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O
LGAD
ESIATOFUSIONE DI SOCIETA’: L’INTERVENTO CHIARIFICATORE DELLE SEZIONI UNITE
Sommario: I. Le Sezioni Unite dirimono il contrasto ed escludono l’efficacia retroattiva dell’art. 2504 bis c.c. II. La natura giuridica della fusione secondo la disciplina anteriore alla riforma del diritto societario. III. Questioni di diritto intertemporale. IV. Nullità dell’atto di appello indirizzato alla società incorporata. V.
Fusione ante causam e proposizione della domanda. VI. La validità della notifica dell’atto introduttivo del giudizio.
I. Le Sezioni Unite dirimono il contrasto ed escludono l’efficacia retroattiva dell’art. 2504 bis c.c.
La questione della natura giuridica della fusione di società torna prepotentemente alla ribalta. Nell’odierno provvedimento, infatti, la Suprema Corte è chiamata a pronunciarsi in ordine alla portata interpretativa (e, quindi, all’efficacia retroattiva) dell’art. 2504 bis c.c. nel testo modificato con il d. leg. n. 6 del 2003.
In realtà, al fine di redimere gli ormai infiniti contrasti sorti in relazione alla natura giuridica della fusione e, conseguentemente, agli effetti che essa è idonea a produrre nei processi pendenti, si attendeva ormai da tempo un intervento chiarificatore del giudice di legittimità (intervento oltretutto sollecitato da molteplici ordinanze di rimessione
1).
Nella pronuncia che si annota, il Supremo collegio offre un’attenta e puntuale ricostruzione del problema ed esclude fermamente la tesi della natura interpretativa dell’art. 2504 bis c.c., dando continuità al pluridecennale orientamento secondo cui la fusione per incorporazione, prima della riforma del diritto societario, realizzava un’ipotesi di successione a titolo universale corrispondente alla successione mortis causa delle persone fisiche «dalla quale derivava l’estinzione della società incorporata ed il contestuale subingresso della incorporante nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla prima»
2.
1 Sull’opportunità che la questione della natura dell’art. 2504 bis c.c. sia decisa dalle Sezioni Unite v. anche le ordinanze di rimessione Cass. 15 luglio 2008, n. 19419; 9 aprile 2008, n. 9308, in Corr. giur. 2008, p. 1415 con osservazioni di F. GODIO, L'interruzione da fusione, seppur
"postumamente", rischia ancora di nuocere.
2 Per questo orientamento, da ultimo, Cass. 20 settembre 2010, n. 19847, ined.; 22 marzo 2010, n.
6845, in Foro it., Rep. 2010, voce Società, n. 148; 13 marzo 2009, n. 6167, id., Rep. 2009, voce Impugnazioni civili, n. 65; 20 marzo 2008, n. 7611, id., Rep. 2008, voce Procedimento civile, n. 211 ;
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Nel dichiarato intento di escludere la portata interpretativa dell’art. 2504 bis c.c.
si adduce, in primis, l’assenza di una precedente «obbiettiva incertezza nell’applicazione del dato normativo e di un obbiettivo dubbio ermeneutico» sul punto.
In secundis, si legge in motivazione, la discrezionalità del legislatore non può mai minare il rispetto del principio di ragionevolezza e uguaglianza della funzione giudiziaria, nonché quello dell’affidamento legittimamente posto sulla sicurezza giuridica.
Secondo l’orientamento cui aderisce la Corte, la fusione di società è intesa alla stregua di una vicenda estintivo-successoria se perfezionatasi prima dell’entrata in vigore del nuovo art. 2504 bis c.c.
Qualora sia intervenuta successivamente, l’operazione, lungi dal comportare l’estinzione di alcunché, si risolve in una vicenda «meramente evolutiva- modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo»
3.
II. La natura giuridica della fusione secondo la disciplina anteriore alla riforma del diritto societario.
28 dicembre 2007, n. 27183, 29 ottobre 2007, n. 22658, 24 ottobre 2007, n. 22330, Foro it., 2008, I, c. 2920 ss, con nota di O.DESIATO, La fusione per incorporazione prima e dopo l’art. 2504 bis c.c.
Propende per il carattere meramente interpretativo dell’art. 2504 bis c.c. Cass. 28 febbraio 2007, n. 4661, id., Rep. 2007, voce Impugnazioni civili, n. 32; 23 gennaio 2007, n. 1476, ibid., voce Associazione non riconosciuta, n. 4, e Corr. giur., 2007, p. 1257, con nota di F.MELONCELLI, La sorte della società fusa: estinzione, continuità o trasformazione? Tre problemi di metodo; 30 giugno 2006, n. 15133, Foro it., Rep. 2006, voce Tributi in genere, n. 1173. In dottrina, v. E. CIVERRA, La fusione come fenomeno successorio, in Società, 2006, p. 200; A. MACRÌ PELLIZZERI, Sulla natura della fusione per incorporazione e sugli effetti della stessa sui processi pendenti, in Vita not., 2006, p. 133; A.
RICCIO, Nella fusione di società si ha dunque continuità dei rapporti giuridici anche processuali, in Contratto e impr., 2005, p. 485.
3 Negli stessi termini dell’odierna pronuncia v. Cass. 2010, n. 19698 in corso di pubblicazione in Foro it. con nota di D.DALFINO.
Sulla natura giuridica della fusione anche alla luce della riscrittura dell’art. 2504 bis c.c. e sulle sue implicazioni di carattere processuale, cfr. F. SANTAGADA, Fusione e cancellazione di società e vicende del processo, in questa Rivista, 2010, parte I e II, p. 277 ss. che qualifica l’operazione alla stregua di una vicenda complessa data la «coesistenza del profilo modificativo (dell’atto costitutivo) con quello estintivo, in quanto attinente l’uno alla società come rapporto e l’altro alla società come soggetto di diritto». Sull’argomento v. anche A.GENOVESE, Fusione di società in pendenza di istruttoria prefallimentare, in Fallimento, 2009, p. 1304 ss.; F. MELONCELLI, La sorte della società fusa: estinzione, continuità o trasformazione? Tre problemi di metodo, cit., p. 1265 ss.
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L’iter argomentativo seguito dal giudice di legittimità non convince appieno.
E’ ormai noto che la ricostruzione tradizionale della fattispecie è stata sottoposta a convincenti critiche in considerazione della finalità sottese all’istituto (che mira a realizzare la reciproca integrazione delle società coinvolte e, quindi, l’incremento dimensionale del soggetto giuridico che esercita l’attività di impresa)
4.
Si consideri, oltretutto, che l’espresso richiamo alle «società estinte», contenuto nel testo originario dell’art. 2504 c.c. ed invocato dalla Corte a sostegno della tesi sposata, non può considerarsi di per sé risolutivo.
Già prima della riforma, infatti, il codice non prevedeva la fusione tra le cause di scioglimento della società, non rintracciandosi disposizioni analoghe a quella contenuta nell’art. 189 n. 7 del codice di commercio del 1882.
Sempre in riferimento alla disciplina ante riforma, l’effetto estintivo sembra escluso anche dall’art. 2502 c.c., il quale non subordina l’approvazione del progetto di fusione al raggiungimento di quorum rinforzati (risultando sufficiente, in mancanza di diversa previsione del contratto sociale, il raggiungimento delle maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo per le società di capitali
5, ovvero il raggiungimento della maggioranza dei soci computata per quota di interessi per le società di persone).
Alla stessa direzione conduce l’art. 2502 bis c.c. nella parte in cui rinvia all’art.
2411 c.c. e, indirettamente, all’art. 2436 c.c. che regolamenta le modalità di deposito, iscrizione e pubblicazione delle modificazioni dell’atto costitutivo.
III. Questioni di diritto intertemporale.
4 In tal senso, ben prima della riforma del diritto societario, v. D. DALFINO, Sulla inidoneità interruttiva della fusione societaria (e sull’effetto successorio che ad essa si accompagna), in Riv. dir.
proc., 2007, p. 91 ss.; ID., Fusione societaria e successione nel processo senza pause, in Corr. giur., 2003, p. 1087; ID., La successione tra enti nel processo, Torino, 2002, p. 335 ss.; S. VALERIO, Natura giuridica della fusione: fenomeno successorio o modificazione dell’atto costitutivo?, in Giur. comm., 1996, 4, p. 47; G. TANTINI, Trasformazione e fusione delle società, in Trattato di diritto commerciale, VII, Padova, 1985, p. 282; U. MORERA, Riflessioni intorno al procedimento di fusione fra società, in Giur. comm., 1985, II, p. 664; E. SIMONETTO, Della trasformazione e della fusione delle società, in Commentario del codice civile, a cura di A. SCIALOJA e G. BRANCA, Bologna-Roma, 1976, p. 55 ss.; F.
GALGANO, Delle persone giuridiche, in Commentario del codice civile, a cura di A. SCIALOJA e G. BRANCA, Bologna, 1969, p. 84. In giurisprudenza, v. Trib. Napoli, 5 dicembre 1989, Foro it., Rep. 1990, voce Società, n. 905 e Società, 1990, p. 939, con nota di C.SANTAGATA.
5 Fatta eccezione per le società le cui azioni quotate sono oggetto di offerta pubblica di acquisto o di cambio, perché in tal caso la delibera di fusione o di scissione va approvata da almeno il 30% del capitale in quanto operazione che può contrastare gli obiettivi dell’offerta (art. 104, comma primo, d.
leg. 24 febbraio 1998, n. 58, T.U. in materia di intermediazione finanziaria).
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Anche le motivazioni addotte al fine di escludere la natura interpretativa del nuovo art. 2504 bis c.c. appaiono in taluni passaggi, se non contraddittorie, quantomeno discutibili.
Preme sottolineare, infatti, che il giudice di legittimità, a sostegno della portata innovativa della norma di legge, asserisce che la discrezionalità del legislatore trova un limite nella tutela «dell’affidamento legittimamente posto sulla sicurezza giuridica e cioè sulla certezza dell’ordinamento giuridico, specie in materia processuale».
Sin qui nulla quaestio; viene però da domandarsi come mai detta tutela non venga invocata anche in tema di interruzione del processo.
Sebbene la fusione sia stata a lungo annoverata tra le cause di interruzione, il Supremo collegio, infatti, non sembra preoccuparsi affatto del «dogma dell’affidamento» (prima invocato per arginare la discrezionalità del legislatore) e disattende il pluridecennale orientamento che ammette l’idoneità interruttiva dell’operazione, mostrandosi apertis verbis sensibile alle indicazioni di taluna dottrina che soleva escludere, già prima della riforma, l’applicabilità degli art. 299 c.p.c. e ss.
6.
Ancora, si legge in motivazione che al fine di poter ritenere la natura interpretativa di una norma è necessario che esista un’obiettiva incertezza e un obiettivo dubbio ermeneutico: incertezza che il giudice di legittimità non sembra rilevare affatto, sebbene siano ormai noti i vivaci dibattiti sorti in relazione all’inquadramento giuridico dell’operazione.
Sempre a sostegno della natura innovativa dell’art. 2504 bis c.c., la Corte precisa poi che è pur vero che le Sezioni unite, con l’ordinanza n. 2637 dell’8 febbraio 2006, hanno definitivamente chiarito che la fusione per incorporazione non determina
6 Aderisce a questa tesi argomentando dalla ratio della disciplina dell’interruzione, dagli interessi che essa è deputata a tutelare e dalla impossibilità di assimilare le vicende che coinvolgono gli enti a quelle che interessano le persone fisiche. Escludono l’idoneità interruttiva della fusione D.DALFINO, Sulla inidoneità interruttiva della fusione societaria (e sull’effetto successorio che ad essa si accompagna), cit., p. 91 ss., ID., Fusione societaria e successione nel processo senza pause, cit., p.
1085;ID., La successione tra enti nel processo, cit., p. 334 ss.; E.F.RICCI, Gli effetti della fusione di società sul processo pendente, in Riv. dir. proc., 2007, p. 179 ss.; C. CONSOLO, Bram Stoker e la non interruzione per fusione e «estinzione» societaria (a proposito di gradazioni dell’immortalità), ibid., p.
189 ss.; F.DIMUNDO, Effetti processuali della fusione: le Sezioni Unite pongono fine all’interruzione dei processi civili, in Società, 2006, p. 459 ss.; E.CIVERRA, La fusione come fenomeno successorio, cit., p.
197 ss.; B. IANNELLO, Fusione per incorporazione: gli effetti estintivi dell’operazione impongono l’interruzione del processo, in Società, 2006, p. 47 ss.; F.A.GENOVESE, Fusione di società e interruzione del processo, in questa Rivista, 2006, p. 201 ss.; A.MACRÌ PELLIZZERI, Sulla natura della fusione per incorporazione e sugli effetti della stessa sui processi pendenti, cit., p. 126 ss.; A.M.MARZOCCO, La fusione societaria non è più causa di interruzione del processo: un risvolto processuale della nuova natura giuridica attribuita alla fusione, in www.judicium.it;C.SANTAGATA, Le fusioni, in Trattato delle società per azioni, a cura di G.E. Colombo e B. Portale, Torino, 2004, p. 47 ss.
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l’estinzione della società incorporata
7, tuttavia «l’argomento letterale è troppo labile per giustificare un così netto revirement rispetto all’ultratrentennale orientamento precedente».
Da tali affermazioni si evince che l’intenzione del giudice di legittimità sia non tanto quella di fare chiarezza sul punto, bensì di tener fede a vecchie e opinabili convinzioni!
Gli sforzi della Corte sono tutti volti a dare continuità all’orientamento che con fermezza ha seguito negli ultimi decenni, tanto da trascurare le significative indicazioni che la dottrina fornisce ormai da tempo all’interprete.
In realtà, anche sulla base delle considerazioni sopra svolte, sembra più coerente ravvisare nel nuovo dettato normativo l’intenzione del legislatore di chiarire ed esplicitare quanto già si poteva evincere dal testo precedente in ordine alla natura dell’operazione (negando, ora apertamente, l’effetto estintivo della stessa), senza innovare alcunché.
Qualora avesse voluto fornire una diversa lettura lo avrebbe senz’altro fatto espressamente, ma di tale proposito non v’è traccia né nella relazione di accompagnamento né nei lavori preparatori.
IV. Nullità dell’atto di appello indirizzato alla società incorporata.
La Suprema corte, risolto il contrasto in ordine alla portata dell’ art. 2504 bis c.c., passa ad analizzare questioni di carattere più strettamente processuale e si pronuncia in tema di nullità dell’atto di appello indirizzato alla società incorporata.
Nella specie, la società parte del giudizio si era fusa per incorporazione in altra dopo la pronuncia della sentenza di primo grado e la controparte aveva spiegato l’impugnazione non già nei confronti del nuovo soggetto giuridico effettivamente legittimato, bensì dell’ente incorporato (soggetto inesistente al momento della notifica dell’impugnazione poiché estinto per incorporazione), presso il procuratore costituito nel giudizio di primo grado
8.
7 Cass. 8 febbraio 2006, n. 2637, Foro it., 2006, I, 1739, con nota di D. DALFINO, I.PAOLA,R.
RORDORF;Società, 2006, p. 459 con nota di F. DIMUNDO,Effetti processuali della fusione: le sezioni unite pongono fine all’interruzione dei processi civili, cit., Giust. civ., 2007, 11, p. 2501, con nota diF.
D’ALESSANDRO,Fusione di società, giudici e dottori e Dir. fall., 2007, II, p. 401, con nota di F. GAETA, La fusione per incorporazione non è vicenda interruttiva del processo.
8 In aderenza all’orientamento che inquadra la fusione tra le vicende estintive, si è ritenuto che l’impugnazione rivolta e notificata nei confronti di un ente non più esistente comporta l'assoluta incertezza circa l'identità della parte e, quindi, la nullità dell'atto inerente alla instaurazione del contraddittorio (da inquadrarsi nell'ambito del combinato disposto - applicabile per analogia - degli artt. 163 e 164 c.p.c.). Nullità ritenuta sanabile per effetto della instaurazione del contraddittorio mediante la notifica del controricorso della società incorporante, entro i termini per impugnare.
Gli effetti sono, peraltro, diversi a seconda che la controversia risulti essere stata promossa prima o dopo il 30 aprile 1995: se promossa prima di tale data, trova infatti applicazione l’art. 164 c.p.c. nel
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Tra l’orientamento secondo cui l’impugnazione deve essere proposta necessariamente da o contro il nuovo soggetto effettivamente legittimato e quello in forza del quale l’appello è ritualmente proposto anche se indirizzato alla società incorporata purché l’evento non sia stato dichiarato in udienza o notificato alle altri parti, la Corte dimostra apertamente di aderire a quest’ultimo
9.
testo anteriore alla modifica introdotta dalla l. n. 353 del 1990, e la sanatoria ha efficacia ex nunc, impedendo così l’inammissibilità dell’appello, sempre che la detta costituzione in giudizio sia avvenuta prima della scadenza del termine per impugnare. Se promossa dopo tale data, il suindicato art. 164 è invece applicabile nel testo vigente e la sanatoria ha efficacia ex tunc, rimanendo conseguentemente sempre e comunque impedita l’inammissibilità dell’impugnazione.
In tal senso, ex multis, Cass. 25 gennaio 2006, n. 1413, Foro it., Rep. 2006, voce Citazione civile, n. 5;
6 maggio 2005, n. 9432, id., Rep. 2005, voce Società, n. 1156; 29 aprile 2004, n. 8254, id., Rep. 2004, voce Cassazione civile, n. 29; 1° aprile 2004, n. 6409, ibid., n. 31, 25 novembre 2004, n. 22236, ibid., voce Procedimento civile, n. 78; 16 gennaio 2004, n. 554, ibid., voce Impugnazioni civili, n. 104; 23 marzo 2001, n. 4180, id., Rep. 2001, voce Società, n. 975; 6novembre 2000, n. 14454, id., Rep. 2000, voce Cassazione civile, n. 42 e in Giur. it., 2001, p. 1113, con nota di S. MARINUCCI,Fusione societaria e destinatario del ricorso per Cassazione.
Sull’inammissibilità del ricorso per cassazione proposto dalla società incorporata dopo il perfezionamento della fusione, perché proveniente da un soggetto inesistente, Cass. 24 giugno 2005, n. 13695, id., Rep. 2005, voce Impugnazioni civili, n. 29; 1° aprile 2004, n. 6409, id., Rep. 2004, voce Cassazione civile, n. 31; 2 aprile 2002, n. 4679, Corr. giur., 2003, p. 1085, con nota di D.DALFINO, Fusione societaria e successione nel processo senza pause, cit.
9 Nel senso che è valida la notifica dell’atto di appello eseguita al procuratore costituito in primo grado per la società incorporata, ove lo stesso non abbia dichiarato la fusione per incorporazione intervenuta in corso di giudizio cfr., per tutte, Cass. 27 ottobre 2006, n. 23168, in Foro it., 2007, I, c. 1195.
Sul problema dell’individuazione dei soggetti legittimati a ricevere le notificazioni delle impugnazioni a seguito di evento estintivo o modificativo della capacità processuale che non abbia causato l’interruzione del processo (per non essere stato dichiarato in udienza, né notificato alle altre parti), v. Cass. 28 luglio 2005, n. 15783, Foro it., 2006, I, c. 133, con nota critica di R.CAPONI, In tema di autonomia e certezza nella disciplina del processo civile, P.C. RUGGERI, Eventi interruttivi del processo e notificazione di atti di impugnazione alle parti legittimate: l’attesa svolta delle sezioni unite; 19 settembre 2003, n. 13864 e App. Potenza 22 gennaio 2004, id., 2005, I, 1547; Cass. 27 marzo 2003, n.
4547, 6 agosto 2002, n. 11759, e Trib. Torino, ord. 7 ottobre 2002, id., 2003, I, c. 1718; 21 febbraio 1984, nn. 1228, 1229 e 1230, Nuova giur. civ., 1985, I, c. 144 con nota diG.MICCOLIS,Morte della parte - Mancata notificazione,inForo it., 1984, I, c. 664 con nota di A. PROTO PISANI,Un intervento delle sezioni unite sulle conseguenze della morte non dichiarata della parte costituita mediante procuratore, nonché in Giust. civ., 1985, I, p. 169, con nota di A.FINOCCHIARO,L’intervento delle sezioni unite non dissipa le ombre sugli effetti, dopo la chiusura della discussione, degli eventi menomativi o
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Pur precisando che il contrasto ha un limitato rilievo temporale, perché destinato ad essere superato con l’applicazione del nuovo art. 2504 bis c.c., censura le argomentazioni addotte a sostegno del primo indirizzo giurisprudenziale evocando l’impossibilità di ricorrere all’applicazione in via analogica delle regole di cui agli artt. 300 e 328 c.p.c. in tema di prosecuzione dell'impugnazione contro i successori a titolo universale della parte deceduta (ispirata al principio secondo cui l'impugnazione deve essere proposta in contraddittorio con i successori)
10.
Tanto, sulla scorta delle indicazioni caldeggiate dalla dottrina che esclude l’idoneità interruttiva della fusione in considerazione della ratio della disciplina di cui agli artt. 299 e ss. c.p.c., degli interessi che essa è deputata a tutelare e della impossibilità di assimilare le vicende che coinvolgono gli enti a quelle che interessano le persone fisiche
11.
La validità dell’atto di impugnazione indirizzato alla società incorporata presso il procuratore costituito nel giudizio di primo grado trova poi, a parer della Corte, ulteriore conferma se si considera l’irrilevanza nel processo della regola dell’effetto estintivo del mandato di cui all’art. 1722, n. 4, c.c e dell’efficacia degli atti destinati ad essere iscritti nel registro delle imprese
12.
La ricostruzione è lodevole perché consente di assicurare adeguata tutela alla parte non colpita dall’evento (che può così individuare facilmente il destinatario delle sue notificazioni) e di garantire, attraverso la ininterrotta presenza del procuratore, il diritto di difesa e di azione delle società coinvolte nelle operazioni di fusione
13.esclusivi della capacità della parte verificatisi in precedenza e non comunicati né notificati dal suo procuratore. Sulla questione anche G.P. CALIFANO, L’interruzione del processo civile, Napoli, 2004, p.
191 ss.; R.CAPONI, La rimessioni in termini nel processo civile, Milano, 1996, p. 485 ss.
10 In tal senso, Cass. 13 marzo 2009, n. 6167, cit.; 8 ottobre 2008, n. 24860, 19 maggio 2008, n.
12692 e 12 dicembre 2007, n. 26010.
11 V., da ultimo, Cass. 3 maggio 2010, n. 10653, Società, 2010, 906 ss. Sull’argomento si rinvia a O.DESIATO, Fusione di società e interruzione del processo: gli ultimi orientamenti della giurisprudenza di merito, in Società, 2009, p. 1426 ss.
12 Per l’estinzione del mandato quale conseguenza della fusione, cfr. Cass. 2008, n. 11532, Mass.
Giur. it., 2008; 19 maggio 2008, n. 12692, cit.; 9 settembre 2004, n. 18176, Foro it., Rep. 2005, voce Impugnazioni civili, 135; 6 dicembre 2004, n. 22877, id., Rep., voce cit., n. 11; 20 agosto 2004, n.
16368, ibid., voce Procedimento civile, n, 78; 10 maggio 1995, n. 5106, id., Rep. 1995, voce Cassazione civile, n. 49; 27 gennaio 1994, n. 883, id., 1994, I, c. 3485.
13 Ovviamente nulla esclude che la nuova società o quella risultante dalla fusione allorché intervenga nel processo rilasci una nuova procura: in quanto entità distinta dalla precedente, essa resta libera di esprimere una volontà diversa in ordine alla scelta del soggetto cui conferire l’incarico professionale. In tal senso D. DALFINO, Sulla inidoneità interruttiva della fusione societaria (e sull’effetto successorio che ad essa si accompagna), cit., p. 96. In giurisprudenza v., da ultimo, Cass. 6
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Ancora una volta, però, nell’intento di dare continuità all’orientamento tradizionale, la soluzione al problema viene ricercata per altre e spesso tortuose vie.
Ed, invero, il contrasto non avrebbe ragion d’essere qualora si abbandonino i vecchi retaggi e si consideri la natura giuridica dell’operazione in maniera oggettiva.
Se l’ente, evolvendosi, non viene meno, l’atto indirizzato a quest’ultimo deve considerarsi ritualmente proposto: in virtù della continuità identitaria che contrassegna (da sempre) l’operazione, infatti, l’attività della società incorporata, o compiuta verso l’incorporata, è come se fosse stata compiuta da o verso la società incorporante.
L’evocazione nel giudizio di gravame dell’ente fuso non altera il gioco processuale, né comporta un vizio del contraddittorio, dal momento che consente ugualmente di individuare il rapporto sostanziale dedotto e il soggetto contro cui l‘impugnazione è proposta.
Si accorda in tal modo piena tutela alla controparte, la quale, probabilmente ignara dell’intervenuta operazione, trova invariata la originaria prospettazione in tema di legittimazione.
L’onere di diligenza della controparte viene ragionevolmente bilanciata con quello gravante sulla società che ha dato luogo all'evento, anche in considerazione del fatto che essa, succedendo nei c.d. stati di scienza della società fusa
14, è necessariamente consapevole dei rapporti già pendenti.
Sì opinando, diventa irrilevante ogni discussione sul c.d. principio di ultrattività del mandato, nonché sui limiti che esso incontra nel passaggio da un grado di giudizio all'altro: ove si escluda di assimilare la vicenda alla morte della persona fisica, neppure vi è materia per ipotizzare l'estinzione del mandato rilasciato dalla parte al proprio procuratore.
In mancanza di un’espressa revoca del mandato conferito dalla società fusa, il procuratore costituito in primo grado continua a rappresentare nel processo la società risultante dalla fusione e la notificazione dell’appello presso di lui realizza quella situazione oggettiva di conoscibilità relativa all'evoluzione del rapporto processuale pendente, che è voluto dalla legge come condizione di validità dell'atto d'impugnazione e della sua notificazione.
Anche in questa prospettiva va valutata la riscrittura dell’art. 2504 bis c.c.: ivi è solo chiarito e meglio esplicitato il principio di continuità dei rapporti giuridici,
agosto 2008, n. 21161, in Foro it., Rep. 2008, voce Impugnazioni civili, n. 30. Nel caso di specie, notificato al procuratore costituito in primo grado e non revocato un atto di impugnazione intimato alla società fusa, la Corte si pronuncia sulla validità dell’appello e della sua notificazione, in forza della continuità identitaria tra le società partecipanti alla fusione.
14 In tal senso 7 luglio 2008, n. 18615, Foro it., Rep. 2008, voce Società, n. 918; 6 agosto 2008, n.
21161, cit. e 11 aprile 2003, n. 5716, Corr. giur., 2004, p. 1200 ss, con nota di F.MELONCELLI, La fusione tra società e c.d. successione nella conoscenza e Fallimento, 2004, p. 871 ss., con nota di D. FINARDI, Fusione per incorporazione e nullità della citazione: aspetti controversi.
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sicché resta confermata, in via di principio, la riferibilità dell'attività processuale svolta in nome della società incorporata all'incorporante o a quella che risulti dalla fusione
15.
V. Fusione ante causam e proposizione della domanda.
Le considerazioni sopra svolte consentono, allo stato, di meditare su taluni profili problematici posti dall’operazione che si rinvengono non già lite pendente, bensì prima, ovvero al momento della proposizione della domanda.
Si tratta di questioni non sottoposte al vaglio della Suprema corte, ma che si ritiene di analizzare brevemente rimandando ad altra sede una più ampia e approfondita trattazione.
Una volta perfezionato l’iter attuativo della fusione - ed iscritto il relativo atto nel registro delle imprese - potrebbe essere evocata in giudizio la società incorporata in luogo dell’incorporante (o una delle partecipanti in luogo della nuova società costituita).
La questione attinente alla validità dell’atto introduttivo del giudizio da sempre affanna gli operatori e non trova in giurisprudenza ed in dottrina orientamenti fermi.
Nei repertori, difatti, si legge che, attuata la fusione, ogni atto di natura sostanziale e processuale deve essere indirizzato al nuovo soggetto giuridico, che diventa l’unico e diretto obbligato per le obbligazioni riconducibili alla società definitivamente estinta per effetto della fusione
16.
In questa prospettiva, sono stati ritenuti affetti da nullità rilevabile d’ufficio per l’inesistenza del soggetto
17sia la vocatio della società incorporata, sia
15Sia pur nel solco dell’orientamento che assimila le operazioni di fusione agli eventi modificativi dell’ente, si segnala Cass. 23 gennaio 2007, n. 1476 e 22 maggio 2007, n. 11847, Foro it., I, c. 3582, ove si legge che ogni specie di trasformazione verificatasi nell’ambito societario comporta soltanto il mutamento formale di un’organizzazione già esistente, ma non la creazione di nuovo ente che si distingua dal vecchio, sicché l’ente trasformato non da luogo ad un nuovo centro di imputazione di rapporti giuridici, ma sopravvive alla vicenda modificativa senza soluzione di continuità e senza perdere identità soggettiva. Ne deriva che conserva efficacia, finché non espressamente revocato, il mandato ad litem conferito dalla società nella sua originaria configurazione. E ciò vale anche nell’ipotesi di procura conferita dal legale rappresentate di società poi posta in liquidazione e in cui la persona del rappresentante venga sostituita da quella del liquidatore: in quanto anche in tale caso, la revoca della rappresentanza sociale non fa venir meno retroattivamente la validità del mandato a suo tempo conferito.
16 Cass. 10 luglio 1999, n. 7254, Foro it., Rep. 1999, voce Citazione civile, n. 6; 9 aprile 1998, n.
394, id., 1998, I, 2909; 26 novembre 1998, n. 12009, id., Rep. 1998, voce Società, n. 897; 22 settembre 1997, n. 9349, id., Rep. 1997, voce cit., n. 887.
17 Cass. 10 luglio 1999, n. 7254, Foro it., Rep. 1999, voce Citazione civile, n. 6; 26 novembre 1998, n. 12009, id., Rep. 1998, voce Società, n. 897; 11 febbraio 1992, n. 1528, id., 1993, I, 178, con
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(autonomamente e distintamente) la notifica del relativo atto introduttivo del giudizio, effettuati successivamente alla pubblicazione per estratto nella Gazzetta Ufficiale.
In tal ultimo caso la nullità della notifica è stata ritenuta necessaria, oltreché per l’inesistenza del soggetto, anche per l’inapplicabilità dell’art. 145 c.p.c. e quindi per il venir meno sia delle sede sociale, sia del suo organo rappresentativo
18.
Notificato l’atto nei confronti della società incorporata o fusa, e cioè nei confronti di un soggetto non più esistente, si è oltretutto ritenuta priva di effetto sanante - in considerazione dell’inesistenza della vocatio in ius - l’avvenuta costituzione della società risultante dalla fusione o di quella incorporante
19.
Secondo un altro e più recente orientamento, maggiormente rispettoso delle esigenze di celerità del processo, di converso, la citazione in giudizio di una società incorporata in altra è nulla, ai sensi dell’art. 163 c.p.c., comma 3, n. 2, e art. 164 c.p.c., per inesistenza della parte convenuta, ma la nullità, rilevabile d’ufficio, resta tuttavia sanata a seguito della costituzione in giudizio della società incorporante.
Ciò in quanto la vocatio in ius di un soggetto non più esistente, ma nei cui rapporti è pur sempre succeduto un altro soggetto, non può considerarsi affetta da un vizio più grave di quello da cui è affetta la vocatio addirittura mancante della indicazione della parte processuale convenuta, che è, comunque, sanabile con la
nota di G. BALENA, In tema di inesistenza, nullità assoluta ed inefficacia delle sentenze, cit.; 8 novembre 1983, n. 6612, id., 1985, I, 106, secondo cui la citazione per il giudizio di secondo grado notificata alla società incorporata posteriormente alla fusione (ed alla stessa costituzione in giudizio della società incorporante), è affetta da nullità rilevabile d'ufficio, per l'inesistenza del soggetto, ai sensi dell'art. 164 c.p.c. (vecchio rito) in relazione al precedente art. 163, secondo comma, c.p.c. con la conseguenza che la successiva costituzione in giudizio della società risultante dalla fusione comporta la sanatoria della nullità con effetto da quel momento e con salvezza dei diritti anteriormente quesiti, onde non può rimuovere il giudicato nel frattempo formatosi per mancanza di valida impugnazione.
18 In tal senso in particolare Cass. 26 novembre 1998, n. 12009, cit. e 14 gennaio 1997, n. 290, id., Rep. 1997, voce Notificazioni civili, n. 34.
19 Così Cass. 28 giugno 2002, n. 9504, id., Rep. 2002, voce Procedimento civile, n. 70, che ribadisce che la fusione per incorporazione di una società per azioni in altra società determina l’estinzione dell’ente incorporato ed il subingresso in giudizio, a seguito di riassunzione o costituzione volontaria, della società incorporante. Da ciò consegue che l’eventuale riassunzione del processo deve necessariamente contenere la vocatio in ius della società incorporante ed essere a questa notificata.
Dello stesso ordine di idee è Cass. 14 gennaio 1997, n. 290, id., Rep. 1997, voce Impugnazioni civili, n.
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costituzione in giudizio di chi, malgrado il vizio, si è riconosciuto come convenuto
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Ora, sulla scorta delle considerazioni sopra svolte in relazione alla natura giuridica della fusione, può ragionevolmente ritenersi che la citazione in giudizio indirizzata alla società incorporata non sia affetta da nullità insanabile: la circostanza che l’ente, evolvendosi, non viene meno, infatti, esclude che possa parlarsi in termini di “inesistenza” del soggetto giuridico, allo stesso modo è da escludere che l’atto sia sic et simpliciter inidoneo ad esplicare i suoi effetti.
Si tratta in tali casi di verificare se l’inesatta individuazione della parte precluda in concreto alla società risultante dalla fusione di conoscere del rapporto pendente e quindi sia tale da inficiare il contraddittorio.
Il che sembra doversi escludere in considerazione della continuità identitaria tra l’ente incorporato o fuso e l’ente incorporante. Ne consegue che l’erronea indicazione del soggetto convenuto non comporta un vizio del contraddittorio, risolvendosi in un mero errore materiale.
Il rapporto processuale può ritenersi ugualmente costituito - seppure in modo anomalo - sebbene la parte non sia stata correttamente individuata da un punto di vista formale.
Malgrado l'erronea indicazione del soggetto convenuto in giudizio, la vocatio in ius e l'editio actionis possono comunque consentire di individuare il rapporto sostanziale dedotto in giudizio sì da permettere al soggetto cui fa capo la situazione
20A tale principio di diritto risulta, in seguito, essersi conformata Cass. 28 maggio 2008, n. 14066, Foro it., Rep. 2008, voce Procedimento civile, n. 82 e Riv. Dir. Proc., 2009, 1005 ss., con nota di F.
MARELLI, La Cassazione conferma che la nullità della citazione di società estinta per incorporazione è sanata dalla costituzione della società incorporante; 28 febbraio 2008, n. 5273, Foro it., Rep. 2008, voce Assicurazione (contratto), n. 88; 31 maggio 2006, n. 13001, id., Rep. 2006, voce Ingiunzione (procedimento per), n. 70; 25 novembre 2004, n. 22236, id., Rep. 2004, voce Procedimento civile, n. 78;
19 febbraio 2000, n. 1918, id., Rep. 2000, voce cit., n. 146, 10 luglio 1999, n. 7254, id., Rep. 199, voce Citazione civile, n. 6.
In senso analogo v. Cass. 2005, n. 16194, id., Rep. 2005, voce Società, n. 1155: ivi la Suprema corte ha fatto prevalere l’effetto sanante in caso di notifica del decreto ingiuntivo alla società incorporata, cassando la corte di merito che aveva rilevato d’ufficio l’inesistenza dell’atto perché rivolto al soggetto estinto senza valorizzare che però la notifica aveva raggiunto lo scopo per effetto dell’opposizione al decreto ingiuntivo proposta dalla società incorporante.
Esclude espressamente la nullità della citazione Cass. 20 aprile 2002, n. 5704, reperibile sul sito www.ilcaso.it. In particolare, ravvisando nella fattispecie la mancanza di una delle condizioni dell’azione e cioè della legittimazione passiva del soggetto evocato in giudizio, la Corte ritiene che la costituzione del soggetto incorporante «valga a costituire un valido rapporto processuale proprio fra i soggetti tra i quali esso doveva svolgersi, alla stregua della legittimazione sostanziale».
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sostanziale dedotta in giudizio di riconoscersi come il soggetto sostanzialmente, ma irritualmente convenuto, e di valutare l'opportunità di costituirsi
21.
E’ vero che intervenuta la fusione solo il nuovo ente è il soggetto titolare del diritto controverso e dunque, a rigore, il diretto destinatario dell’atto introduttivo del giudizio; ciò nonostante allorché la citazione sia indirizzata all’ente originario, l’evocazione in giudizio deve ritenersi valida, salvo che la nuova società fornisca prova della mancata conoscenza del processo pendente.
VI. La validità della notifica dell’atto introduttivo del giudizio.
Una volta aderito alla tesi secondo cui l’ente incorporato non muore per rivivere trasfigurato nel nuovo soggetto giuridico, occorre interrogarsi sui profili di validità della notifica dell’atto introduttivo del giudizio allorché essa sia effettuata successivamente al perfezionarsi della fusione.
L’esame delle problematiche attinenti la notificazione non può che partire da una, sia pur non esaustiva, catalogazione delle diverse situazioni che in concreto possono verificarsi:
a) in primo luogo, può accadere che, verificatasi l’operazione, l’atto introduttivo del giudizio venga indirizzato dalla controparte alla nuova società sì costituita (o a quella incorporante) e poi notificato presso la sua sede legale, secondo le risultanze del registro delle imprese.
Siffatto modus procedendi rappresenta, senza dubbio, lo schema-tipo giuridicamente e razionalmente più corretto dal momento che, per effetto dell’operazione, la società incorporante subentra per legge in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, prima facenti capo alle società incorporate o fuse
22.
Spetta in ogni caso all’attore rappresentare nell’atto introduttivo l’evento in forza del quale sceglie come suo legittimo contraddittore il nuovo ente in luogo di
21 Nel senso che l’inesatta individuazione del convenuto non comporta la nullità dell’atto introduttivo qualora non determini incertezza assoluta in ordine al soggetto contro il quale è stata proposta la domanda ed in particolare qualora risulti che essa sia pervenuta all’effettivo destinatario, v. Cass. 11 maggio 2005, n. 9928, Foro it., Rep. 2005, voce Notificazione civile, n. 114; 3 maggio 2004, 8344, id., Rep. 2004, voce Citazione civile, n. 3;5 maggio 2003, 6802, id., Rep. 2003, voce Cassazione civile, n. 166; 15 novembre 2002, n. 16076, id., Rep. 2002, voce Citazione civile, n. 3.
22 In giurisprudenza, secondo l’orientamento maggioritario, una volta che la fusione abbia effetto, la notificazione della citazione introduttiva del giudizio promosso contro la società incorporata va effettuata alla società incorporante, ex multis, v. Cass. 26 maggio 2004, n. 10157, Foro it., Rep. 2004, voce Notificazione civile, n. 67; 23 marzo 2001, n. 4180, Società, 2002, 50, con nota di A.CASONI, Notifica di atti giudiziari in caso di variazione di sede legale e denominazione sociale, cit.;
23 luglio 1999, n. 7949, Foro it., Rep. 1999, voce Notificazione civile, n. 41. Sull’argomento v., da ultimo, V.CARBONE-A.BATÀ, Le notificazioni, Milano, 2007, 142 ss.
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quello incorporato o fuso (dovendosi intendere per legittimazione a contraddire la coincidenza tra il soggetto nei cui confronti è proposta la domanda e colui che, alla stregua della stessa prospettazione dell'attore, è soggetto passivo del rapporto giuridico dedotto in giudizio).
b) Può accadere, ancora, che l’atto introduttivo venga indirizzato alla società incorporante, quale soggetto passivo del rapporto giuridico dedotto, sebbene la notifica sia effettuata presso la sede della società incorporata.
Mutuando i principi rinvenibili in numerose pronunzie della Suprema Corte, deve ritenersi che lo scopo primo dell’atto non possa in tal caso dirsi raggiunto.
La certezza che la società incorporante abbia cognizione dell’atto notificato, infatti, è imprescindibilmente legata alla notifica eseguita presso la sua sede legale
23.
23 V. Cass. 1° settembre 2003, n. 12552, id., Rep. 2003, voce Società, n. 1145, ove, intervenuta la trasformazione di una società commerciale in altra di nome diverso, la Suprema corte si è pronunciata sulla validità della notifica eseguita alla società nella sua originaria denominazione, presso una sede, non secondaria, della società stessa. Cfr. però Cass. 18 gennaio 1997, n. 497, id., Rep. 1998, voce Notificazione civile, n. 39; 17 marzo 1994, n. 2556, id., Rep. 1994, voce cit., n. 37; 3 agosto 1988, n. 4806, id., Rep. 1988, voce cit., n. 14; 16 maggio 1986, n. 3260, id., Rep. 1986, voce cit., n. 58, secondo cui, nell’ipotesi di sopravvenuto mutamento di sede, sempre che esso sia reso pubblico, la notificazione dell’atto effettuata presso la sede legale antecedente, ove persista una sede secondaria, o presso altro luogo o stabilimento della società, è nulla.
Nel senso che l'inesistenza giuridica della notificazione ricorre quando quest'ultima sia stata espletata in luoghi e nei confronti di persone che non abbiano alcuna relazione con il destinatario, risultando a lui totalmente estranei, mentre la notificazione è nulla o semplicemente irregolare, quando sia stata effettuata in un luogo o a persone diverse da quelli stabiliti dalla legge, ma che abbiano tuttavia un riferimento con il destinatario della notificazione, v. Cass. 16 aprile 2008, n.
9989, Foro it., Rep. 2008, voce Notificazione civile, n. 35; 12 aprile 2006, n. 8608, id., Rep. 2006, voce cit., n. 78 e Riv. dir. proc., 2007, 763, con nota di M.GOZZI, La notificazione eseguita in luogo privo di relazione con il destinatario tra nullità ed inesistenza; 7 settembre 2005, n. 17810, Foro it., Rep.
2005, voce Notificazione civile, n. 112; Trib. Roma, 24 luglio 2003, Giur mer. 2005, 6, 1301, con nota di P.AMODIO, Inesistenza della notificazione alla società effettuta in luogo diverso dalla sede legale o dalla comprovata sede effettiva; Cass. 1° marzo 2002, n. 3001, id., Rep. 2002, voce cit., n. 63; 27 luglio 2001, n. 10278, id., Rep. 2001, voce cit., n. 60; 13 aprile 2000, n. 12717, id., Rep. 2000, voce cit., n. 74; 10 agosto 2000, n. 10571, ibid., n. 75; 13 aprile 2000, n. 4753, ibid., n. 69; 26 novembre 1998, n. 12009, id., Rep. 1998, voce Società, n. 897. Cfr. anche Cass. 11 febbraio 1992, n. 1528, cit.
ove si legge che qualora l’atto di fusione sia stato iscritto nel registro delle imprese a mente dell’art.
2504 c.c., è nulla la notificazione della citazione alla società incorporata effettuata, dopo l’iscrizione, nel luogo ove aveva sede prima dell’incorporazione, oltre che per l’inesistenza del destinatario della notifica, per essere venuta meno la sede della società incorporata, sicché non può trovare applicazione il disposto dell’art. 145 c.p.c., che subordina la validità della notifica alle persone giuridiche alla consegna dell’atto nella loro sede. Contra, nel senso che la notifica effettuata alla
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Specularmente, la notifica eseguita nei confronti della società incorporata presso la sua sede originaria, nulla per le ragioni sopra esposte, potrà ritenersi sanabile ex tunc non solo mediante la rinnovazione della notificazione nel termine perentorio assegnato all’attore a norma dell’art. 291 c.p.c., ma anche per effetto della costituzione della società incorporante, che integra il raggiungimento dello scopo dell’atto.
c) Da ultimo, occorre considerare l’eventualità che la notifica dell’atto introduttivo sia effettuata nei confronti della società incorporata o fusa.
Una volta ammessa siffatta possibilità, la validità della notificazione resta comunque subordinata alla duplice circostanza che: l’operazione societaria intervenuta sia correttamente rappresentata negli atti e che la notifica sia eseguita presso la sede legale (o effettiva) dell’ente risultante dalla fusione, in modo da assicurare la concreta conoscibilità dell’atto notificando
24.
società estinta, sia pur al domicilio del procuratore, deve ritenersi del tutto inesistente e non soltanto nulla, per inesistenza del soggetto notificando, Cass. 28 giugno 2002, n. 9504, cit.
24 Nel senso che deve ritenersi nulla la notifica effettuata alla società incorporata o fusa - nella denominazione anteriore rispetto alle operazioni di fusione - presso l’indirizzo della precedente sede legale, v. Cass. 16 aprile 2008, n. 9989, Foro it., Rep. 2008, voce Notificazione civile, n. 35.
Sia pur in relazione alla notifica di una cartella esattoriale, v. Trib. Milano 5 dicembre 2006, id., Rep.
2008, voce Previdenza sociale, n. 262, secondo cui è corretta la notifica di una cartella intestata alla società incorporata presso la sede legale della società incorporante.
