2007, pp. 101-31 e pp. 169-239.

Alcune considerazioni sul concetto di cittadinanza e sul

contrattualismo kantiano

da C. Sabbatini, Una cittadinanza

razionale, Giappichelli, Torino

2007, pp. 101-31 e pp. 169-239.

Kant e lo Stato di diritto

Lo Stato di diritto è un concetto che si afferma in Germania nel XIX secolo;

come nota Zolo, esso punta su due elementi fondamentali: 1. la garanzia delle spettanze dell’individuo tipica del liberalismo; 2. La preminenza del potere statale tipica dei regimi conservatori. Tali elementi convergono in una soluzione di compromesso, per la quale da un lato si cerca di limitare il potere dello Stato attraverso il diritto, dunque contrastando i modelli teorici dello Stato assoluto e dello Stato di polizia; dall’altro si mantiene la preminenza del potere costituito, il quale finisce per limitare se stesso attraverso le leggi e garantire così i cittadini. Quindi se questi vedono riconosciuti dei diritti, questi stessi valgono in quanto sono posti e tutelati dall’autorità politica, non in quanto riconosciuti come diritti dell’uomo. Tali diritti sono perciò definiti

“diritti pubblici soggettivi”. In questo modello di Stato (e nella pratica del potere politico che in esso si è riconosciuto) non esiste perciò una Costituzione rigida, nella quale tali diritti siano riconosciuti e resi indisponibili; in assenza di una carta costituzionale, le spettanze dei cittadini sono tutelate attraverso i codici e dunque sono soggetti alla decisione del potere legislativo.

D. Zolo, “ Teoria e critica dello Stato di diritto”, in P. Costa/D. Zolo, Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Milano, Feltrinelli 2003, p. 22.

La “divisione generale del diritto”

Kant scrive nella Metafisica dei costumi (1797):

“1. Il diritto, in quanto dottrina sistematica, si divide in diritto di natura, che si fonda esclusivamente su principi a priori, e in diritto positivo (statutario), che scaturisce dalla volontà di un legislatore.

2. Il diritto come facoltà (morale) di obbligare altri, ossia come fondamento legale nei confronti degli altri (titulus), si divide in primo luogo in diritto innato e in diritto acquisito. Il primo è quel diritto che spetta ad ognuno per natura, indipendentemente da ogni atto giuridico; il secondo è quello per il quale è richiesto un atto giuridico”.

I. Kant, Metafisica dei costumi, cit., p. 77.

Diritto privato e diritto pubblico

Si legge ancora nella Metafisica:

“Il diritto di natura non può essere diviso (come è accaduto finora) in diritto naturale e diritto sociale, ma deve essere diviso in diritto naturale e diritto civile, dove il primo viene chiamato diritto privato e il secondo diritto pubblico. Infatti, allo stato di natura non è contrapposto quello sociale, ma quello civile, perché in quello può senz’altro esserci una società, ma non una società civile (mediante leggi pubbliche che assicurano il mio-tuo). Per questo il diritto nello stato di natura si chiama diritto privato”.

Ivi, p. 87.

Il contenuto di diritto privato e pubblico

Kant aggiunge che il diritto pubblico:

“Non contempla maggiori o diversi doveri degli uomini rispetto a quelli che possono essere pensati nel diritto privato: la materia del diritto privato è la stessa in entrambi. Le leggi del diritto pubblico riguardano dunque soltanto la forma giuridica della loro coesistenza (costituzione) in vista della quale q u e s t e l e g g i d e v o n o e s s e r e p e n s a t e necessariamente come pubbliche”.

Ivi, p. 223.