibile notare che, diversamente dalla perizia e dall'esperimento giudiziale di cui alla lett. f dell'art. 392 c. 1 c.p.p., in cui l’esigenza da tutelare è una situazione di fatto88, in questo caso la condizione ha un rilievo processuale89, poiché utile a salvaguardare il principio della concentrazione del dibattimento90, in virtù del fatto che l’art. 508 c.p.p. dispone che la perizia durante il dibattimento debba avere un
87 S. SAU, L'incidente, cit., pag. 184; v. anche R. MAGI, L'illusione metodologica del
legislatore del 1988: prova e contraddittorio (brevi appunti in tema di ricognizioni), in CrD, 1996, pag. 93
88 P. L. VIGNA, Sub art. 392, cit., pag. 469 89 P. L. VIGNA, Sub art. 392, cit., pag. 469 90 S. RAMAJOLI, Chiusura, cit., pag. 66
termine massimo di sessanta giorni.
È possibile dunque ricorrere all’incidente probatorio nel caso in cui si ponga la necessità di una perizia complessa, che potrebbe non rispettare il termine normativamente previsto91.
A parere della giurisprudenza, per valutare l’arco di tempo necessario per integrare il requisito della non rinviabilità, è necessario tener presente sia i tempi necessari per il lavoro peritale, sia i tempi utili per il conferimento dell’incarico e per il deposito della perizia92.
In dottrina troviamo diverse opinioni volte a giusti ficare la disciplina, in particolare per il fatto che l’art. 392 c. 2 c.p.p. è meno rigoroso rispetto alle altre ipotesi in cui è possibile ricorrere all’incidente probatorio: ciò è spiegato dal fatto che il mezzo di prova peritale spesso è indispensabile per formulare l’imputazione ed è in grado di condizionare lo sviluppo dell’attività investigativa93.
Per altri sorgono perplessità perché questo caso di incidente probatorio non trova fondamento nella legge delega 16 febbraio 1987, n. 81, in cui vi è solo il riferimento all’incidente peritale previsto dall’art. 392 c. 1 lett. f c.p.p.94. Secondo un altro orientamento, si creerebbero dubbi poiché, dato il rito accusatorio che caratterizza il processo, nel caso di situazioni che richiedono maggior tempo,
91 G. DE ROBERTO, Incidente, cit., pag. 9; v. anche C. MORSELLI, L'incidente, cit., pag. 112 92 Si veda l'ordinanza del g.i.p., Tribunale di Bologna, 12 marzo 1990, citata in S. SAU (a cura
di), Codice di procedura penale commentato, IV, Milano, 2010, pag. 4870 93 A. MOLARI, L'incidente, cit., pag. 570
94 T. MAZZUCA, L'incidente, cit., pag. 79
dovrebbe aversi l’acquisizione probatoria in dibattimento95.
Per quanto riguarda la seconda tipologia di perizia, il c. 2 dell’art. 392 c.p.p. fa espresso riferimento all’art 224 bis c.p.p.: nei casi tassativamente previsti dall’ultima disposizione citata, “Quando si procede per delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni e negli altri casi espressamente previsti dalla legge, se per l'esecuzione della perizia è necessario compiere atti idonei ad incidere sulla libertà personale, quali il prelievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale su persone viventi ai fini della determinazione del pro filo del DNA o accertamenti medici, e non vi è il consenso della persona da sottoporre all'esame del perito, il giudice, anche d'uf ficio, ne dispone con ordinanza motivata l'esecuzione coattiva, se essa risulta assolutamente indispensabile per la prova dei fatti”.
Questa previsione, ad opinione della dottrina, è stata introdotta dall’art. 28 della l. 30 giugno 2009, n. 85, con due finalità: per garantire la centralità del giudice in materia di accertamenti corporali, infatti l’autorità giurisdizionale è legittimata ad autorizzare o convalidare l’iniziativa del pubblico ministero96; ma anche per sopperire alla disparità tra accusa e difesa, in quanto il pubblico
95 T. MAZZUCA, L'incidente, cit., pag. 79
96 P. TONINI, L'incidente probatorio nell'udienza preliminare: nuove prospettive per il diritto di difesa, in CP, 1994, pag. 17; v. anche C. GABRIELLI, La decisione del “prelievo” torna al giudice, in GD, 2009, pag. 68
ministero ha a disposizione l’art. 359 bis c.p.p. (introdotto dalla l. 30 giugno 2009, n. 85), che disciplina l’iniziativa dello stesso in materia di prelievo coattivo di campioni biologici su persone viventi, non prevista per l’indagato.
1.8. Altre ipotesi di incidente probatorio
Ad opinione della dottrina, oltre ai casi previsti dall’art. 392 c.p.p., sarebbe possibile trovare altre ipotesi in cui è ammesso ricorrere all’incidente probatorio, in particolare nel caso di perizia.
Fuori dall’art. 392 c. 1 lett. f e c. 2 c.p.p. rimarrebbe l’art. 70 c.p.p., che disciplina il caso in cui è necessaria una perizia sulla capacità dell’imputato, se vi sia motivo di ritenere che questi non sia in grado di partecipare coscientemente al procedimento, per infermità di mente.
Il c. 3 del suddetto articolo prevede che, nel caso in cui l’accertamento si renda necessario durante le indagini preliminari, la perizia è disposta dal giudice per le indagini preliminari, su richiesta di parte, nelle forme dell’incidente probatorio97. L’infermità rileva, ai fini del provvedimento sospensivo, quando essa determina una situazione che può pregiudicare la cosciente partecipazione del soggetto al processo.
97 G. BIONDI, L'incidente, cit., pag. 102
La Corte Costituzionale inoltre, con la sentenza 340/1992, per evitare la disparità di trattamento rispetto ai casi di infermità mentale sopravvenuta, ha ricordato che è possibile sospendere il procedimento riguardante imputati per i quali l’infermità di mente si ritenga preesistente al fatto, per garantire il diritto all’auto-difesa del soggetto.
È stato poi preso in considerazione l’art. 117 disp. att. e coord. il quale richiama l’art. 360 c.p.p. e lo rende applicabile nel caso in cui
“l’accertamento tecnico determina modi ficazioni delle cose, dei luoghi o delle persone tali da rendere l’atto non ripetibile”.
Tale previsione non rientra nelle ipotesi previste al c. 1 lett. f ed al c.
2 dell’art. 392 c.p.p., ma, in considerazione del richiamo all’art. 360 c.p.p., l’indagato potrà fare riserva di incidente probatorio anche nei casi considerati dall’art. 117 disp. att. e coord.98.
Anche nell’art. 268 c. 7 c.p.p. è stato individuato un caso incidentale di perizia: la disposizione si occupa della trascrizione delle intercettazioni di conversazioni o di comunicazioni telefoniche e di altre forme di telecomunicazioni, in aggiunta a flussi comunicativi a sistemi informatici e telematici.
Secondo tale previsione, il giudice deve disporre la trascrizione integrale delle registrazioni o la stampa in forma intellegibile delle informazioni contenute nei flussi, osservando forme, modi e garanzie
98 M. BARGIS, Incidente probatorio, in Dpen, VI, Torino, 1992, pag. 349
previsti per l’espletamento della perizia, al fine di salvaguardare la correttezza delle operazioni e l’attendibilità dei risultati, assicurando inoltre alle parti una possibilità di controllo99.
Ove tali operazioni siano svolte durante la fase delle indagini preliminari, si è ritenuto che la scelta della perizia consenta di considerare applicabile la disciplina dell’incidente probatorio100.
Viene sostenuto che possano rientrare nelle ipotesi di incidente peritale anche le operazioni previste dagli artt. 141 bis e 299 c. 4 ter c.p.p.: la prima disposizione (introdotta dalla l. 8 agosto 1995, n. 332) si occupa dell’interrogatorio della persona in vinculis, svolto fuori dall’udienza, per il quale si prevede che debba essere documentato integralmente, con mezzi di riproduzione fonogra fica o audiovisiva, a pena d’inutilizzabilità, ma, ove tali mezzi siano indisponibili, il giudice o il pubblico ministero provvedono con “le forme della perizia ovvero della consulenza tecnica”; l’art. 299 c. 4 ter c.p.p.
invece, contempla il caso della richiesta di revoca della misura cautelare personale per motivi di salute, nel qual caso il giudice, prima di decidere, deve disporre la perizia medica.
Si ritiene che il rinvio alla perizia previsto da queste due norme
99 A. DIDDI, Regime ed utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche ed ordinanza di custodia cautelare nelle indagini preliminari, in GP, 1992, pag. 53-54; v. anche L. FILIPPI,
L'intercettazione di comunicazioni, Milano, 1997, pag. 150
100A. DIDDI, Regime, cit., pag. 53-54; A. CAMON, Nullità probatorie, omesso deposito di atti di indagine e principio di non regressione: un caso emblematico in tema di intercettazioni telefoniche, in CP, 1994, pag 767; A. SPATARO, Le intercettazioni telefoniche: problemi operativi e processuali, in QCSM, 1994, pag. 145
sopracitate comporti l’applicabilità delle forme della perizia incidentale, nel caso in cui tali atti siano disposti nella fase investigativa101.
L'ultima ipotesi di fattispecie di procedura incidentale non rientrante nell’art. 392 c.p.p. è la novità introdotta con l. 7 dicembre 2000, n.
397, e cioè la speciale ipotesi di incidente probatorio prevista dall’art.
391 bis c. 11 c.p.p., contemplata nella nuova disciplina delle indagini difensive.
In base a tale norma, il difensore può chiedere che si proceda ad incidente probatorio per assumere una testimonianza o svolgere l’esame della persona indagata o imputata in procedimento connesso o collegato, la quale abbia esercitato la facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazione scritta, anche fuori dalle ipotesi previste dall’art. 392 c. 1 c.p.p..
Questa norma, pur ampliando il campo d’utilizzazione dell’istituto, poiché estende il superamento del limite previsto dall’art. 392 c. 1 c.p.p. all’incidente probatorio delle indagini difensive, pone però delle limitazioni, riguardanti sia il ricorso alla procedura incidentale per assumere la testimonianza o per l’esame di una persona, solo quando essa si è avvalsa della facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazione (art. 391 bis c. 3 lett. d c.p.p.), sia prevedendo, in caso di testimonianza, il ricorso alla procedura incidentale in
101P. RENON, L'incidente, cit., pag. 140
alternativa all’audizione del pubblico ministero disposta su richiesta del difensore, quando la persona in grado di riferire circostanze utili all’attività investigativa abbia esercitato le facoltà di cui all’art. 391 bis c. 3 lett. d c.p.p..
CAPITOLO II
INCIDENTE PROBATORIO ATIPICO
2.1. L'evoluzione della disciplina
La disciplina dell'incidente probatorio, nel caso in cui si debba procedere per determinati reati ed un minorenne ovvero una persona maggiorenne offesa dal reato debba essere coinvolto nell'assunzione anticipata della prova, risulta estremamente complessa, poste le numerose deroghe alla procedura ordinaria, sia per quanto riguarda i presupposti di ammissione, sia con riferimento alle modalità di svolgimento dell'udienza102.
Quando deve essere assunta la testimonianza di cui all'art. 392 c. 1 bis c.p.p. infatti, a differenza della disciplina di base, vengono previste: la discovery totale delle indagini svolte da parte del pubblico ministero
(art. 393 c. 2 bis c.p.p.); una forma protetta di audizione del minore e forme privilegiate per la documentazione dei contributi dichiarativi resi attraverso tale meccanismo (art. 398 c. 5 bis c.p.p.)103.
Dal 1996 al 2009, diversi interventi legislativi hanno ampliato il campo di applicazione dell’incidente probatorio volto ad assumere la
102M. G. COPPETTA, Il contributo dichiarativo del minorenne nell'incidente probatorio, in C.
CESARI (a cura di), Il minorenne fonte di prova nel processo penale, Milano, 2008, pag. 121 103M. G. COPPETTA, Il contributo, cit., pag. 122
