Finalità della mediazione conciliativa:

(1)

Studio Legale Taurini e Hazan

La nuova Mediazione ai fini della Conciliazione della lite

Riflessi assicurativi

La nuova Mediazione ai fini della Conciliazione della lite

Riflessi assicurativi

TAGETE - Archives of Legal Medicine and Dentistry

TAGETE 1 - 2011 Year XVII

(2)

Finalità della mediazione conciliativa:

1. Definizione contenzioso

2. Diffusione di una cultura della mediazione

Strumenti per il raggiungimento di tali finalità:

1. libertà delle forme 2. Celerità

3. Assistenza paraconsulenziale

(3)

Art.1

Obiettivo e ambito di applicazione

1. La presente direttiva ha l'obiettivo di facilitare

l'accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un'equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario

Tali obiettivi sono conseguibili?

Prime critiche al D. lgs. 28/2010

Tali obiettivi sono conseguibili?

Prime critiche al D. lgs. 28/2010

1. Complessità della normativa

2. Difficoltà di comprensione tecnica e conseguente necessità di assistenza legale

3. Rischio di moltiplicazione dei costi (esperti e periti) 4. Rischi di utilizzo strumentale della procedura (derivante

dall’assenza di puntuali previsioni sulla litispendenza e sulla continenza)

5. Rischi (a volte eccessivi) di soccombenza nelle spese 6. Impatto dei suddetti rischi sulle liti bagatellari

(potenziale violazione art. 24 Cost.)

(4)

Potenziale eccesso di delega del D.Lgs 28/2010

L’obbligatorietà della tentativo di conciliazione non è prevista nell’art. 60 della l. 69/2009.

In realtà, la direttiva n. 52/2008, all’art. 5 comma 2, attribuirrebbe tale facoltà ai singoli stati.

Tale facoltà non è però stata esercitata dal legislatore nella legge madre di delega quindi il problema dell’eccesso si pone rispetto al nostro ordinamento.

Potenziale eccesso di delega del D.Lgs 28/2010

L’obbligatorietà della tentativo di conciliazione non è prevista nell’art. 60 della l. 69/2009.

In realtà, la direttiva n. 52/2008, all’art. 5 comma 2, attribuirrebbe tale facoltà ai singoli stati.

Tale facoltà non è però stata esercitata dal legislatore nella legge madre di delega quindi il problema dell’eccesso si pone rispetto al nostro ordinamento.

(5)

Art.1

Obiettivo e ambito di applicazione

1. La presente direttiva ha l'obiettivo di facilitare

l'accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un'equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario

La conciliazione obbligatoria e la Rc auto La conciliazione obbligatoria e la Rc auto

Le travagliate prove di assetto della Rc auto, tra istanze di velocizzazione dei procedimenti e tutela del danneggiato (indennizzo diretto - obbligatorio o facoltativo - e rito del lavoro ex legge 102/2006) e lotta al caro premi.

Possibili controindicazioni della nuova procedura conciliativa:

1. Rischio di moltiplicazione globale dei costi (esperti e periti e coinvolgimento delle reti liquidative sul

territorio ) per entrambe le parti (con impatto finale sui premi)

2. Allungamento dei tempi per l’accesso alla giustizia e violazione dell’art. 111 cost.

3. Impatto disincentivante dei suddetti rischi sulle liti

bagatellari (potenziale violazione art. 24 Cost.)

(6)

Studio Legale Taurini e Studio Legale Taurini eHazanHazan

Differenza tra prima bozza del decreto sulla

mediazione conciliativa (28 Ottobre 2009) e odierna formulazione

Differenza tra prima bozza del decreto sulla

mediazione conciliativa (28 Ottobre 2009) e odierna formulazione

Nella versione attuale:

•Non è più prevista la nullità del contratto con l’avvocato se al primo colloquio questo non comunica all’assistito la possibilità di valersi della mediazione (oggi annullabilità)

•E’ stata inserito tra le materie in cui la conciliazione è

obbligatoria la responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli e dei natanti

•All’art. 5 è stata eliminata l’espressa estensione della disciplina della mediazione obbligatoria ai procedimenti arbitrali

•E’ stata prevista una sanzione per la mancata partecipazione senza giustificato motivo alla mediazione (116, c. 2, cpc)

•Non è più prevista l’obbligo per il mediatore di formulare la proposta anche in caso di mancato raggiungimento dell’accordo

(7)

Mediazione e procedura

stragiudiziale di liquidazione

Il combinato disposto degli artt.

145-148 e 145-149 CDA Mediazione e procedura

stragiudiziale di liquidazione

Il combinato disposto degli artt.

145-148 e 145-149 CDA

(8)

Studio Legale Taurini e Studio Legale Taurini e HazanHazan TITOLO X - ASSICURAZIONE OBBLIGATORIA PER I VEICOLI A MOTORE E I NATANTI

CAPO IV - PROCEDURE LIQUIDATIVE Art. 145.

(Proponibilità dell'azione di risarcimento) 1. Nel caso si applichi la procedura di cui all’articolo 148,

l'azione per il risarcimento dei danni causati dalla circolazione dei veicoli e dei natanti, per i quali vi è obbligo di assicurazione, può essere proposta solo dopo che siano decorsi sessanta giorni, ovvero novanta in caso di danno alla persona, decorrenti da quello in cui il danneggiato abbia chiesto all’impresa di

assicurazione il risarcimento del danno, a mezzo lettera

raccomandata con avviso di ricevimento, anche se inviata per conoscenza, avendo osservato le modalità ed i contenuti previsti all’articolo 148.

2. Nel caso in cui si applichi la procedura di cui all’articolo 149 l'azione per il risarcimento dei danni causati dalla circolazione dei veicoli e dei natanti, per i quali vi è obbligo di assicurazione, può essere proposta solo dopo che siano decorsi sessanta giorni, ovvero novanta in caso di danno alla persona, decorrenti da quello in cui il danneggiato abbia chiesto alla propria impresa di assicurazione il risarcimento del danno, a mezzo lettera

raccomandata con avviso di ricevimento, inviata per

conoscenza all’impresa di assicurazione dell’altro veicolo coinvolto, avendo osservato le modalità ed i contenuti previsti dagli articoli 149 e 150.

(9)

La tesi dell’inapplicabilità della disciplina della mediazione conciliativa

(eccezion fatta per le ipotesi di danni da insidia o trabocchetto o ex art. 2051)

LEX POSTERIOR GENERALIS NON DEROGAT PRIORI SPECIALI

NON

ACCOGLIBILITA’

La denunziata

antinomia non pare porsi.

Così come la tesi della specialità non convince con

riferimento all’inapplicabilità ai GDP ex art. 322

cpc

(10)

LE DUE discipline coesistono e vanno

coordinate

Il problema è di ordine

sistematico.

Quando dar corso alla procedura

conciliativa:

prima, dopo

durante la

procedura

liquidativa?

(11)

Definizioni

Art. 1

1. Ai fini del presente decreto legislativo, si intende per:

a) mediazione: l'attivita', comunque denominata, svolta da un terzo

imparziale e finalizzata ad assistere due o piu' soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;

b) mediatore: la persona o le persone fisiche che, individualmente o

collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo;

c) conciliazione: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione;

[…]

(12)

'HILQL]LRQHGL&217529(56,$

Assente

Elaborata in dottrina e giurisprudenza, con riferimento al conce Elaborata in dottrina e giurisprudenza, con riferimento al conce tto tto

di lite, nell

di lite, nell ’ ’ ambito della ambito della TRANSAZIONE TRANSAZIONE

LA CONCILIAZIONE non conduce sempre LA CONCILIAZIONE non conduce sempre

E necessariamente alla

E necessariamente alla TRANSAZIONE TRANSAZIONE

(13)

Codice Civile Libro Quarto Delle obbligazioni

Titolo III

Dei singoli contratti

Capo XXV Della transazione

Art. 1965.

Nozione.

La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro.

Con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti.

(14)

GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELL’ACCORDO

TRANSATTIVO

LA LITE

Già sorta oppure….

che può sorgere

LE RECIPROCHE CONCESSIONI

ovvero….

una vicendevole rinuncia di diritti

incerti

(15)

Circa la lite “che può sorgere”…..

Alcuni sostengono che è sufficiente vi sia un mero divario di opinioni, dunque non necessariamente un effettivo ed esplicito contrasto di pretese

Si parla di res dubia, ovvero di uno stato di incertezza soggettiva delle parti riguardo al rapporto giuridico oggetto dell’accordo transattivo…

(16)

Circa la lite “che può sorgere”…..

Altri invece sostengono che è necessario si

configuri un conflitto giuridico, ovvero una

contrapposizione tra pretese qualificabile in

termini netti

(17)

Circa la lite “già incominciata”…..

La dottrina fa riferimento, generalmente

all’avvenuto inizio di un processo, ma non

manca chi considera rilevante il dissenso

potenziale e le liti future derivanti da danni non

ancora manifestatisi ma ragionevolmente

prevedibili….

(18)

In ogni caso, NON

costituisce lite in senso stretto…

Il conflitto meramente economico derivante da una mera pretesa insoddisfatta (esempio:

inadempimento obbligazione contrattuale)

OCCORRE CHE VI SIANO

PRETESE IN CONTESTAZIONE

(19)

DEVESI RITENERE CHE

Nelle more della procedura liquidativa, e sino alla formalizzazione dell’offerta, non vi sia tra le parti alcuna controversia. Soltanto a seguito della formalizzazione dell’offerta, o del rifiuto, o ancora della scadenza del termine per formulare l’offerta, potranno evidenziarsi eventuali

PRETESE IN CONTESTAZIONE

e con esse la controversia

(20)

Qualche notazione in tema di rc auto e conciliazione

Qualche notazione in tema di

rc auto e conciliazione

(21)

Stato di bisogno del danneggiato Art. 147. C.A.P.

1. Nel corso del giudizio di primo grado, gli aventi diritto al risarcimento che, a causa del sinistro, vengano a trovarsi in stato di bisogno, possono chiedere che sia loro assegnata una somma da imputarsi nella liquidazione definitiva del danno.

2. Il giudice civile o penale, sentite le parti, qualora da un sommario accertamento risultino gravi elementi di responsabilità a carico del conducente, con ordinanza immediatamente esecutiva provvede all'assegnazione della somma ai sensi del comma 1, nei limiti dei quattro quinti della presumibile entità del risarcimento che sarà liquidato con la sentenza. Se la causa civile è sospesa ai sensi dell'articolo 75, comma 3, del codice di procedura penale, l'istanza è proposta al presidente del tribunale dinanzi al quale è pendente la causa.

3. L'istanza può essere riproposta nel corso del giudizio.

4. L'ordinanza è irrevocabile fino alla decisione del merito.

Qualora gli aventi diritto non si trovino nello stato di bisogno di cui al primo comma, il giudice civile o penale, su richiesta del danneggiato, sentite le parti, qualora da un sommario accertamento risultino elementi di responsabilità a carico del

conducente , con ordinanza immediatamente esecutiva provvede all’assegnazione, a carico di una o più delle parti civilmente responsabili, di una provvisionale pari ad una percentuale variabile tra il 30 ed il 50 per cento della presumibile entità del risarcimento che sarà liquidato con sentenza.

(22)

Art. 147

(rapporto con D.Lgs. 28/2010)

Un buco nel sistema

E comunque necessità di coordinare le norme

Art. 147

(rapporto con D.Lgs. 28/2010)

Un buco nel sistema

E comunque necessità di coordinare

le norme

(23)

Art. 5 co. 3

3. Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, ne' la trascrizione della domanda

giudiziale.

Potrà dunque promuoversi il giudizio senza aver

esperito la conciliazione al solo fine di ottenere la

provvisionale

(il Giudicante dovrà provvedere sull’istanza e rinviare alla

(24)

CAPO III - RISARCIMENTO DEL DANNO Art. 140.

(Pluralità di danneggiati e supero del massimale) 1. - 3 Omissis

4. Nei giudizi promossi fra l’impresa di

assicurazione e le persone danneggiate sussiste litisconsorzio necessario,

applicandosi l’articolo 102 del codice di procedura civile.

L’impresa di assicurazione può

effettuare il deposito di una somma, nei limiti del massimale, con effetto

liberatorio nei confronti di tutte le

persone aventi diritto al risarcimento, se il deposito è irrevocabile e vincolato a favore di tutti i danneggiati.

La conciliazione potrebbe forse avvenire anche senza il rispetto delle regole

litisconsortili ma ai soli fini di una sorta di accertamento conservativo del danno.

(25)

Assicurazione RC

e patto di gestione della lite Assicurazione RC

e patto di gestione della lite

(26)

Dall'art. 1917 c.c. si ricava che "il pagamento"

dell'indennità assicurativa al terzo può avvenire nei seguenti tre modi:- il primo è quello con il quale

l'assicurato prende l'iniziativa del pagamento: in

questo caso la prestazione assicurativa consiste nel rimborso all'assicurato della somma pagata;- il

secondo modo è quello con il quale è

l'assicuratore ad assumere l'iniziativa del pagamento, previa comunicazione

all'assicurato;- il terzo modo comporta egualmente il pagamento diretto da parte dell'assicuratore al

danneggiato, ma richiede che vi sia stata richiesta in

tal senso dell'assicurato.

(27)

Patto di gestione della lite

Connaturato -almeno in parte -assicurazione della RC

Il patto di gestione della lite nell’assicurazione di RC è quell’accordo che secondo una formula stereotipa, attribuisce all’attore la facoltà di assumere, fino a quando ne ha interesse, la gestione delle vertenze, tanto in sede stragiudiziale che giudiziale, tanto in sede civile che penale, sempre a nome dell’assicurato, designando ove occorrono legali e periti e avvalendosi di tutti i diritti e le azioni spettanti all’assicurato stesso.

Patto di gestione della lite

Connaturato -almeno in parte -assicurazione della RC

Il patto di gestione della lite nell’assicurazione di RC è

quell’accordo che secondo una formula stereotipa,

attribuisce all’attore la facoltà di assumere, fino a

quando ne ha interesse, la gestione delle vertenze,

tanto in sede stragiudiziale che giudiziale, tanto in

sede civile che penale, sempre a nome dell’assicurato,

designando ove occorrono legali e periti e

avvalendosi di tutti i diritti e le azioni spettanti

all’assicurato stesso.

(28)

Patto di gestione della lite

Connaturato all’assicurazione della RC Applicabile naturalmente in sede conciliativa Opportunità di prevedere un mandato a conciliare.

Riformulazione dei modelli contrattuali.

Problematica afferente il “trasferimento” del patto di gestione a beneficio della gestionaria (per avvalersi della cooperazione del danneggiante/responsabile civile)

Patto di gestione della lite

Connaturato all’assicurazione della RC Applicabile naturalmente in sede conciliativa Opportunità di prevedere un mandato a conciliare.

Riformulazione dei modelli contrattuali.

Problematica afferente il “trasferimento” del patto di

gestione a beneficio della gestionaria (per avvalersi della

cooperazione del danneggiante/responsabile civile)

(29)

Più in generale: i contratti assicurativi e la nuova

disciplina

Più in generale: i contratti assicurativi e la nuova

disciplina

(30)

L’art. 5 comma 1 D.Lgs. 28/2010 distingue tra procedimento di mediazione facoltativo e

obbligatorio

L L ’ ’ art. 5 comma art. 5 comma 1 1 D. D. Lgs Lgs . 28/2010 distingue tra . 28/2010 distingue tra procedimento di

procedimento di mediazione facoltativo mediazione facoltativo e e obbligatorio

obbligatorio

Facoltativo Facoltativo

tutte le restanti controversie

tutte le restanti controversie civili ecivili e commerciali

commerciali

Obbligatorio Obbligatorio

Controversie in materia di:

Condominio Diritti reali Divisioni

Successioni ereditarie Patti di famiglia

Locazione Comodato

Affitto di aziende

Risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli e natanti

Responsabilità medica

Responsabilità da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità Contratti assicurativi, bancari e finanziari

(31)

Le controversie in materia assicurativa che richiedono obbligatoriamente l’espletamento del tentativo di conciliazione a pena di improcedibilità della domanda giudiziale sono quelle:

A. Di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (RCA)

B. In materia di contratti assicurativi:

1. Rapporti tra Assicurato ed Impresa di assicurazione (diritto all’indennizzo, rivalse, diritto al pagamento del premio, altre questioni inerenti

l’esistenza e l’adempimento degli obblighi di copertura da parte

dell’impresa o degli obblighi di cooperazione dell’assicurato - temi tali ultimi che di solito non emergono autonomamente ma solo in occasione del sinistro).

2. Rapporti tra imprese di assicurazione (riassicurazione) NON RITENGO SI APPLICHI

3. Rapporti di coassicurazione: nei quali si intrecciano rapporti tra Assicurato e la/le compagnie di Assicurazione (SI APPLICA) nonché rapporti tra Compagnia di Assicurazione delegata alla gestione del contratto e compagnia coassicuratrice nei confronti della quale è

riconosciuta azione di regresso in forza della clausola di delega (NON RITENGO SI APPLICHI).

(32)

IL’ART. 5 comma 1 del D. Lgs. 28/2010 NON SEMBRA INVECE APPLICARSI

1. AL DIRITTO DI SURROGAZIONE DI CUI All’art. 1916 c.c. (eccezion fatta per le ipotesi in cui l’assicuratore si surroghi in un diritto rientrante nella previsione dell’art. 5.1 - polizza sanitaria e surroga nel diritto risarcitorio in caso di malpractice medica).

2. potrebbero essere escluse le azioni di “rivalsa” per dolo

dell’assicurato (in RC Auto), dal momento che tali azioni hanno fonte legale e non contrattuale (si giustifica anche il differente regime

prescrizionale)

3. Alle controverse in ambito CARD (esclusa da tale previsione in quanto - sebbene i rapporti da essa derivante interessino Imprese di Assicurazioni -, essa non costituisce ovviamente un contratto di assicurazione in senso tecnico).

(33)

CAPO IV - PROCEDURE LIQUIDATIVE Art. 144.

(Azione diretta del danneggiato)

1. Il danneggiato per sinistro causato dalla circolazione di un veicolo o di un natante, per i quali vi è obbligo di assicurazione, ha azione diretta per il risarcimento del danno nei confronti dell’impresa di assicurazione del responsabile civile, entro i limiti delle somme per le quali è stata stipulata l'assicurazione.

2. Per l'intero massimale di polizza l’impresa di assicurazione non può opporre al danneggiato eccezioni derivanti dal

contratto, né clausole che prevedano l'eventuale contributo dell'assicurato al risarcimento del danno. L'impresa di

assicurazione ha tuttavia diritto di rivalsa verso l'assicurato nella misura in cui avrebbe avuto contrattualmente diritto di rifiutare o ridurre la propria prestazione.

3. Nel giudizio promosso contro l'impresa di assicurazione è chiamato anche il responsabile del danno.

4. L'azione diretta che spetta al danneggiato nei confronti dell'impresa di assicurazione è soggetta al termine di

prescrizione cui sarebbe soggetta l'azione verso il responsabile.

(34)

LA CLAUSOLA CONCILIATIVA

Qualche riflessione

(35)

Art. 5 co. 5

5. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, se il contratto, lo statuto ovvero l'atto costitutivo dell'ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l'arbitro, su

eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la

scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo il giudice o l'arbitro fissa la successiva udienza quando la mediazione o il

tentativo di conciliazione sono iniziati, ma non conclusi. La

domanda e' presentata davanti all'organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui

all'articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare,

successivamente al contratto o allo statuto o all'atto costitutivo,

l'individuazione di un diverso organismo iscritto.

(36)

Clausola di mediazione o conciliazione Clausola di mediazione o conciliazione

Le parti possono inserire all’interno di un contratto una clausola di mediazione.

Tale clausola ha l’effetto di rendere obbligatorio

convenzionalmente l’esperimento di un tentativo di mediazione facoltativo per legge

Ovvero

Di individuare convenzionalmente l’organismo da adire, nei

casi già obbligatori per legge.

(37)

LA CLAUSOLA CONCILIATIVA

ALCUNE QUESTIONI APERTE:

È vincolante?

E’ Vessatoria?

(38)

Sulla pretesa vessatorietà della Clausola di mediazione o conciliazione

Non può sostenersi l’esistenza di un ORGANISMO DEL CONSUMATORE TERRITORIALMENTE COMPETENTE,

come invece si afferma per il foro del consumatore,

attraverso una interpretazione estensiva - ma ormai

tralatizia - dell’art. 33 lettera U del Codice del Consumo

(39)

Inapplicabilità dell’art. 33, comma 2, lett. u, Cod. Cons. alle clausole di

mediazione

“Clausole vessatorie nel contratto tra professionista e consumatore

Art. 33.

2. Si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o per effetto,

di:

(…)

u) stabilire come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di

residenza o domicilio elettivo del consumatore”

(40)

Il D.Lgs. 28/2010 non prevede alcunché in tema di competenza territoriale

Solo criterio cronologico:

Art. 4, primo comma, D.Lgs. 28/2010

“ In caso di piu' domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo presso il quale e' stata presentata

la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione

della comunicazione”.

(41)

Qundi l’eventuale vessatorità NON E’ PRESUNTA ex art. 33 lett. u ma VA VERIFICATA CASO PER CASO, in forza del

principio generale di cui all’art. 33 comma 1 codice dle consumo

Articolo 33

Clausole vessatorie nel contratto tra professionista e consumatore

1. Nel contratto concluso tra il consumatore ed il

professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del

consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

Non Vessatorietà della clausola che stabilisca l’obbligo di rivolgersi ad una rete di organismi dislocati sul territorio nazionale ovvero che preveda una data

conciliazione telematica (né depone in senso contrario l’art. 7 comma 4 del regolamento attuativo)

(42)

Composizione extragiudiziale delle controversie

Art. 141 codice del consumo 1. Nei rapporti tra consumatore e professionista, le parti possono avviare

procedure di composizione extragiudiziale per la risoluzione delle controversie in materia di

consumo, anche in via telematica.

(43)

(segue) Composizione extragiudiziale delle controversie Art. 141.

2. Il Ministro dello sviluppo economico, d'intesa con il Ministro della giustizia, con decreto di natura non regolamentare, detta le

disposizioni per la formazione dell'elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di

consumo che si conformano ai principi della raccomandazione 98/257/CE della Commissione, del 30 marzo 1998, riguardante i

principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, e della raccomandazione 2001/310/CE della Commissione, del 4 aprile 2001, concernente i principi applicabili agli organi extragiudiziali che

partecipano alla risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo. Il Ministero dello sviluppo economico, d'intesa con il Ministero della giustizia, comunica alla Commissione europea gli organismi di cui al predetto elenco ed assicura, altresi', gli ulteriori

adempimenti connessi all'attuazione della risoluzione del Consiglio dell'Unione europea del 25 maggio 2000, 2000/C 155/01, relativa ad

una rete comunitaria di organi nazionali per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo

(44)

(segue) Composizione extragiudiziale delle controversie

Art. 141.

4. Non sono vessatorie le clausole inserite nei contratti dei consumatori aventi ad

oggetto il ricorso ad organi che si conformano alle disposizioni di cui al

presente articolo.

(45)

(segue) Composizione extragiudiziale delle controversie

Art. 141.

3. In ogni caso, si considerano organi di composizione extragiudiziale delle controversie ai sensi del comma 2 quelli costituiti ai sensi dell'articolo 2, comma 4 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, dalle

camere di commercio, industria,

artigianato e agricoltura

(46)

LA CLAUSOLA CONCILIATIVA

ALCUNE QUESTIONI APERTE:

È vincolante?

E’ Vessatoria?

TESI DELLA VINCOLATIVITA’ COSTRUITA

ATTORNO AL DISPOSTO NORMATIVO (art. 5.5)

(47)

Art. 5 co. 5

5. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, se il contratto, lo statuto ovvero l'atto costitutivo dell'ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l'arbitro, su

eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la

scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo il giudice o l'arbitro fissa la successiva udienza quando la mediazione o il

tentativo di conciliazione sono iniziati, ma non conclusi. La

domanda e' presentata davanti all'organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui

all'articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare,

successivamente al contratto o allo statuto o all'atto costitutivo,

l'individuazione di un diverso organismo iscritto.

(48)

TESI DELLA NON VINCOLATIVITA’

SI SOSTIENE CHE

Se una parte viola la clausola, rivolgendosi ad un organismo di conciliazione diverso o sito in un luogo diverso rispetto a quella indicata nella clausola, le uniche conseguenze

che potrebbero derivare sarebbero di tipo contrattuale (ferma la possibilità di sentir dichiarare dal giudice la

vessatorietà della clausola, ove ne ricorrano le condizioni), per inadempimento di un’obbligazione contenuta all’interno dell’accordo.

Cionondimeno, l’espletamento del tentativo di conciliazione,

risulterebbe idoneo a rendere procedibile la domanda

proposta all’autorità giudiziaria.

(49)

Possibilità che nel contratto venga prevista una penale per l’inadempimento di tale obbligo.

Duplice teoria della penale:

1. Scatta al verificarsi del mero inadempimento

2. Scatta esclusivamente in presenza di uno specifico danno derivante dall’inadempimento

Articolo 1382 c.c.

Effetti della clausola penale.

[I]. La clausola, con cui si conviene che, in caso d'inadempimento o di ritardo

nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la

risarcibilità del danno ulteriore.

[II]. La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno.

Articolo 1384 c.c

Riduzione della penale.

[I]. La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l'obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l'ammontare della penale è manifestamente eccessivo,

avuto sempre riguardo all'interesse che il creditore aveva all'adempimento

(50)

IN OGNI CASO: la violazione della clausola potrebbe giustificare il rifiuto dell’altra parte a

presenziare (meglio: aderire) alla procedura.

Di qui il tema relativo alle

conseguenze derivanti dalla mancata comparizione

IN OGNI CASO: la violazione della clausola potrebbe giustificare il rifiuto dell’altra parte a

presenziare (meglio: aderire) alla procedura.

Di qui il tema relativo alle

conseguenze derivanti dalla mancata

comparizione

(51)

Le conseguenze derivanti dalla mancata comparizione “senza giustificato motivo”

Nel caso in cui la parte convenuta non compaia al primo incontro di mediazione, le uniche conseguenze che il Decreto fa derivare in capo a tale parte ai sensi dell’art. 8 co. 5, sono gli sfavorevoli argomenti di prova ex art. 116 co. 2 c.p.c., che il giudice può trarre in caso di

giudizio da tale comportamento.

La giurisprudenza ha affermato con costanza che “il comportamento processuale della parte può costituire unica e sufficiente fonte di prova e di convincimento del giudice, e non soltanto elemento di valutazione delle prove già acquisite al processo.”

Ciò detto, bisogna precisare che in presenza di prove a discarico della parte non comparsa nel tentativo di conciliazione, non

potranno facilmente venire superate dai generici argomenti che il giudice potrà trarre da tale mancata comparizione. [segue]

(52)

[segue] Teoriche Aberrazioni probatorie [segue] Teoriche Aberrazioni probatorie

Ma nel caso in cui, la parte non comparsa nel tentativo di mediazione, non abbia dedotto mezzi di prova a suo discarico e

sia incorsa nelle decadenze per dedurli in seguito, la sua mera mancata comparizione al tentativo - in via teorica - potrebbe

condurre alla sua condanna sulla sola base degli argomenti di prova di cui all’art. 8 co. 5 del Decreto.

Art. 115 c.p.c.

Disponibilità delle prove

[I]. Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita.

[II] Il giudice può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza.

(53)

[segue] IN CONCRETO quasi irrilevanza della mancata comparizione

Una breve digressione: la formulazione della proposta al

“contumace”

Ai sensi dell’art. 7 comma 2 del regolameto attuativo il

regolamento dell’organismo può prevedere che la proposta sia formulata anche in caso di mancata partecipazione di una o più

parti al procedimento di mediazione

(54)

raccomandazione 2001/310/CE della Commissione, del 4 aprile 2001

I principi del contradditorio (possibilità per tutte le

parti interessate, di far conoscere il proprio punto di

vista e di prendere conoscenza di quello della parte

avversa), di libertà (scelta del consumatore di

aderire alla procedura extragiudiziale) e di

rappresentanza devono a loro volta essere

rispettati.

(55)

Conciliazione Art. 11

1. Se e' raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo

verbale al quale e' allegato il testo dell'accordo medesimo. Quando l'accordo non e' raggiunto, il mediatore puo' formulare una proposta di

conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del

procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all'articolo 13.

2. La proposta di conciliazione e' comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni, l'accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata. Salvo diverso accordo delle parti, la proposta non puo' contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento.

(56)

Art. 11 (segue)

3. Se e' raggiunto l'accordo amichevole di cui al comma 1 ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della

sottoscrizione delle parti o la loro impossibilita' di sottoscrivere. Se con l'accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall'articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a cio'

autorizzato. L'accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, puo' prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli

obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento.

4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con

l'indicazione della proposta; il verbale e' sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilita' di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore da' atto della mancata

partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.

5. Il processo verbale e' depositato presso la segreteria dell'organismo e di esso e' rilasciata copia alle parti che lo richiedono^.

(57)

Spese processuali Art. 13

1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al

contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonche' al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente al

contributo unificato dovuto. Resta ferma l'applicabilita' degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresi' alle spese per l'indennita' corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo 8, comma 4.

2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, puo' nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l'indennita' corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui

all'articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente.

3. Salvo diverso accordo le disposizioni precedenti non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri.

Finalità della mediazione conciliativa:

La nuova Mediazione ai fini della Conciliazione della lite

Riflessi assicurativi

La nuova Mediazione ai fini della Conciliazione della lite

Riflessi assicurativi

Finalità della mediazione conciliativa:

1. Definizione contenzioso

2. Diffusione di una cultura della mediazione

Strumenti per il raggiungimento di tali finalità:

1. libertà delle forme 2. Celerità

3. Assistenza paraconsulenziale

Tali obiettivi sono conseguibili?

Tali obiettivi sono conseguibili?

1. Complessità della normativa

2. Difficoltà di comprensione tecnica e conseguente necessità di assistenza legale

3. Rischio di moltiplicazione dei costi (esperti e periti) 4. Rischi di utilizzo strumentale della procedura (derivante

dall’assenza di puntuali previsioni sulla litispendenza e sulla continenza)

5. Rischi (a volte eccessivi) di soccombenza nelle spese 6. Impatto dei suddetti rischi sulle liti bagatellari

(potenziale violazione art. 24 Cost.)

Potenziale eccesso di delega del D.Lgs 28/2010

Potenziale eccesso di delega del D.Lgs 28/2010

La conciliazione obbligatoria e la Rc auto La conciliazione obbligatoria e la Rc auto

Le travagliate prove di assetto della Rc auto, tra istanze di velocizzazione dei procedimenti e tutela del danneggiato (indennizzo diretto - obbligatorio o facoltativo - e rito del lavoro ex legge 102/2006) e lotta al caro premi.

Possibili controindicazioni della nuova procedura conciliativa:

1. Rischio di moltiplicazione globale dei costi (esperti e periti e coinvolgimento delle reti liquidative sul

territorio ) per entrambe le parti (con impatto finale sui premi)

2. Allungamento dei tempi per l’accesso alla giustizia e violazione dell’art. 111 cost.

3. Impatto disincentivante dei suddetti rischi sulle liti

bagatellari (potenziale violazione art. 24 Cost.)

Differenza tra prima bozza del decreto sulla

mediazione conciliativa (28 Ottobre 2009) e odierna formulazione

Differenza tra prima bozza del decreto sulla

mediazione conciliativa (28 Ottobre 2009) e odierna formulazione

Mediazione e procedura

stragiudiziale di liquidazione

Il combinato disposto degli artt.

145-148 e 145-149 CDA Mediazione e procedura

stragiudiziale di liquidazione

Il combinato disposto degli artt.

145-148 e 145-149 CDA

La tesi dell’inapplicabilità della disciplina della mediazione conciliativa

NON

ACCOGLIBILITA’

Così come la tesi della specialità non convince con

riferimento all’inapplicabilità ai GDP ex art. 322

cpc

LE DUE discipline coesistono e vanno

coordinate

Il problema è di ordine

sistematico.

Quando dar corso alla procedura

conciliativa:

prima, dopo

durante la

procedura

liquidativa?

[…]

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Assente

Elaborata in dottrina e giurisprudenza, con riferimento al conce Elaborata in dottrina e giurisprudenza, con riferimento al conce tto tto

di lite, nell

di lite, nell ’ ’ ambito della ambito della TRANSAZIONE TRANSAZIONE

LA CONCILIAZIONE non conduce sempre LA CONCILIAZIONE non conduce sempre

E necessariamente alla

E necessariamente alla TRANSAZIONE TRANSAZIONE

GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELL’ACCORDO

TRANSATTIVO

LA LITE

LE RECIPROCHE CONCESSIONI

Circa la lite “che può sorgere”…..

Alcuni sostengono che è sufficiente vi sia un mero divario di opinioni, dunque non necessariamente un effettivo ed esplicito contrasto di pretese

Circa la lite “che può sorgere”…..

Altri invece sostengono che è necessario si

configuri un conflitto giuridico, ovvero una

contrapposizione tra pretese qualificabile in

termini netti

Circa la lite “già incominciata”…..

La dottrina fa riferimento, generalmente

all’avvenuto inizio di un processo, ma non

manca chi considera rilevante il dissenso

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