CAPITOLO IV LA DISCIPLINA NELLE OPERAZIONI STRAORDINARIE E NEL CONSOLIDATO FISCALE

58

CAPITOLO IV

LA DISCIPLINA NELLE OPERAZIONI STRAORDINARIE E NEL

CONSOLIDATO FISCALE

4.1

Con la lettera a), comma 33, art. 1, della Legge n. 244 del 24 dicembre 2007, è stato aggiunto un ulteriore periodo al comma 7, art. 172 del TUIR, secondo cui le disposizioni recate da tale comma si rendono applicabili anche agli interessi indeducibili oggetto di riporto ai sensi del comma 4, art. 96 del TUIR. Ne consegue che, in caso di fusione, al pari delle perdite, tali interessi non potranno essere utilizzati dalla società risultante se non sussistono i requisiti di operatività nell’esercizio precedente la fusione1 e se eccedono l’importo dei rispettivi patrimoni netti, rettificati dei conferimenti o versamenti effettuati nei ventiquattro mesi anteriori, risultanti dal’ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale di cui all’art. 2501-quater del codice civile.

Secondo l’Agenzia delle Entrate2, la disciplina prevista per le fusione sarebbe applicabile anche alle scissioni per effetto del rinvio operato dall’art. 173, comma 10, del TUIR, come se quella che consente il riporto fosse una posizione soggettiva della scissa attribuita integralmente o proporzionalmente alla beneficiaria. Si tratta di una conclusione coerente con la ratio della disposizione di cui al comma 7, della’art. 173 del TUIR, ma certamente non con la struttura della norma di modifica che opera essa stessa una recezione della prima parte del

1 _{Il test di operatività viene superato verificando che l’ammontare dei ricavi e proventi dell’area}

caratteristica e delle spese per lavoro subordinato e relativi contributi sia superiore al 40 per cento di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori.

59 comma ai fini della deducibilità degli interessi di cui al comma 4 dell’art. 96, ma non va ad integrare la norma originaria. In sostanza, si tratta di una doppia recezione della stessa disposizione in due discipline fra loro non coincidenti, in quanto, per le scissioni, il rinvio è limitato alla disciplina delle perdite e non all’intero comma 7 dell’art. 172 del TUIR.

4.2

L’art. 96, comma 7, del TUIR prevede un particolare modo di utilizzo del ROL

eccedente nell’ambito del consolidato fiscale nazionale3. In tal caso gli interessi

passivi eccedenti il 30 per cento del ROL di una società possono essere portati in diminuzione dal reddito complessivo di gruppo se altre società partecipanti al consolidato presentano, per lo stesso periodo d’imposta, un ROL capiente non integralmente sfruttato per la deduzione di propri interessi. Tali regola si applica anche alle eccedenze di interessi passivi netti oggetto di riporto in avanti, con esclusione di quelle generatesi anteriormente all’ingresso nel consolidato nazionale. Tuttavia non è consentito, in presenza di perdite pregresse realizzate ante consolidato, trasferire eccedenze indeducibili di interessi passivi dopo averne compensato l’effetto sull’imponibile individuale con le perdite pregresse. Occorrerà pertanto trasferire al consolidato un imponibile corrispondente agli interessi passivi indeducibili, limitando l’utilizzo di perdite ante consolidato all’imponibile individuale eccedente tali interessi indeducibili, e ciò per evitare il riporto di perdite ante consolidato nello stesso.

Tale facoltà deve essere prevista nel contratto di consolidamento al fine di prevedere le modalità, i tempi ed i relativi compensi dalla cessione infragruppo

3 _{Art. 117 e ss del TUIR.}

60

delle eccedenze di ROL4.

La cessione dell’eccedenza al consolidato non è un comportamento obbligato in base alla lettera dell’art. 96, comma 7, del TUIR ma un’opzione. L’Agenzia delle Entrate ha precisato5 che chi opta per non trasferire le eccedenze di ROL al consolidato, le può riportare a nuovo ed utilizzare a livello individuale nei successivi periodi d’imposta, ma non può più trasferirle al consolidato in tali periodi. Questo per il principio di priorità di utilizzo del ROL disponibile, che vale a livello individuale, se si rinuncia ad utilizzarlo per gli interessi passivi di periodo lo si perde, e anche di consolidato, se si rinuncia a cederlo al consolidato per incontrare gli interessi passivi di periodo si perde la cedibilità al consolidato in esercizi successivi, ferma restando la riportabilità ed utilizzabilità in proprio. Con riguardo alle società che hanno generato eccedenze di interessi passivi, può verificarsi che tali eccedenze riportabili, si siano formate in parte durante la vigenza del regime di consolidamento, e quindi possono essere assorbite dall’eventuale ROL disponibile delle altre società partecipanti al consolidato, e in parte in epoca precedente, e quindi possono essere assorbite solo dal proprio ROL. Se il ROL che si forma nell’esercizio non è in grado di consentire la deduzione di tutte le eccedenze di interessi passivi oggetto di riporto, occorre stabilire su quali interessi passivi il ROL agisca prioritariamente. Nel silenzio della norma, è da ritenere che il ROL proprio rende anzitutto deducibili gli interessi passivi ante consolidamento, con la conseguenza che gli interessi passivi sorti durante il periodo di consolidamento dovrebbero restare deducibili anche attraverso l’utilizzazione del ROL altrui6.

4 _{Tali compensi, riconosciuti a fronte della cessione delle eccedenze, sono assoggettati alla}

disciplina dell’art. 118, comma 4, del TUIR, che ne prevede l’esclusione dalla base imponibile Ires fino a concorrenza dell’Ires teoricamente risparmiata nell’ambito del gruppo. A conferma si veda la Circolare n.12/E del 19 febbraio 2008 in www.agenziaentrate.gov.it.

5 _{Agenzia delle Entrate “Circolare n.19/E” del 21 aprile 2009, in www.agenziaentrate.gov.it.} 6 _{Circolare Assonime n. 46 del 2009, in www.assonime.it.}

61 Si è detto che l’eccedenza di interessi indeducibili a livello individuale possa essere portata ad abbattimento del reddito complessivo di gruppo con una sorta di “nuova rettifica di consolidamento”.

Tuttavia tale deduzione non sembra avere la natura della rettifica di consolidamento, in quanto mentre le abrogate rettifiche erano in qualche modo automatiche, il trasferimento al consolidato delle eccedenze di interessi passivi e di ROL ha carattere facoltativo. Inoltre le eccedenze possono essere trasferite al consolidato solo se e nella misura in cui si verifichi una corrispondenza tra le posizioni opposte, ossia eccedenze di interessi passivi ed eccedenze di ROL, in questo senso le eccedenze prodotte in un certo periodo non sono oggetto di acquisizione integrale da parte del consolidato, ma rimangono nella disponibilità della consolidata per la parte non compensabile nel periodo. Infine non esiste, a differenza delle abrogate rettifiche da consolidamento, una disciplina specifica che prevede di recuperare la deduzione effettuata di eccedenza di interessi in caso di interruzione del consolidato.

Le modalità di impiego nell’ambito del consolidato fiscale delle eccedenze indeducibili di interessi passivi sembra più una tecnica operativa, che accentra in capo alla consolidante la gestione delle eccedenze di segno opposto, nella considerazione che essa evidentemente è in grado di conoscere bene la situazione dell’imponibile complessivo di gruppo e di valutare il miglior utilizzo del regime in esame.

Una considerazione a parte deve essere fatta nel caso in cui dovessero venire accertati maggiori interessi passivi indeducibili su una società consolidata. In tal caso potrebbe, teoricamente, non esserci accertamento di un maggior reddito consolidato se nel periodo d’imposta esistevano eccedenze di ROL di altre società consolidate inutilizzate, di cui peraltro la dichiarazione del consolidato fiscale non reca traccia. Si ritiene che debba essere almeno ammessa, in alternativa, la riportabilità a nuovo degli interessi passivi, una volta che l’accertamento fosse divenuto definitivo, con eventuale loro trasferimento al consolidato fiscale d’origine. L’Agenzia delle Entrate ha chiarito le modalità con

62 le quali può intervenire una rettifica relativa alla deducibilità degli interessi

passivi ed oneri assimilati nell’ambito del consolidato IRES7.

In proposito è stato chiarito che, a seconda delle circostanze, la rettifica può avvenire con atto unico di accertamento, ovvero con due accertamenti, secondo le seguenti casistiche:

 rettifica di maggiori interessi passivi non deducibili rispetto a quelli portati in abbattimento del reddito complessivo di gruppo, ai sensi dell’art. 96, commi 7 e 8, del TURI, nei limiti in cui altri soggetti partecipanti al consolidato presentino un ROL capiente. Il recupero di tali componenti negativi, indebitamente dedotti, comporta la rettifica del reddito proprio della consolidata, da accertare tramite atto unico;

 rettifica del ROL eccedente trasferito al consolidato e utilizzato per la deduzione, ai sensi dell’art. 96, comma 7, del TUIR, degli interessi passivi ed oneri assimilati generatesi in capo ai soggetti partecipanti al consolidato e da questi non dedotti. Si tratta di un’ipotesi diversa rispetto alla precedente, in quanto la rettifica dell’importo del ROL trasferito dalla consolidata ha determinato, nella dichiarazione del consolidato, un’indebita deduzione di maggiori interessi effettuata per masse. In tal caso verrà emesso un atto nei confronti della consolidata con il quale viene rettificato l’importo del ROL trasferito al consolidato, e un separato atto riferito alla dichiarazione del consolidato nel quale è recuperata l’indebita deduzione;  rettifica degli interessi passivi dedotti ai sensi dell’art. 96, comma 5-bis,

secondo periodo, del TUIR. Per i soggetti finanziari, bancari e assicurativi che optano per il consolidato, è prevista la deducibilità integrale degli interessi passivi infragruppo limitatamente a quelli che trovano capienza negli interessi a favore di soggetti estranei al gruppo. Anche in tali ipotesi, la deduzione avviene per masse, mediante contrapposizione complessiva di interessi passivi nei confronti di soggetti partecipanti e nei confronti dei

63 soggetti estranei. In tal caso, al pari del punto precedente, verranno emessi atti di accertamento distinti;

 riqualificazione in altre componenti negative non deducibili degli interessi passivi ed oneri assimilati trasferiti al consolidato. Si tratta di una rettifica del reddito complessivo proprio della società consolidata e pertanto verrà emesso un unico atto di accertamento;

 rettifica relativa alla deducibilità degli interessi passivi ed oneri assimilati o all’ammontare utilizzabile del ROL, nelle ipotesi in cui tali elementi non siano trasferiti al consolidato, in quanto pregressi all’esercizio dell’opzione ovvero in quanto utilizzati a parte della società consolidata. Tali rettifiche, si riferiscono al reddito complessivo proprio della consolidata e sono, pertanto, accertate con atto unico.

4.3

Il comma 8 dell’art. 96 del TUIR prevede che, ai soli fini dell’applicazione del comma 7 e al ricorrere di alcune precise condizioni, le società controllate estere possano essere considerate virtualmente partecipanti al consolidato fiscale nazionale. Ovvero, è possibile compensare interessi indeducibili di società residenti partecipanti al consolidato nazionale con il ROL di società estere.

La ratio della norma è quella di supplire alla mancata inclusione dei dividendi nel calcolo del ROL, e di equiparare la posizione delle holding che possiedono partecipazioni estere a quella delle holding con partecipazioni italiane.

In realtà l’equiparazione non è completa, perché la capogruppo residente deve comunque possedere almeno una partecipata italiana con la quale attua il consolidato fiscale nazionale al fine di poter utilizzare le eccedenze di ROL delle società estere. Ne consegue che chi abbia solo partecipazioni estere non può

64 fruire di tale possibilità, dal momento che non può attuare il consolidato nazionale.

I requisiti delle società estere, ai fini dell’applicazione della disciplina del comma 8, sono quelli previsti per le società italiane per la partecipazione al consolidato nazionale8 ed inoltre quelli di cui all’art. 132, comma 2, lett. b) e c), del TUIR9. L’Agenzia delle Entrate ha chiarito che l’inclusione virtuale della partecipata estera potenzialmente consolidabile è sempre facoltativa e non deve essere effettuata necessariamente per gli anni successivi se non lo si ritenga opportuno10.

Pertanto le società controllate estere con eccedenza di ROL disponibile possono essere scelte di anno in anno ed in modo libero, senza alcun vincolo in ordine alla completa inclusione o meno di tutte quelle potenzialmente interessate. Sempre secondo la stessa non è possibile l’inclusione virtuale nel consolidato nazionale di società estere che in base alla normativa interna non sarebbero soggette all’ordinaria disciplina prevista dell’art. 96 del TUIR, in quanto rientranti in una delle tipologie societarie di cui al comma 5 dello stesso articolo11.

La norma consente l’inclusione anche di società estere localizzate in Paesi o territori a fiscalità privilegiata, sia che tali società estere abbiano attivato una tassazione CFC, sia che non l’abbiano attivata in presenza di circostanze esimenti12.

Il 30 per cento del ROL delle società estere dovrà essere assunto in conformità alle regole previste per le società residenti, cioè nella misura dell’eccedenza del 30 per cento del ROL rispetto agli interessi passivi ed oneri assimilati eccedenti gli interessi attivi e proventi assimilati.

8 _{Art. 117, comma 1 e Art. 120 del TUIR}

9 _{identità del periodo d’imposta e bilancio revisionato.}

10 _{Circolare n. 12/E del 19 febbraio 2008, in www.agenziaentrate.gov.it.} 11 _{Circolare n. 19/E del 21 aprile 2009, in www.agenziaentrate.gov.it.}

12 _{Controlled foreign compagnies di cui all’art. 167 del TUIR e Circolare Assonime n. 46 del}

65 Il soggetto consolidante acquisirà l’eccedenza di ROL delle controllate estere in misura integrale, a prescindere dalla percentuale di partecipazione detenuta13, anche se nell’art. 96 non vi è alcun richiamo all’art. 118, comma 1, del TUIR, norma che, per il consolidato nazionale, prevede il c.d. “metodo integrale”. Inoltre il consolidato virtuale opera con le stesse regole applicabili al consolidato nazionale, per cui la società estere posso apportare solo il ROL di periodo, cioè quello generato nel medesimo periodo di imposta in cui sono stati sostenuti gli interessi passivi, da parte delle società residenti, che si intende dedurre.

Rimane la differenza che una società residente può riportare a nuovo il ROL non utilizzato almeno su base individuale, mentre per la controllata estera, in assenza di utilizzo incrociato immediato, il ROL di periodo è definitivamente perduto. Altra importante precisazione, connessa alla differenza sopra richiamata, è che in presenza di ROL capiente evidenziato sia da soggetti residenti partecipanti al consolidato nazionale che da soggetti controllati non residenti, il ROL dei soggetti residenti dovrà essere utilizzato con priorità rispetto a quello estero. Infine si ricorda che la società controllata estera può apportare al consolidato fiscale esclusivamente la propria eccedenza di ROL e non la propria eccedenza di interessi passivi netti, in quanto altrimenti si consentirebbe la deduzione in Italia di un componente negativo che ha concorso al reddito estero di un soggetto non residente.

Quanto all’eventuale remunerazione del beneficio, non sembra ne sussistano i presupposti, in quanto non sussiste alcun aggravio d’imposta del soggetto estero. Per quanto attiene ai dati di bilancio cui fare riferimento, sussistono sostanzialmente due tesi14:

 l’una che attribuisce rilevanza ai principi contabili adottati nel bilancio consolidato dalla capogruppo;

 l’altra che attribuisce rilevanza ai principi contabili applicati dalla società controllata estera per la redazione del bilancio locale.

13 _{Circolare n. 19/E del 21 aprile 2009, in www.agenziaentrate.gov.it.}

14 _{Gruppo di lavoro dell’Ordine dei Dottori Commercialisti di Torino, ecc “Finanziaria 2008: i} nuovi criteri di deducibilità degli oneri finanziari”, in “Il fisco” 2008, p.213

66 In assenza di indicazioni normative, entrambe le tesi possono essere sostenibili, da un lato, infatti, in presenza di principi contabili divergenti, sembra ragionevole assumere ai fini della determinazione del ROL della società controllata estera i principi della capogruppo, generalmente Ias adopter, anche per similitudine con la norma che prevede l’assunzione del reddito imponibile estero nel consolidato fiscale mondiale secondo criteri contabili e fiscali coerenti con quelli della consolidante italiana; dall’altro, il riferimento della normativa di specie ad un dato contabile-civilistico potrebbe far propendere per l’utilizzo di dati emergenti dal bilancio estero locale, purché debitamente certificato.

In tale ultimo senso sembrano disporre le istruzioni al modello CNM ove è scritto che si assume “il 30 per cento del risultato operativo lordo della società estera determinato secondo le disposizioni di cui al comma 2 dell’art. 96 del TUIR”.