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INDICE
Introduzione
CAPITOLO PRIMO
Il partenariato pubblico privato nella prospettiva europea
1. Premessa
2. La posizione della Commissione Ue nei confronti del p. p. p
2.1. La natura dei PPP: contratto pubblico o concessioni di lavoro o di
servizi
3. Il Libro Verde del 2004
CAPITOLO SECONDO
La realizzazione delle opere fredde nei paesi della Ue: prospettive generali e differenze strutturali
1. Premessa
2. La realizzazione delle opere fredde in Gran Bretagna: quadro
normativo di riferimento
2.1. Profili problematici del p. p. p in Gran Bretagna 3. Il p. p. p in Germania: quadro normativo di riferimento 3.1. Profili di forza e criticità in Germania
4. L'esperienza di Spagna e Francia
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CAPITOLO TERZO
Il p. p. p in Italia nella realizzazione delle opere fredde
1. Premessa
2. Project financing: definizione e quadro normativo 2.1. ll project financing in Italia
2.2 Le criticità del PF in Italia
3. Lo sviluppo del PF in Italia nella realizzazione delle strutture
sanitarie
3.1. Le modalità di remunerazione del partner privato
3.2. Il Modello di Convezione valido per la realizzazione delle strutture
sanitarie
4. I vantaggi dell’utilizzo del project financing nel settore sanitario
CAPITOLO QUARTO
Il PPP nelle attività assistenziali e nella realizzazione delle infrastrutture sanitarie dell’Europa orientale
1. Premessa
2. I modelli sanitari nella Ue 3. Il sistema sanitario in Croazia
3.1. La collaborazione tra pubblico-privato nella Repubblica di Croazia 4. Il sistema sanitario in Romania
4.1. La collaborazione tra pubblico - privato in Romania 5. Il sistema sanitario in Bulgaria
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CAPITOLO QUINTO
Le riforme sanitarie, in Italia, e il PPP nell’erogazione delle prestazioni sanitarie
1. Premessa
2. Il diritto alla tutela della salute
3. La riforma sanitaria del 1978, la regionalizzazione e
l'aziendalizzazione
4. La procedura di accreditamento istituzionale delle strutture sanitarie 5. Diritto alle prestazioni sanitarie: Italia a confronto con Spagna e
Gran Bretagna
6. Le sperimentazioni gestionali
6.1. L'esperienza della Lombardia: la normativa in tema di
sperimentazione gestionale e l’analisi di alcuni progetti sperimentali nel settore sanitario
CAPITOLO SESTO
I contratti pubblici per gli acquisti in sanità: Italia e paesi Ue
1. Premessa: le centrali di committenza
2. La normative italiana sulle centrali di committenza 2.1. La Consip s.p.a.
3. Il modello francese dell’aggregazione degli acquisti in sanità
3.1. L’établissements de santé: i raggruppamenti regionali e nazionali
degli acquisti in sanità
4. Gli accordi quadro
5. Le riforme in Gran Bretagna in materia di acquisti sanitari
5. 1. Le aggregazioni degli acquisti tramite le centrali di committenza,
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5. 2. La Care Quality Commission e il National Institute for Health and
Clinical Excellence
Conclusione
Bibliografia
Sitografia
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Introduzione
A partire dagli anni ’90 del ‘900, in tutti gli Stati europei si è assistito ad un processo di aggregazione della domanda per l’acquisto dei beni sanitari e alla necessità di riduzione dei relativi costi. La crisi economico-finanziaria degli ultimi anni ha determinato l’ingresso della componente privata nel campo delle infrastrutture sanitarie e nel campo dell’erogazione delle prestazioni sanitarie. Questo apporto del privato, che si è realizzato attraverso la forma del PPP, si è concretamente tradotto nella erogazione dei finanziamenti al partner pubblico e nell’assunzione dei rischi della realizzazione e gestione dell’opera. L’elaborato, pertanto, nell’intento di ricostruire i momenti ed i caratteri fondamentali di questa vicenda, può essere suddiviso in sei parti. La prima, corrispondente al primo capitolo, descrive il PPP per come disciplinato nella normativa europea, con l’illustrazione della posizione della Commissione europea e di alcuni principi sul tema contenuti nel Libro Verde del 2004.
La seconda parte, costituita dal secondo capitolo, tratta della realizzazione delle infrastrutture sanitarie, perlopiù opere fredde (ospedali), nei Paesi europei come Gran Bretagna, Spagna, Francia e Italia.
La terza, corrispondente al terzo capitolo, invece, si concentra sull’Italia. In particolare, viene descritta la tecnica di finanziamento utilizzata per la realizzazione del PPP in ambito sanitario, ovvero il project financing, della cui disciplina vengono messi in luce alcuni punti ancora oscuri e critici.
Nella quarta parte, ossia il quarto capitolo, viene operata una ricognizione della normativa vigente in alcuni Paesi dell’Europa orientale, ossia Croazia, Romania e Bulgaria, in riferimento ai loro modelli sanitari e allo sviluppo della normazione in tema di PPP nella realizzazione delle infrastrutture sanitarie.
Nel quinto capitolo, vengono ricostruite le più importanti riforme realizzate in Italia negli anni’ 90 (l’aziendalizzazione e la regionalizzazione) con i decreti legislativi nn. 502/92 e 517/93. Di seguito, viene operata la comparazione tra Italia e Gran Bretagna per quanto concerne l’utilizzo del PPP nell’erogazione delle prestazioni
- 6 - sanitarie. Da ultimo, viene descritta la procedura delle sperimentazioni gestionali e la sua applicazione nell’esperienza della Lombardia nonché la descrizione della procedura dell’accreditamento istituzionale tramite la quale il partner privato eroga le prestazioni sanitarie ai pazienti.
La sesta e ultima parte è dedicata ai contratti per gli acquisti in sanità. A tal proposito, viene operato un raffronto tra le diverse realtà normative di Italia, Francia e Gran Bretagna, evidenziandone così analogie e differenze.
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CAPITOLO PRIMO
Il partenariato pubblico privato nella prospettiva
europea
1. Premessa
Da quanto emerge dalla fonte EPEC (European PPP Expertise Centre) con il termine PPP si definiscono “forme contrattuali fondate sulla
cooperazione tra soggetti pubblici e privati in cui le rispettive competenze e risorse agiscono sinergicamente per realizzare opere pubbliche o di pubblica utilità e per la gestione dei relativi servizi”1. Del partenariato pubblico privato non è fornita una definizione a livello europeo; pur tuttavia, si possono ricavare gli elementi caratterizzanti di questo istituto, attraverso il riferimento ai principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (da ora in poi TFUE). Questo per il fatto che il PPP è una fattispecie in cui un soggetto pubblico affida la prestazione di un’attività economica a un terzo2. Si delinea, così, il
richiamo al capo secondo e terzo del TFUE in cui si affermano alcuni principi come la libertà di stabilimento e quelle di circolazione delle merci e di prestazione dei servizi, ex artt. 49 e 56 del TFUE.
D’altra parte una chiara definizione di PPP si può ricavare dalla Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni del 19/11/2009. Fin dalla parte introduttiva della comunicazione interpretativa si intravede un particolare favor verso il partenariato pubblico- privato; secondo il documento infatti, “i partenariati
pubblico- privato possono offrire modi efficaci per realizzare progetti infrastrutturali, fornire servizi pubblici e, in senso più ampio, portare innovazione nell’ambito degli sforzi per stimolare la ripresa”3. Una Comunicazione che è intervenuta, in un momento di ampia crisi economica e finanziaria della Ue e degli Stati membri, per il quale uno dei rimedi è parso l’investire in progetti infrastrutturali, per accelerare la crescita economica. Il PPP viene così descritto dalla Commissione: “i PPP rappresentano forme di cooperazione tra le autorità pubbliche
e il settore privato finalizzate a modernizzare la creazione di infrastrutture e la fornitura di servizi pubblici strategici. In alcuni casi i PPP comprendono finanziamento, progettazione, costruzione,
1 Eur-lex.europa.eu.
2V. G. CARTEI, Le varie forme di partenariato pubblico-privato. Il quadro generale, (a cura di), CERRINA FERRONI, in Il partenariato pubblico- privato, Torino, 2010, p. 2. 3 Eur-lex.europa.eu.
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ristrutturazione e gestione o manutenzione di un’infrastruttura, mentre altre volte riguardano la fornitura di un servizio generalmente garantito dalle istituzioni pubbliche”4; è da questa definizione che traiamo la possibilità dell’applicazione dei principi del TFUE riguardanti i “servizi”.
A livello sovranazionale, un particolare favor verso il PPP è dato dal Comitato delle regioni (da ora in poi Cdr), tramite il parere del 2005 “mobilitare gli investimenti pubblici e privati per la ripresa e i
cambiamenti strutturali a lungo termine: sviluppare i partenariati pubblico-privati”5. Questo parere, è fornito in risposta ad alcune
proposte della Commissione europea, sul tema del PPP. Il Comitato delle regioni ritiene che il PPP sia un ottimo strumento per realizzare interventi infrastrutturali e fornire servizi; purtuttavia sostiene che il PPP non si possa applicare a tutti i progetti a prescindere, ma che vadano valutati volta per volta, prendendo a riferimento i soggetti che verranno a essere coinvolti nell’attuazione del partenariato e all’allocazione dei rischi in capo alla parte privata. Il Comitato è convinto che, per far fronte allo stato di crisi economica, sia opportuno coinvolgere le piccole e medie imprese nei progetti di partenariati pubblico-privati.
Così come affermato del Cdr è, soprattutto, opportuno che intervengano a sostegno dei PPP, non solo i fondi strutturali di ciascun Stato membro della UE, ma è necessario l’intervento della Banca Europea degli investimenti. Questo organismo sovranazionale è stato d’esempio, nella seconda metà del ventesimo secolo, per la fondazione di ulteriori banche a carattere regionale, negli USA, in Africa e in Asia; tutte queste banche sono state istituite al fine di erogare prestiti, finanziamenti nei paesi sottosviluppati e apportare capitale privato in modo da favorire lo sviluppo e la crescita6.
4 Eur-lex.europa.eu. 5 www.siop-lazio.it.
6 V. A. MARTELLONI, Istituti di diritto cosmopolitico dell’economia e della finanza in M. GIUSTI- E. BANI (a cura di), Complementi di diritto dell’economia, Padova, 2008, p. 10 ss.
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2. La posizione della Commissione UE nei confronti del p.
p. p.
Analizzando più a fondo la Comunicazione della Commissione europea del 2009, si può notare come il focus della questione dei PPP venga posto sullo sviluppo di nuovi progetti, per affrontare al meglio alcune questioni chiave della politica della UE come lo sviluppo di progetti di ricerca, promozione delle fonti rinnovabili, il sistema dei trasporti.
A livello europeo i progetti di PPP hanno interessato maggiormente il settore ferroviario e stradale, ma anche il settore dell’edilizia, sanitario e carcerario. I progetti vengono solitamente classificati in: opere calde, fredde e tiepide. Il primo tipo di opere si possono definire come “progetti dotati di una intrinseca capacità di generare reddito
attraverso i ricavi di utenza”7. Il privato, in questo tipo di opere, riesce a integrare del tutto i costi d’ investimento durante l’arco della concessione (es. parcheggi, autostrade). Le opere tiepide, invece, sono “progetti che richiedono una componente integrativa di contribuzione
pubblica”8. In questo caso i ricavi ottenuti sono inferiori rispetto ai costi di investimento; tuttavia la realizzazione dell’opera viene a produrre un’esternalità positiva dal punto di vista sociale tale da giustificare l’intervento di un sussidio pubblico per ripianare il disavanzo. Si definiscono opere fredde o a diretta utilizzazione della Pubblica Amministrazione quei “progetti in cui il concessionario
privato fornisce direttamente servizi alla p. a. (carceri, ospedali, scuole)”9. Il privato che realizza e gestisce l’opera trae la sua remunerazione da pagamenti effettuati dalla p. a. sulla base della quantità e qualità delle prestazioni offerte10.
Ritornando al documento della Commissione si evince come l’utilizzo dei progetti di PPP abbia apportato numerosi fattori positivi che hanno consentito la realizzazione della linea ferroviaria Perpignan-Figueras e della linea ad alta velocità del Paesi Bassi. In questi progetti il fattore chiave è stato il rispetto dei tempi previsti per la realizzazione dei progetti. L’adozione dello strumento del PPP consente la ripartizione dei costi del finanziamento dell’infrastruttura tra parte pubblica e privata, la riduzione delle spese per la realizzazione delle opere
7 V. A. PETRETTO, Partenariato pubblico- privato e finanziamento degli investimenti
pubblici, in G. CERRINA FERRONI, Il partenariato pubblico-privato, Torino, 2010, p. 130.
8 V. A. PETRETTO, Partenariato pubblico- privato e finanziamento degli investimenti
pubblici, in G. CERRINA FERRONI, Il partenariato pubblico-privato, Torino, 2010, p. 130.
9 V. A. PETRETTO, Partenariato pubblico- privato e finanziamento degli investimenti
pubblici, in G. CERRINA FERRONI, Il partenariato pubblico-privato, Torino, 2010, p. 130.
- 10 - infrastrutturali beneficiando del know – how dei soggetti privati, una più ampia condivisione dei rischi tra settore pubblico e privato, favorisce la ricerca, lo sviluppo dell’economia in quei settori che necessitano di investimenti privati, rispetto delle regole della libera concorrenza del mercato. Nonostante i vantaggi dei PPP, sopra descritti, il periodo di crisi economica degli Stati membri ha reso difficile il reperimento degli investimenti da parte dei privati che coprono un arco di tempo molto lungo; per affrontare questo empasse infrastrutturale e di investimenti, la UE si è affidata ad alcune istituzioni che esercitano la loro sfera di influenza su un continente: gli istituti a carattere regionale11. Con il Trattato di Roma del 1957, è stata istituita la Banca Europea degli Investimenti (BEI); si tratta di un’istituzione finanziaria a cui appartengono di diritto tutti gli Stati membri della UE. Il capitale della BEI è detenuto pro quota da ciascun Stato membro. Uno degli scopi della BEI, che interessa al fine della trattazione, è quello di favorire lo sviluppo economico dei paesi facenti parte della UE, attraverso la concessione di finanziamenti senza scopo di lucro. I finanziamenti sono volti alla realizzazione di progetti che puntino sull’integrazione economica, sullo sviluppo di attività comuni agli Stati membri e a garantire gli investimenti attraverso il ricorso ai PPP.
Da quanto si ricava dalla Comunicazione della Commissione, dalla fine degli anni ‘80 del Novecento, la BEI ha effettuato investimenti verso i PPP per 30 miliardi di euro circa; un ruolo quindi preponderante della Banca, dovuto all’assenza di risorse provenienti dai fondi dei diversi Stati membri.
La BEI insieme alla Commissione e agli Stati membri, ha istituito il Centro europeo di consulenza per i PPP (EPEC), la cui funzione è di sostenere nei progetti di partenariato gli Stati membri.
La UE ha contribuito alla realizzazione di diversi progetti di PPP, al di fuori dei suoi confini, com’è avvenuto in Germania e Norvegia. I progetti hanno riguardato, in particolare, l’ambito delle energie rinnovabili.
Nonostante il quadro sopra delineato, ancora notevoli sono le problematiche sulla progettazione e sviluppo di un solido partenariato pubblico – privato. La Commissione europea ritiene che lo sviluppo dei PPP sia particolarmente limitato a causa di determinati fattori, come: “le scadenze ridotte offerte dalle banche sul loro debito e al fatto che i
capitali impegnati siano disponibili solo al termine della gara d’appalto “12. Questo fa riflettere sul fatto che, alcuni Stati come
11 V. A. CARTELLONI, Istituti di diritto cosmopolitico dell’economia e della finanza, in M. GIUSTI- E. BANI (a cura di), Complementi di diritto dell’economia, cit., p. 9 ss.
- 11 - Francia, Portogallo e Belgio, hanno intrapreso nuove strade per favorire i PPP, attraverso regimi di garanzia pubblica. Numerosi sono, in realtà, i problemi che ruotano attorno all’attuazione dei PPP, così come afferma la Commissione: “può essere necessario impegnare
risorse significative nelle fasi di preparazione e di presentazione dell’offerta e spesso i costi da sostenere sono rilevanti; sono necessarie competenze specifiche nell’ambito del settore pubblico, tra cui preparazione, conclusione e gestione dei contratti; non sono garantite condizioni di parità tra la gestione pubblica e privata delle infrastrutture e dei servizi pubblici nell’assegnazione dei finanziamenti comunitari ai progetti d’investimento; affinché un PPP dia un buon rendimento deve essere progettato in modo da dare ai privati la possibilità di ottenere ricavi proporzionati ai rischi”13.
2.1. La natura dei PPP: contratto pubblico o concessioni
di lavoro o di servizi
Per affrontare il tema della derivazione dei partenariati pubblico – privati, si può prendere come punto di riferimento la Comunicazione della Commissione europea del Novembre 2009, una sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 2294 del 30 / 04/ 2002 ed infine la Determinazione n. 2 del 11 / 03/ 2010 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.
I PPP, si possono articolare come contratto pubblico o concessione di lavoro o di servizi14.
La Commissione europea ritiene che debba essere fatta una distinzione tra i contratti pubblici, ai quali si applica la disciplina delle direttive degli appalti pubblici, e le concessioni di lavoro o di servizi, a cui non si applica la disciplina anzidetta; tuttavia trovano applicazione i principi della trasparenza e del trattamento equo (così come affermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea).
Dalla Comunicazione interpretativa della Commissione europea del Novembre del 2009 si possono ricavare alcuni principi applicabili alla concessione di servizi, tra i quali “il divieto di discriminazione basato
sulla nazionalità dei concorrenti, la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento, la libera prestazione dei servizi, la parità di trattamento, il principio di trasparenza e di proporzionalità”15.
13 Eur-lex.europa.eu 14 Eur–lex.europa.eu. 15 Eur-lex.europa.eu.
- 12 - E’ nella sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 2294 del 200216, al punto 17) che viene enunciata la differenza tra l’appalto di servizi e la concessione di servizi pubblici; per far ciò il Consiglio ha richiamato i criteri utilizzati dalla dottrina tradizionale. L’ appalto di servizi si caratterizza in virtù del rapporto bilaterale tra appaltatore e appaltante (prestazioni rese in favore dell’amministrazione), dell’attività economica svolta dall’appaltatore che esercita le prerogative di un soggetto economico e infine il costo dei servizi dell’attività svolta dal privato gravano sull’amministrazione.
La concessione dei servizi pubblici è fondata su un contratto unilaterale per cui il concessionario svolge un’attività surrogatoria, nella realizzazione dei compiti spettanti all’amministrazione concedente. La concessione offre al concessionario – privato un potere che esorbita dalle sue competenze e viene ad operare come un organo indiretto dell’amministrazione concedente. La concessione di servizi si compone, sempre, in un rapporto trilaterale tra l’amministrazione, il concessionario e i destinatari dei servizi.
E’ opportuno fare un richiamo all’art. 3, comma 12 del codice degli appalti pubblici, per delineare la distinzione tra concessione e appalto di servizi; nell’articolo si legge che, “la concessione di servizi è un
contratto che si differenzia dall’appalto pubblico di servizi, per il fatto che il corrispettivo della fornitura consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato ad un prezzo”17. Nell’appalto non grava sul committente l’alea della gestione dell’opera, ma ricade su quest’ultimo la mancata corrispondenza dei costi di realizzazione dell’opera con il corrispettivo dovuto nella fase finale di esecuzione e il costo dell’opera. Gli appalti pubblici di servizi hanno ad oggetto la prestazione di determinati servizi che sono elencati nell’allegato II A del Codice degli appalti pubblici.
Dalla Determinazione n. 2 del 2010 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (da ora in poi ANA), emerge la differenziazione dell’appalto rispetto alla concessione; viene fatto richiamo all’art. 3 del codice degli appalti pubblici e all’art. 143, comma 9 del codice che tratta della concessione: “le amministrazioni aggiudicatrici possono
affidare in concessione opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione dei servizi pubblici, a condizione che resti a carico del concessionario l’alea economico-finanziaria della gestione dell’opera”18. Dall’analisi
16 www.Dirittoeschemi. it
17 D. Lgs del 12/04/2006, n. 163, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 100 del 02/05/2006, art. 3 comma 11, reperibile su www.codiceappaltipubblici.it.
18 D. Lgs del 12/04/2006, n. 163, art. 143 comma 9, reperibile su www.codiceappaltipubblici.it.
- 13 - dell’articolo sopra citato è emerso che nell’alea della concessione rientrano la realizzazione delle cosiddette opere fredde (ospedali, carceri). Nelle opere fredde si denota il carattere tipico della concessione, in cui grava sull’amministrazione concedente l’obbligo di pagare in denaro o in immobili e l’obbligo di corrispondere il canone di disponibilità reso dal privato alla p.a. La controprestazione è dovuta dall’amministrazione solo se c è stato un rispetto degli obblighi ad opera del privato, la corretta esecuzione del contratto19.
Con l’art. 3, comma 15 ter, introdotto nel codice degli appalti pubblici a seguito del decreto correttivo, si è potuti ricondurre la concessione di lavori e di servizi all’interno dei contratti di PPP; in questo modo il finanziamento totale o parziale dell’opera è stato ricondotto in capo al privato20. Nella parte finale dell’articolo, è stata introdotta una modifica, con la legge n. 31 del 2008, nella quale si afferma che: “alle
operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat”21. Quest’ultima decisione trova applicazione
nel caso in cui lo Stato sia il principale acquirente di beni e servizi. Con la pubblicazione, dell’Eurostat Treatment of public-private partnership del Febbraio del 2004, l’EPEC (The European PPP Expertise Centre) ha facilitato lo sviluppo di alcune esperienze nel campo dei PPP e ha regolamentato alcuni ambiti dei servizi pubblici come la sanità e l’istruzione, in cui le prestazioni sono erogate dai soggetti privati ed è l’amministrazione che si occupa dei pagamenti dei servizi resi, distribuiti negli anni. Nella decisione di Eurostat emerge che sono tre le forme di rischio nel PPP per determinare se l’opera ricade sui bilanci pubblici o rimane nella sfera del privato. I tre rischi sono: “rischio di
costruzione, rischio di disponibilità e rischio di domanda”22. In pratica
se il privato, nella realizzazione del PPP, sarà in grado di sostenere il primo rischio e almeno uno degli altri due non graverà sui bilanci pubblici e il PPP verrà qualificato come un investimento del partner privato. Nel caso in cui, la p.a. è il principale acquirente dei beni e servizi forniti e il partner privato non riesca a sostenere uno o tutti dei rischi anzidetti, il PPP sarà qualificato come un investimento dell’amministrazione23. La determinazione n. 2 dell’ANA, dopo aver
fatto richiamo al l’Eurostat Treatment of Public- Private Partnerships, sottolinea come ciò che distingue, sostanzialmente, l’appalto dalla concessione è dato dall’allocazione dei rischi sul partner privato.
19 www.anticorruzione.it. 20 www.anticorruzione.it.
21 Legge del 28/02/2008, n. 31, pubblicata in Gazzetta ufficiale il 31/12/2007, art 3 comma 15, reperibile su www.altalex.com.
22 www.eib.org. 23 www.utfp.it.
- 14 - Un’ulteriore delimitazione dei confini tra appalto di servizi e concessione è fornita dalla sentenza della Corte di Giustizia della CE, del Settembre 2009, nella causa Wasser n. C-206/08, in cui si afferma, al punto 77: “in ogni caso, anche se il rischio corso
dall’amministrazione aggiudicatrice è molto ridotto, per poter ritenere sussistente una concessione di servizi è necessario che l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca il rischio di gestione che essa corre a carico completo o, almeno, significativo, al concessionario”24. Se, quindi, non avviene il trasferimento del rischio verso il concessionario-privato, la disciplina contrattualistica da osservare, sarà dell’appalto di servizi.
Elencate le caratteristiche dell’appalto di servizi pubblici e della concessione, si può notare che il PPP, in realtà, rappresenta una forma alternativa rispetto all’ appalto pubblico tradizionale25.
Il contratto di PPP è, di solito, di lunga durata e gravano sul privato i rischi inerenti la progettazione, costruzione, gestione e finanziamento dell’opera. Si possono richiamare diversi aspetti positivi, dell’uso del PPP, nella realizzazione delle opere, come dare garanzia di servizi, qualitativamente alti, alla collettività; contenimento dei costi di gestione da parte dell’amministrazione; coinvolgimento del privato nelle varie fasi di realizzazione delle opere; trasferimento dei rischi sul privato; valorizzazione del territorio grazie alle risorse dei privati.
3. Il Libro Verde del 2004
L’interesse della Commissione europea verso i fenomeni di collaborazione tra pubblico e privato emerse all’indomani dell’approvazione delle direttive appalti degli anni ’90.
Il Libro Verde del 2004 rappresenta il culmine dell’attenzione manifestata dalla Commissione europea all’istituto del PPP, già dal titolo emerge ciò “partenariati pubblico-privati e al diritto comunitario
degli appalti pubblici e delle concessioni”26.
La parte iniziale del documento non si apre con la definizione di PPP, ma specifica le caratteristiche dell’istituto. Alcune caratteristiche sono state richiamate nel tempo anche dalla stessa Commissione europea. Un progetto di PPP, solitamente, è finanziato dalla parte privata, ma può essere sostenuto da quote di finanziamento pubblico; si caratterizza per la lunga durata del contratto che comporta difficoltà di approcci tra
24 www.osservatorioappati.unitn.it.
25 V. R. BONANINI, Le PPP: finalità, tipologie ed attori, Convegno Pubblico e privato si può, Levanto, Novembre 2013.
- 15 - parte pubblica e privata; vi è una suddivisione di ruoli tra concessionario-privato su cui grava l’onere di gestire l’opera e il concedente-pubblico che opera un’attività di controllo sull’attuazione del contratto e della qualità dei servizi, che verranno ad essere offerti agli utenti finali; i rischi sono, solitamente, a carico del privato.
La Commissione, con la presentazione del Libro Verde, ha voluto affrontare l’emergenza del PPP nei diversi paesi europei, come risposta al forte periodo di crisi economica. Esso offre un quadro completo delle potenzialità nell’utilizzo del PPP, opera un richiamo ad alcune norme di derivazione comunitaria e richiama la distinzione tra i due tipi di partenariato: istituzionale e contrattuale.
Nel documento la parola chiave è “potenzialità” del PPP in quanto, nei diversi Stati membri, sono stati intrapresi percorsi di partenariato nei più svariati settori come nei trasporti, istruzione, sanità e sicurezza pubblica. Potenzialità del PPP che è emersa, recentemente, con l’approvazione dell’ITC (iniziativa tecnologica comune) da parte del Parlamento europeo nel 20 Maggio 2008 ed è stata adottata dal Consiglio europeo nel successivo 30 Maggio. L’ITC è un nuovo tipo di partenariato pubblico-privato europeo che è stato introdotto con l’obiettivo di promozione della ricerca di determinati settori e di riunione di fondi e conoscenze frammentate a livello europeo. L’ITC è intervenuta sullo sviluppo di tre pratiche: “farmaci innovativi, clean
sky e celle a combustibile e idrogeno”; iniziative che necessitavano di
finanziamenti dei privati, partner europei e nazionali per lo sviluppo di nuove conoscenze27.
Così è stato per la pratica dei farmaci innovativi che ha puntato sullo sviluppo e potenziamento dei farmaci rendendoli più sicuri. Il contributo comunitario, verso questa iniziativa, è stato di 1 miliardo di euro destinato alle piccole e medie imprese e alle università in modo di favorire la ricerca e una più elevata sinergia, nel settore farmaceutico tra le grandi imprese da un lato e le università e piccole medie imprese dall’altro.
La seconda iniziativa intrapresa è stata la pratica del Clean sky, si tratta di un particolare progetto di PPP che ha visto il coinvolgimento della Commissione europea e l’industria aeronautica. Il progetto si è posto l’obiettivo della riduzione dell’emissione di CO2 del 50% entro il 202028. Recentemente, il 25/ 02/ 2015 è stato stipulato un
memorandum tra Clean sky 2 e la regione attorno a Toulouse che è volto allo sviluppo di nuove ricerche nel campo dell’aeronautica. La terza iniziativa che è stata avviata è stata delle celle a combustibile e
idrogeno. Questo PPP è stato definito dal Commissario europeo per la
27 European Commission press-europa.eu. 28 www.cleansky.eu/.
- 16 - ricerca Janez Potocnik come “una pietra miliare della ricerca
comunitaria finalizzata al conseguimento di obiettivi”. Per questo
progetto, nel 2008, sono stati stanziati finanziamenti per 1 miliardo di euro, di cui 470 milioni sono stati erogati dalla Commissione europea e una parte da partner privati29. Un’iniziativa che, non punta solo ad accrescere la commercializzazione delle celle a combustibile e idrogeno tra il 2010 e il 2020, ma è volta, soprattutto, a cercare di diminuire del 50%, sempre entro il 2020 le emissioni di carbonio, tramite lo sviluppo di sistemi di trasporto a idrogeno, anziché a petrolio.
Il Libro Verde nel proseguo della trattazione enuncia come una vera e propria sfida del mercato degli Stati membri quella di garantire lo sviluppo dei PPP alla luce dei principi di derivazione comunitaria, in condizioni di concorrenza leale e di chiarezza giuridica. Il documento cerca di sanare la mancanza di una definizione di PPP, a livello comunitario, introducendo la previsione per cui “qualsiasi atto,
contrattuale o unilaterale, attraverso il quale un’impresa pubblica affida la prestazione di un’attività economica ad un terzo deve essere esaminato alla luce delle norme e dei principi derivanti dal Trattato CE”30. Le norme di quest’ultimo a cui si fa richiamo sono: l’art. 43 che
prevede il diritto di stabilimento in un territorio diverso dallo Stato membro di appartenenza e l’art. 49 che disciplina la libera prestazione dei servizi in ambito comunitario.
Il Libro verde è di notevole rilievo in quanto offre la distinzione tra partenariato di tipo contrattuale e istituzionalizzato.
Il primo tipo di partenariato riguarda, i casi in cui, il PPP è fondato sui legami contrattuali delle parti contraenti31. Il partenariato di tipo
istituzionalizzato prevede una sinergia tra ambito pubblico e privato all’interno di un’entità nuova (società), che è detenuta da entrambi i soggetti e che ha il compito di fornire l’opera o servizio a favore degli utenti finali.
Le diverse forme di PPP, previste dall’ordinamento italiano, sono disciplinate dall’art. 3, comma 15 ter del Codice degli appalti. Le forme più utilizzate sono: il project finance, le figure concessorie, le società miste, i fondi immobiliari pubblico privati e gli accordi urbanistici tra pubblico e privato32.
29 Ec.europa.eu/enviroment.
30 Ec.europa.eu/green.papers/index.it.htm.
31 V. G. CARTEI, Le varie forme di partenariato pubblico-privato. Il quadro generale, in G. CERRINA FERRONI, Il partenariato pubblico-privato, cit., p. 2 ss.
- 17 - La finanza di progetto o project finance è una delle forme di PPP di tipo contrattuale, la relativa disciplina è enunciata nell’art. 153 e ss. del Codice dei contratti pubblici.
La finanza di progetto, così come si dirà nei capitoli successivi, è insieme alla figura del general contractor, uno strumento con cui si era cercati d’intervenire, agli inizi del 2000 con la legge obiettivo n. 443, per risolvere il gap infrastrutturale che aveva colpito il nostro paese. Il project financing è una tecnica finanziaria volta ad attrarre capitali privati, per la realizzazione delle grandi opere.
L’affidamento al contraente generale della realizzazione delle opere strategiche, è disciplinato dall’art. 162, comma primo, lettera g) del codice dei contratti pubblici. Questo articolo specifica la differenza con il contratto di concessione: infatti, il contraente generale è “escluso
dalla gestione dell’opera eseguita ed è qualificato per specifici connotati di capacità organizzativa e tecnico-realizzativa”33.
Il general contractor può realizzare direttamente l’opera o affidare l’esecuzione a terzi, così si comprende il significato dell’articolo sopra citato che affermava “libertà di forme nella realizzazione dell’opera”. Altro carattere del contraente generale emerge nella parte finale della lettera g) del presente articolo che afferma: “assunzione dell’onere
relativo all’anticipazione temporale del finanziamento necessario alla realizzazione dell’opera in tutto o in parte con mezzi finanziari privati”34. Il ricorso al contraente generale avviene proprio per quest’ultima caratteristica; infatti con il finanziamento anticipato si ha un alleggerimento delle spese che andranno a gravare sul bilancio pubblico35.
L’altra forma di PPP di tipo contrattuale sono le figure concessorie: concessione di lavori pubblici e concessione di valorizzazione. La prima è disciplinata dall’art. 143 e ss. del Codice dei contratti pubblici, ha ad oggetto l’intera fase di progettazione, l’esecuzione di opere pubbliche e i lavori accessori correlati alla realizzazione ed infine la gestione funzionale ed economica.
La seconda figura concessoria è la concessione di valorizzazione che è stata introdotta con la Legge Finanziaria del 2007 e ha ad oggetto la valorizzazione dei beni immobili statali.
Così come recita il Libro Verde, parlando dei PPP puramente contrattuali, uno dei modelli più conosciuti è il “modello concessorio”36. I ruoli tra pubblico e privato sono ben distinti: il privato
33D. Lgs del 12/04/2006, n. 163, art. 162 lettera g), reperibile su www.simone.it. 34 D. Lgs del 12/04/2006, n. 163, art. 162 lettera g), reperibile su www.simone.it. 35 V. S. PALESANDRO, Infrastrutturazione per l’economia e competitività, in G. CERRINA FERRONI (a cura di), Il partenariato pubblico-privato, cit., p. 10.
- 18 - ha un rapporto diretto con il fruitore finale dell’opera, mentre la parte pubblica ha un ruolo di controllore.
In altri tipi di concessioni, come avviene per le scuole ed ospedali, il privato ha l’onere di realizzare e gestire l’opera per il soggetto pubblico. In questo modello, la retribuzione del soggetto privato avviene attraverso pagamenti periodici, gravanti sulla parte pubblica. L’ultima forma di PPP è l’accordo urbanistico: si tratta di un PPP di tipo negoziale, in cui il soggetto pubblico negozia le norme del Piano urbanistico con il soggetto privato; quest’ultimo è interessato alla trasformazione dei beni immobili di sua proprietà. E’ una modalità grazie alla quale il soggetto pubblico acquisisce la proprietà del bene immobile del privato, senza dover ricorrere a strumenti coercitivi. Avvenuto il passaggio di proprietà il bene diventa d’interesse pubblico. Il Libro Verde del 2004 si occupa di analizzare la selezione del partner privato, nella realizzazione di un PPP contrattuale: atto attributivo
qualificato come appalto pubblico. Degna di nota è la procedura, per la
scelta del privato, che avviene tramite il “dialogo competitivo” ex art. 58 del Codice dei contratti pubblici. Come si evince dall’articolo, si può far ricorso a questa modalità nei casi di appalti particolarmente complessi, per i quali non è opportuno affidarsi alle procedure ad evidenza pubblica. La procedura è impostata su un continuo dialogo, già a partire dalla fase di pubblicazione del bando di gara in cui le stazioni appaltanti rendono edotti i partecipanti delle loro necessità e degli obiettivi da raggiungere. Nella fase successiva, con i candidati ammessi, le stazioni appaltanti avviano un ulteriore dialogo finalizzato all’individuazione degli strumenti per conseguire gli obiettivi prefissati; quest’ultime potranno proseguire il dialogo con i candidati o in caso contrario, se non riusciranno a trovare soluzioni che possano soddisfare i loro obiettivi, informeranno i partecipanti a cui non spetterà alcun indennizzo o risarcimento. Chiusa la fase del dialogo, le stazioni appaltanti faranno richiesta, ai partecipanti, di presentazione delle loro offerte finali. Dopodiché la stazione appaltante opererà la scelta in base all’offerta economicamente più vantaggiosa. L’istituto del dialogo competitivo è disciplinato nell’art. 58 del Codice dei contratti pubblici: è consentito il ricorso a questa procedura “nel caso di appalti particolarmente complessi, qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto”37. Le procedure aperte sono quelle procedure in cui “ogni
operatore economico interessato può presentare un’offerta”38; mentre
37 D. Lgs del 12/04/2006, n. 163, art. 162 lettera g), reperibile su www.codiceappalti.it. 38 D. Lgs del 12/04/2006, n. 163, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 100 del 02/05/2006, art. 3 comma 37, reperibile su www.codiceappaltipubblici.it.
- 19 - le procedure ristrette sono delle procedure alle quali “ogni operatore
economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalla stazioni appaltanti”39.
Nel Libro Verde, viene ad essere disciplinata l’altra forma di PPP che è di tipo istituzionalizzato.
Il Partenariato pubblico-privato istituzionalizzato (da ora in poi PPPI) è stato disciplinato per la prima volta, nel 2008, nella Comunicazione della Commissione delle Comunità europee al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni-“ Mobilitare gli investimenti pubblici e privati per la ripresa e i cambiamenti strutturali a lungo termine: sviluppare i partenariati pubblico-privato” in cui il PPPI viene descritto come una “cooperazione tra partner pubblici e privati che costituiscono un’entità
a capitale misto per l’esecuzione di appalti pubblici o concessioni. L’apporto privato alle attività del PPPI consiste, a parte il conferimento di capitali o altri beni, nella partecipazione attiva all’esecuzione dei compiti assegnati all’entità a capitale misto e/o nella gestione di tale entità. Il semplice conferimento di fondi da parte di un investitore privato ad un’impresa pubblica non costituisce PPPI”40.
Nella UE, le pubbliche amministrazioni ricorrono, molto spesso, al PPPI per la gestione di servizi pubblici a livello territoriale. La prima modalità di costituzione del PPPI è attraverso la creazione ex novo di una società mista: si assiste alla cooperazione tra parte privata e pubblica che consente a quest’ultimo di conservare il ruolo di controllore, attraverso la sua partecipazione azionaria e di essere membro dell’organo decisionale della società. Un’altra forma di costituzione del PPPI è data dal passaggio del ruolo di controllore dal soggetto pubblico al soggetto privato di una società preesistente. L’applicazione dell’art. 43 del Trattato CE al PPPI, fa sì che trovino applicazione il principio di parità di trattamento e di trasparenza che garantiscono al privato la possibilità d’accedere alle attività prima svolte dalla parte pubblica.
La società mista è dotata di una propria personalità giuridica in cui collaborano attivamente parte pubblica e privata; quest’ultima ha l’onere di conferire capitali o beni e di partecipare alla gestione della società. Un tipica società mista è la società di trasformazione urbana che è stata pensata, attorno agli anni ’90 del ‘900 con la legge Bassanini bis n. 127/97, per intervenire sul governo del territorio
39 D. Lgs del 12/04/2006, n. 163, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 100 del 02/05/2006, art. 3 comma 38, reperibile su www.codiceappaltipubblici.it.
- 20 - attraverso l’acquisizione di immobili, la loro trasformazione e commercializzazione, grazie alla cooperazione di soggetti pubblici e privati41.
A livello nazionale un’esperienza significativa nel campo della partnership pubblico-privato si è registrata in Lombardia. Tra gli strumenti seguiti in questa regione, per l’attuazione delle sperimentazioni gestionali, di cui parleremo ampiamente nei capitoli successivi, l’elencazione completa è fornita dalla DGR ( da ora in poi deliberazione giunta regionale) n. 8/7854 del 30/ 07/ 2008; quest’ultima prevede un coinvolgimento, nella sperimentazione gestionale, della parte pubblica nelle forme di: fondazione o associazione in partecipazione; oppure nel coinvolgimento del soggetto privato, nelle forme di: appalto di servizi, concessione di costruzione/ gestione e il project financing42.
Da quanto emerge dalla DGR, non viene più ricompreso tra gli strumenti delle sperimentazioni gestionali della regione Lombardia la società mista. La regione ha attuato diverse collaborazioni, a partire dal Piano Socio-Sanitario Regionale 2002-2004, nell’ambito sanitario tra AUSL pubbliche e soggetti privati. Le forme a cui è ricorsa la regione Lombardia nell’attuazione della partnership sono state, in prevalenza, la fondazione e l’associazione in partecipazione, come dimostrano le numerose esperienze del territorio lombardo. Tra queste si possono citare la realizzazione ex novo di un dipartimento materno-infantile attraverso lo strumento della fondazione di partecipazione. Per citare, invece, un esempio di associazione in partecipazione, si può ricordare la creazione e gestione del Centro Alzheimer nell’Ospedale Briolini di Gazzaniga43.
Il Piano Sanitario Nazionale italiano 2006-2008 ha dedicato un ampio spazio alle sperimentazioni gestionali, tenendo conto dei cambiamenti demografici, dell’aumento delle cronicità e del fabbisogno di un collegamento più stretto tra gli apparati sanitari centrali e periferici. In questo contesto, si è inserita l’importanza dell’utilizzo dello strumento della partnership pubblico-privata.
Tornando a trattare del PPP, così com’è analizzato dal Libro Verde del 2004, emerge una grande potenzialità dello strumento del partenariato che deve essere sostenuto, nella sua attuazione e realizzazione, dal principio di trasparenza in modo da consentire la ripartizione ottimale dei rischi tra parte pubblica e privata. Nel documento emerge che occorre una maggiore flessibilità delle clausole, riguardanti i prezzi, dei
41 Territorioeinnovazione.mit.gov.it. 42 www.grusol.it.
43 V. A. BRUGNOLI- A. ZANGRANDI (a cura di), Partnership pubblico-privato in sanità-
- 21 - documenti di gara di PPP; per il fatto che le relazioni di partenariato coprono un periodo di tempo molto lungo, durante il quale le condizioni tecnologiche ed economiche delle parti possono essere cambiate.
A sostegno di quanto affermato pocanzi, la stessa Commissione europea, in una Comunicazione interpretativa “sull’applicazione del
diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati”, ha affermato la
necessità di offrire alle parti, coinvolte nel PPP, la possibilità di operare le modifiche contrattuali a seguito dell’intervento di variazioni economiche, tecniche e giuridiche44. E’ opportuno prevedere alcune clausole, dette step-in, che prevedano la possibilità del cambiamento del soggetto privato, sempre per motivi economici. Naturalmente, si dà la possibilità di operare delle modifiche, in corso d’esecuzione del PPP; tuttavia le variazioni non devono incidere sull’oggetto del contratto altrimenti viene ad essere assimilato a un nuovo contratto.
- 22 -
CAPITOLO SECONDO
La realizzazione delle opere fredde nei paesi della Ue:
prospettive generali e differenze strutturali
1. Premessa
In questo capitolo concentrerò la mia attenzione sullo sviluppo del PPP in ambito europeo. Innanzitutto devo fare un primo richiamo a un’ampia normativa, che è intervenuta, dopo la pubblicazione del Libro Verde del 2004; mi riferisco alle Direttive nn. 17 e 18 del 2004 della CE45. La Comunità europea ha introdotto una nuova disciplina nell’ambito dell’aggiudicazione dei contratti pubblici di lavori e di servizi nei settori energetici, dei trasporti e delle comunicazioni. La CE nelle direttive ha tenuto conto dei pilastri della UE: la libera prestazione dei servizi, la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento, i principi di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza46. Le direttive sono volte a tutelare la libera concorrenza dei mercati della Ue e a creare spazi economici unici dove non sono ammissibili discriminazioni nazionali nella modalità di accesso al mercato e di aggiudicazione degli appalti nel settore pubblico.
Nonostante i buoni propositi delle Direttive, esse sono state recepite in modo diseguale dagli Stati membri; i primi paesi sono stati Danimarca, Olanda, Regno Unito e Francia. Nel Regno Unito il recepimento delle direttive è avvenuto nel 2006 grazie alla Public Contracts Regulations
e alle Utilities Contracts Regulations. Per quanto riguarda la Francia si
tratta di un caso particolare perché, attraverso il Code des Marchés
publics del 2004, aveva anticipato i contenuti delle direttive della CE. I
ritardi sul recepimento delle direttive si sono registrati in Spagna, Germania, Grecia, Slovenia ed Estonia. La prima ha provveduto al recepimento della direttiva n. 18 con la Ley 30/2007 e della direttiva n. 17 con la Ley 31/2007.
44V. G. CARTEI, Le varie forme di partenariato pubblico-privato. Il quadro generale, in G. CERRINA FERRONI, Il partenariato pubblico-privato, cit., p. 20 ss.
45 V. B. RAGANELLI, Partenariato pubblico privato ed opere pubbliche in Europa. La
ricerca di un equilibrio tra regole e flessibilità. Roma, 2008, Convegno I-COM, p. 31.
- 23 - Dopo questo excursus normativo è necessario accostarci ad alcuni dati statistici del 2007 sullo sviluppo delle strumento del PPP nei paesi europei. I dati statistici provengono dalla BEI (banca europea degli investimenti) che si è occupata di raffrontare gli investimenti pubblici realizzati negli ultimi dodici anni dai diversi paesi europei; analizzando i diversi grafici realizzati dalla BEI si nota che i paesi in cui sono avvenuti i maggiori investimenti infrastrutturali sono il Regno Unito, che copre circa il 75% delle operazioni di PPP, la Spagna e, da ultime, Francia, Germania, Italia e Portogallo47. Il particolare favor verso i PPP si è registrato recentemente, nel luglio 2014, attraverso lo stanziamento da parte della UE di 1, 13 miliardi di euro per la realizzazione di progetti di partenariati di ricerca tra la Ue, i privati e gli Stati membri. I progetti di ricerca riguardano in prevalenza il settore medico (nuove cure per diabete e patologie oculistiche) e il settore meccanico (veicoli alimentati a idrogeno)48.
Una volta appresa la strutturazione del mercato dei finanziamenti e dei PPP, è indispensabile richiamare la procedura che ha reso possibile lo sviluppo del PPP e del Project Finance Initiative, ovvero la procedura negoziata. In ambito comunitario si è arrivati alla realizzazione di quest’ultima procedura di gara per l’esigenza di garantire una maggiore flessibilità, migliore accesso alle informazioni da parte della p. a. e un maggior dialogo tra i contendenti alla gara, in modo da garantire la selezione delle offerte migliori.
La procedura negoziata incontra limiti nell’applicazione in virtù degli artt. 30 e 31 della Direttiva 2004/18/CE. In particolare dall’art. 31 si evince come il ricorso alla procedura flessibile sia vantaggioso nel caso in cui “le amministrazioni aggiudicatrici che realizzano progetti
particolarmente complessi possono trovarsi nell’impossibilità oggettiva , non per carenze imputabili a loro, di definire i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche e/o di soluzioni giuridico/finanziarie”;
tuttavia la procedura negoziata non può essere utilizzata per “distorcere
la concorrenza del mercato, in particolare mediante modifiche di elementi sostanziali delle offerte o imponendo elementi nuovi sostanziali all’offerente scelto ovvero coinvolgendo qualsiasi altro offerente che non sia quello che ha presentato l’offerta
47 V. B. RAGANELLI, Partenariato pubblico privato ed opere pubbliche in Europa. La
ricerca di un equilibrio tra regole e flessibilità, cit., p. 39.
- 24 -
economicamente più vantaggiosa”49. A questo riguardo si può notare
come la procedura negoziata non abbia avuto lo sviluppo sperato in alcuni paesi europei. In Gran Bretagna, invece, i maggiori contratti di PPP sono stati conclusi con quest’ultima procedura. Nel panorama europeo la Commissione europea, attraverso la summenzionata direttiva, ha incoraggiato il ricorso a un altro tipo di procedura: il dialogo competitivo (da ora in poi, DC) ex art. 39. A quest’ultima procedura si applicano i limiti previsti dall’art. 31 della Direttiva n. 18; si afferma che l’amministrazione aggiudicatrice possa ricorrere al dialogo competitivo “qualora il ricorso alla procedura aperta o
ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto. L’unico criterio per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico è quello dell’offerta econo1micamente più vantaggiosa”50.
E’ fatto richiamo nell’art. 39 della Direttiva al principio di trasparenza e all’utilizzo da parte dell’amministrazione aggiudicatrice di criteri non discriminatori nella procedura di selezione dei candidati alla gara. Per garantire il rispetto del principio di trasparenza le amministrazioni aggiudicatrici devono indicare, fin dall’avvio della procedura aperta, “i
criteri di selezione cui si atterranno, il livello di capacità specifiche eventualmente preteso dagli operatori economici, per ammetterli alla procedura di aggiudicazione dell’appalto”51.
L’istituto del dialogo competitivo è stato recepito in modo diverso in Francia, Spagna e Gran Bretagna.
Partiamo con l’analisi di questa procedura in Francia. Essa è stata recepita con il Code des Marchés publics del 2004 in base al quale viene ad essere collocata tra i casi di procedura negoziata preceduta da pubblicità ex art. 36. Quest’ultimo articolo specifica che il ricorso al dialogo competitivo è possibile laddove l’appalto sia considerato complesso e qualora si presentino le condizioni ivi specificate, ovvero l’amministrazione non è in grado di definire fin dall’inizio le misure tecniche necessarie per rispondere ai suoi bisogni e non è oggettivamente in grado di stabilire una misura di montaggio giuridico o finanziario del progetto52. Nel codice del 2004 si dispone che si possa
far utilizzo della misura del dialogo competitivo per tutti gli appalti di
49 www.Eur-lex.Europa.Eu.
50 V. B. RAGANELLI, Partenariato pubblico privato ed opere pubbliche in Europa. La
ricerca di un equilibrio tra regole e flessibilità, cit., p. 46.
51 Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31/03/2004, reperibile su www.eur.lex.europa.eu.
- 25 - lavori al di sotto della soglia di 5.150.000 €. A parere di parte della dottrina quest’ultimo istituto è in grado di divenire la procedura normale di affidamento dei PPP53.
Nel giugno del 2004 è stata emanata l’ordonnance sul PPP n. 2004/559 che tratta dei contratti di partenariato e dell’applicazione del dialogo competitivo; la regolazione di quest’ultimi, così come afferma l’ordinanza, è data dall’art. 5 e ss. E’ nell’art. 7 che si definiscono le procedure per avviare il dialogo competitivo tra il soggetto pubblico e ciascuno dei candidati in cui possono essere discussi tutti gli aspetti del contratto. Il primo non può fornire ad alcuni soltanto dei candidati delle informazioni suscettibili d’avvantaggiarli sugli altri e non può rivelare agli altri candidati le soluzioni proposte o le informazioni confidenziali del quale è venuto a conoscenza durante il dialogo con uno dei candidati54. L’aspetto rilevante dell’ordinanza francese è stata di aver introdotto una logica cooperativa di dialogo tra gli offerenti e l’amministrazione aggiudicatrice.
In Francia l’applicazione del dialogo competitivo ha riguardato, fino ad ora, i progetti per la realizzazione di opere fredde (ospedali e carceri). Per quanto riguarda la Spagna la procedura del dialogo competitivo è disciplinata dalla Ley 30/2007 agli articoli 163 e ss. In quest’ultimo articolo si delineano i caratteri generali della procedura in cui l’organo di contrattazione avvia un dialogo con i candidati al fine di creare molteplici soluzioni che serviranno a soddisfare i suoi requisiti e sulla cui base gli operatori economici, individuati dall’amministrazione aggiudicatrice, saranno invitati a formulare un’offerta. Nell’art. 164 si individuano i criteri di utilizzazione di quest’istituto: si deve trattare di contratti complessi per i quali l’organo di contrattazione non ha le capacità oggettive di soddisfare i suoi bisogni e determinare in anticipo la copertura giuridica o finanziaria del progetto. Infine, l’art. 166 disciplina la procedura di dialogo con i candidati. In un primo momento l’organo di contrattazione avvia con i candidati selezionati un dialogo che consente di determinare i mezzi idonei a soddisfare le sue necessità. Durante il dialogo l’amministrazione aggiudicatrice non può dar luogo a pratiche discriminatorie tra i candidati o dare informazioni che possano avvantaggiare alcuni degli offerenti. A questo punto il procedimento può proseguire nelle fasi successive, in modo da ridurre
53 V. B. RAGANELLI, Partenariato pubblico privato ed opere pubbliche in Europa. La
ricerca di un equilibrio tra regole e flessibilità, cit., p. 49.
- 26 - il numero delle soluzioni da esaminare nella fase del dialogo mediante la discussione dei criteri indicati nei documenti dell’appalto (anuncio
de licitación o en el documento descriptivo). E’ precisato che il numero
di soluzioni e di candidati deve essere sufficientemente ampio in modo da garantire la concorrenza. L’organo di contrattazione proseguirà il dialogo fino a che non avrà individuato le soluzioni che potranno rispondere alle sue necessità55.
Nel Regno Unito il dialogo competitivo ha trovato la sua regolamentazione nel Public Contracts Regulations Statutory
Instrument del 2006. La Gran Bretagna ha sempre dimostrato la sua
diffidenza nell’applicazione del dialogo competitivo, ritenendola inappropriata per la disciplina dei contratti complessi e troppo costosa. La preferenza di questo paese, invece, è per la procedura negoziata del PFI/PPP.
Nei paesi di common law, in cui i contratti di PPP sono diffusi da molto tempo, ci sono molte guide pratiche, tra cui la OGC Guideline del 2006 dell’Office of Government Commerce, che tratta del dialogo competitivo come di una procedura negoziata- strutturata, data la evidente procedimentalizzazione dei rapporti tra stazione appaltante e imprese. La OGC Guideline ha sottolineato l’importanza per le amministrazioni di prestare attenzione alle procedure da utilizzare
56(dialogo competitivo o PFI/PPP) motivando la scelta attraverso la
documentazione, consulenza legale, discussione con l’OGC.
La procedura del dialogo competitivo è disciplinata nel Contract
Regulations Statutory Instrument all’art. 18; è possibile ricorrere a
quest’istituto nei casi di contratto particolarmente complesso e nei casi in cui l’uso delle procedure aperte o ristrette non consenta di giungere all’aggiudicazione del contratto57 (la definizione che viene fornita nel
documento è la stessa della direttiva n. 18 della CE).
In Italia l’istituto del dialogo competitivo è stato recepito dal Codice dei contratti pubblici nell’art. 5858; in esso viene specificato che questa
procedura viene ad essere utilizzata per gli appalti particolarmente complessi, così come previsto dalla Direttiva n. 18 della CE. Nel
55 Ley del 30/10/2007, n. 261, artt. 166 e ss., reperibile su www.noticias.juridicas.com. 56 B. RAGANELLI, Partenariato pubblico privato ed opere pubbliche in Europa. La ricerca
di un equilibrio tra regole e flessibilità, cit., p. 52.
57 The Pubic Contracts Regulations del 2006, n. 5, art. 18, reperibile su www.legislation.gov.uk.
- 27 - comma 4 si richiama il criterio dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico, che è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Una volta che è stata appurata la presenza dei requisiti richiesti per avviare il dialogo, le stazioni appaltanti pubblicano un bando di gara in cui vengono indicati le necessità e gli obiettivi; con i candidati ammessi ha inizio un dialogo con la stazione appaltante volto a discutere di tutti gli aspetti dell’appalto. Nell’art. 58 vengono affermati i principi di parità di trattamento tra i partecipanti e l’uguaglianza informativa. Dal comma 9 e ss. può dedursi che il modello italiano è simile all’art. 166 della Ley 30/2007.
Per quanto riguarda i settori in cui il dialogo competitivo viene ad essere applicato, essi sono l’ambito dei servizi, dei lavori, delle forniture, e con alcune riserve, i lavori relativi alle infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi. Qualche dubbio era stato sollevato in passato sull’applicazione di questo istituto alla concessione, mancandone il riferimento nell’art. 58 e nell’art. 144 del Codice (disciplina la procedura di affidamento delle concessioni). Questa posizione, tuttavia, è stata ritenuta contrastante con il contenuto del Libro Verde del 2004, ovvero “di consentire l’affidamento di quelle
operazioni di PPP nelle quali la complessità del progetto e l’aspetto della promozione dell’opera da parte del partner privato rendeva inadeguate le tradizionali procedure di aggiudicazione”59.
L’intervento del terzo decreto correttivo del Codice dei contratti ha ridefinito la questione anzidetta attraverso l’introduzione dell’ultimo periodo del comma 15 dell’art. 58, che sancisce che “per i lavori, la
procedura si può concludere con l’affidamento di una concessione di cui all’art. 143”60.
Una volta affrontata l’analisi delle principali procedure per la realizzazione dei PPP/PFI, è d’obbligo fare un breve richiamo ad alcuni dati statistici emersi grazie allo studio dell’Osservatorio Finlombarda sul project finance in sanità. Dai dati del 2009 è stato rilevato che nel settore sanitario, per i progetti di PPP/PFI, il Regno Unito si è collocato al primo posto con 146 progetti di cui 10 aggiudicati. L’Italia, altresì, si è collocata al secondo posto con 71 progetti di cui 47 aggiudicati; a seguire il Canada con 52 progetti e 22 aggiudicati.
59 B. RAGANELLI, Partenariato pubblico privato ed opere pubbliche in Europa. La ricerca
di un equilibrio tra regole e flessibilità, cit., p.56.
60 D. Lgs del 12/04/2006, n. 16, art. 58 comma 15, cit., reperibile su www.codiceappaltipubblici.it.
- 28 - La differenza tra Italia e Regno Unito si evidenzia, soprattutto, per il valore dei progetti aggiudicati in sanità: nella prima il valore è pari a 3.058 Mln € (18% del valore totale dei progetti aggiudicati); nel Regno Unito il valore dei progetti aggiudicati nell’ambito sanitario è pari a 13.800 Mln € (17% del valore totale dei progetti aggiudicati). La distanza tra i due paesi è netta per quanto riguarda la dimensione dei progetti aggiudicati; nel Regno Unito il 54% dei progetti presenta un investimento che è superiore a 50milioni di euro, in Italia solo il 36% dei progetti supera i 50 milioni di euro61.
Attraverso il confronto dei dati rilevati nel 2009 con i dati statistici del mercato europeo del primo semestre del 2014, è emerso che a livello generale la Gran Bretagna è sempre il primo paese per mercato del PPP per quanto riguarda il valore dei progetti (4,3 miliardi); a seguire, la Turchia con 2 miliardi e il Belgio con 1,1 miliardo. In questo quadro generale il segmento della sanità a livello europeo, da quanto è emerso dal grafico dell’EPEC, si colloca al quarto posto ed è preceduto dai settori ambientale, educazione e trasporti in termine di valore e numero di progetti62.
Nei successivi paragrafi affronterò nel dettaglio la normativa dei PPP in Gran Bretagna, Germania, Spagna e Francia.
2. La realizzazione delle opere fredde in Gran Bretagna:
quadro storico e normativo di riferimento
L’esperienza del Regno Unito nel campo dei PPP ha avuto inizio alla fine degli anni ‘70 del Novecento sotto il Governo Thatcher attraverso un programma di privatizzazione; è solo all’inizio degli anni ’90, con il Governo di Jhon Major, che ha cominciato a diffondersi una prima forma di partenariato, il Private Finance Initiative (PFI), avente la funzione di coinvolgere l’opera del privato nella realizzazione di infrastrutture ed erogazione dei servizi con minori costi e maggiore efficienza. Quest’ultima forma di PPP “attribuisce al privato l’onere
del progetto, del prefinanziamento della costruzione e della gestione nel lungo termine dell’opera con rimborso della P.A. in annualità (normalmente 10 anni)”63. Il contraente privato, in virtù degli oneri che
61 www.finlombarda.it. 62 www.rer.camcom.it.
- 29 - gravano a suo carico, verrà a essere remunerato periodicamente, per tutta la durata del contratto, dalla P.A., dai soggetti fruitori dell’infrastruttura realizzata o da entrambi. Il Regno Unito tutt’oggi rappresenta il paese che più di ogni altro ha sviluppato un mercato favorevole per quanto riguarda la diffusione del PPP; tutto ciò è stato sostenuto nel tempo da un’ampia legislazione di riferimento. In realtà altri paesi vantano una legislazione molto avanzata in questo settore, come il Portogallo, l’Irlanda e l’Italia, Francia, Spagna e Olanda, invece, sono il fanalino di coda dell’Europa dal punto di vista dell’evoluzione legislativa/istituzionale64.
Nel Regno Unito i primi interventi legislativi nel settore dei PPP non si sono fatti attendere. Al Governo Thatcher risale uno dei primi progetti per la realizzazione di prigioni e interventi nel settore dei trasporti. Da una rivelazione dei piani, del 1988, da parte del Governo si legge a chiare lettere che la realizzazione delle prigioni attraverso la contrattualizzazione e i progetti della PFI ha apportato “una maggiore
efficacia dei costi, una maggiore accelerazione nella costruzione dei nuovi alloggi carcerari, eliminazione del sovraffollamento e miglioramento delle condizioni dei detenuti in attesa di giudizio”65. L’intervento in campo legislativo si fece sentire anche negli anni successivi e nel 1992, quando venne inaugurata la prima prigione gestita contrattualmente. Dopo quest’esperienza, altre tre prigioni vennero costruite e finanziate ad opera dei soggetti privati.
Dal 1990 al 1997, sotto il Governo conservatore di Major, si registrò un arretramento rispetto agli anni precedenti dal punto di vista del valore degli investimenti nell’ambito sanitario e dell’istruzione. In quegli anni la maggior parte degli investimenti furono rivolti alla realizzazione del tunnel sotto la Manica attraverso la realizzazione di un PPP. In quest’ultimo progetto si evidenziarono fin da subito i caratteri tipici del PPP, in primis la diversa allocazione dei rischi tra soggetto pubblico e privato. Su quest’ultimo gravò il rischio relativo alla costruzione e gestione del collegamento ferroviario secondo i tempi e costi previsti. La parte pubblica si assunse il rischio della mancanza di domanda da parte dei passeggeri rispetto alle previsioni attese.
Sotto il Governo laburista, in virtù delle resistenze culturali del periodo, si evidenziò una certa diffidenza nei confronti della PFI e
64 www.rollandberger.it.
65 T. WILSON, l’esperienza britannica della Private Finance Initiative, Dipartimento della funzione pubblica formez.
