4. Las “devoluciones en caliente”
4.1. DefiniciónCon el nombre de “devoluciones, o expulsiones, en caliente” se identifica una práctica realizada principalmente en las fronteras de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, pero también en algunos otros territorios españoles en el norte de África1. Esta “praxis”, desarrollada de forma sistemática por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado español, particularmente por la Guardia Civil, consiste en deportaciones sumarias a la fuerza de individuos que están intentando entrar en el territorio español por mar, o que han conseguido traspasar las vallas fronterizas por lugares no autorizados, sin seguir el proceso establecido legalmente. Impidiéndoles de este modo el acceso a toda una serie de garantías internacionalmente reconocidas–por ejemplo, derecho a la integridad física, eventual solicitud de asilo o de protección internacional, habeas corpus y control judicial de las medidas policiales, etc.– que de otro modo garantiza el sistema jurídico español, sin siquiera una evaluación previa del riesgo de retorno hacia el territorio marroquí2.
En una investigación realizada en territorio marroquí por el Comité del Consejo de Europa contra la tortura, muchos de los ciudadanos extranjeros consultados declararon que se hallaban allí desde años y que habían sido devueltos muchas veces a las autoridades marroquíes después de ser aprehendidos por la Guardia Civil varios cientos de metros de la frontera, en ocasiones a pesar de estar lesionados y con dificultades para caminar3.
La devolución sumaria de personas que han saltado la primera valla e incluso la valla interior es una constante especialmente en la ciudad de Melilla, documentada a través de numerosas grabaciones4. También se han acreditado casos de “expulsiones en caliente” de personas que de forma indubitada se hallaban dentro de la ciudad5.
1 Para un análisis de la problemática migratoria en el contexto de otros territorios españoles en el norte de África véase: González García, I., (2014), “La llegada de inmigrantes a Isla de Tierra en Alhucemas: Crisis migratoria entre España y Marruecos y violaciones de derechos humanos”, REEI n. 27,
http://www.reei.org/index.php/revista/num27/notas/llegada-inmigrantes-isla-tierra-alhucemas-crisis-migratoria-entre-espana-marruecos-violaciones-derechos-humanos.
2 Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, (2015), Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de
España, CCPR/C/ESP/6, pár.18-19
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC%2fESP%2fCO%2f6 &Lang=es;
3 Consejo de Europa (2015), “Informe al Gobierno Español sobre la visita a España llevado a cabo por el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y otros Tratos Inhumanos o Degradantes (CPT) de 14 a 18 de de julio de 2014”, CPT/Inf (2015) 19, http://www.cpt.coe.int/documents/esp/2015-19-inf-eng.pdf.
4 Véase por ejemplo https://www.youtube.com/watch?v=DScZPgbF6vw.
5 Véase: Martínez Escamilla, M., Tomas, S., Miguel, J., Segovia Bernabé, J. L., Díez Ripollés, J. L., García España, E., Pérez Tremps, P., (2014), “Expulsiones en caliente”: cuando el Estado actúa al margen de la Ley, E-prints Complutense,
http://eprints.ucm.es/25993/1/INFORME%20%20EXPULSIONES%20EN%20CALIENTE.%2027_6_2014%20%2 81%29.pdf; y Martínez Escamilla, M., Sánchez Tomás, J. M., (2015), “Devoluciones ilegales en la frontera sur: análisis jurídico de las denominadas devoluciones en caliente”, en “Las emigraciones en un mundo globalizado”,
Otra variante de estas prácticas son las “devoluciones de nadadores”, que tienen lugar cuando se obliga a deshacer el camino a quienes, intentando acceder a nado, han alcanzado aguas españolas6. Dichas prácticas no están previstas claramente en el ordenamiento jurídico español, ni siquiera como resultado de las últimas modificaciones de la Ley de extranjería (de la que se informará en párrafo siguiente), pero tampoco estaban tipificadas en la misma ley como una infracción penal ni condujeran a una sanción administrativa específica frente a los agentes de la Guardia Civil que las llevan a cabo7.
4.2 Legislación española de extranjería
4.2.1. Ley orgánica 4/2000: denegación de entrada, devolución y expulsión
La Ley Orgánica 4/2000 (en adelante LOEx), de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, describe los siguientes procedimientos para la transferencia de un ciudadano extranjero a la jurisdicción de otro Estado:
1. salida obligatoria;
2. denegación de entrada y retorno;
3. devolución en la frontera tras entrada irregular; 4. expulsión;
5. prohibición de entrada;
La salida obligatoria es decidida como consecuencia de la comisión por parte de un extranjero de un ilícito penal o administrativo. Deberá contenerse en la resolución administrativa dictada, concediendo un plazo máximo de quince días desde que se notifica la resolución, que puede prorrogarse hasta noventa días, si se cuenta con medios de vida suficientes. No es aplicable a solicitantes de asilo con denegación o inadmisión de solicitud8.
http://eprints.ucm.es/28256/1/E%20print.%20DEVOLUCIONES%20ILEGALES%20EN%20LA%20FRONTERA %20SUR..pdf.
6 Numerosos testimonios de estas prácticas están relatados en el informe de Migreurop “En las fronteras de Europa. Controles, confinamientos, expulsiones. Informe 2009-2010”, págs. 11-28,
https://drive.google.com/file/d/0BzEEXM-HBCIY0lvaXRqRm5UTHVRRG5XY2JKQ0lTUQ/view, y en aquel de 2015 de Amnistía Internacional, “Miedo y vallas. Los planteamientos de Europa para contener a las personas refugiadas”, https://www.amnesty.org/es/documents/eur03/2544/2015/es/ .
7 En cambio, según Sagarra Trias, la disposición adicional décima de la Ley 4/2000 convierte lo que es, según la Ley de extranjería, un acto “ilícito administrativo” en uno atípico y cuasi “ilícito penal”, pero sin garantía de que se respeten en su ejecución practica inmediata las libertades y garantías que prevé el régimen sancionador penal, y administrativo, ni la Constitución ni los Acuerdos internacionales vigentes en España como son el Convenio de Ginebra de 1951, o en el Protocolo de Nueva York sobre el estatuto de refugiados.
Sagarra Trias, E,. (2014), “Devoluciones en caliente y la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana. ¿Medida sancionadora inconstitucional en España?”, La Notaria, Nº. 3, págs. 22-32, http://www.notariosdecataluña.org/es/actualidad/publicaciones/la-notar%C3%ADa/la-notar%C3%ADa-201403. 8 Sagarra Trias, E,. (2014), “Devoluciones en caliente y la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana.
La denegación de entrada, también denominada retorno, rechazo en frontera, etc.9, se aplica cuando un extranjero pretende acceder al territorio nacional español por puestos fronterizos habilitados (terrestres, marítimos o aéreos) sin cumplir los requisitos legalmente establecidos10 (art. 60 LOEx). No se trata, por tanto, de una entrada clandestina. Los extranjeros a los que deniegue la entrada en frontera están obligados a regresar a su punto de origen. La denegación, en concreto, es un acto administrativo que, además de ser motivado, ha de señalar los recursos que se pueden interponer, el plazo por hacerlo y la autoridad ante quien se presenta, así como informar la asistencia letrada y de intérprete (art. 26.2 LOEx). Este régimen jurídico se desarrolla con más detalle en el artículo 15 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (en adelante RLOEx)11.
La devolución se aplica en dos supuestos:
1. extranjeros que han sido expulsados y contravienen la prohibición de entrada en España (art. 58.3 a LOEx);
2. extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en territorio nacional español (art. 58.3 b LOEx).
En el segundo caso se presupone que la entrada no se hace a través de un puesto fronterizo, sino que los extranjeros sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones (art. 23.1.b RLOEx). Si son interceptados en el territorio nacional en tránsito o en ruta, sin cumplir lo requisitos de entrada se les aplicará la expulsión y no la devolución.
Una vez interceptados en la frontera o en sus inmediaciones, los extranjeros han de ser conducidos a la comisaría del Cuerpo Nacional de Policía correspondiente para proceder a su identificación y, en su caso, a su devolución (art. 23.2 RLOEx). Esta decisión administrativa de devolución ha de ser adoptada mediante resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales (artículo 23.1 RLOEx), y requiere la observancia de las garantías recogidas en el mencionado artículo 23.3 RLOEx: asistencia jurídica y asistencia de intérprete si no comprende o habla las lenguas oficiales.
La devolución queda en suspenso si la parte interesada es una mujer embarazada o si se formaliza una solicitud de asilo o de protección internacional, hasta que se resuelva o no sea admitida (art. 23.6 b RLOEx).
9 Martínez Escamilla, M., Sánchez Tomás, J. M., (2015), “Devoluciones ilegales en la frontera sur: análisis jurídico de las denominadas devoluciones en caliente”, véase nota 5.
10 Los requisitos para la entrada en España, establecidos por el artículo 25 LOEx, son: hacerlo por puestos habilitados;
poseer un documento que acredite la identidad; justificar el objeto y las condiciones de viaje; acreditar medios de vida suficientes;
disponer de visado, en su caso.
11 Martínez Escamilla, M., Sánchez Tomás, J. M., (2015), “Devoluciones ilegales en la frontera sur: análisis jurídico de las denominadas devoluciones en caliente”, véase nota 5.
El supuesto de la expulsión es la falta de autorización para la estancia o residencia en España, y de hechos esta se impone a los extranjeros que ya han entrado en el territorio nacional español y que no han sido interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. En este caso es prevista una sanción administrativa entre 501 hasta 10.000 euros (art. 55.1.b LOEx), que, con base en el principio de proporcionalidad, puede sustituirse por la expulsión del territorio español (art. 57.1 LOEx). La LOEx establece expresamente las garantías del caso: la previa tramitación del expediente administrativo y la resolución motivada (art. 57.1) y la notificación de expulsión, indicando los recursos que se pueden interponer, el órgano ante el que debe presentarse y el plazo para hacerlo (art. 57.9).
La prohibición de entrada afecta a quienes han sido previamente expulsados o devueltos y tienen prohibición de entrada en el territorio español o en el espacio de Schengen por un periodo, en general, no superior a los cinco años — en casos de seguridad nacional, hasta diez años. Si se transgrede dicha prohibición, el cómputo empieza a contar de nuevo12.
En resumen, la legislación de extranjería no contempla la posibilidad de que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado expulsen a ciudadanos extranjeros que están bajo su custodia fuera del territorio español mediante vías de hecho. Los supuestos en que se está acudiendo a las llamadas “expulsiones en caliente” son casos en que, al menos, habría que acudir al procedimiento de devolución, por lo que la entrega a las autoridades de Marruecos mediante una mera vía de hecho vulnera lo dispuesto en la legislación de extranjería13.
4.2.2. Enmienda de 4/2015 de Protección de Seguridad Ciudadana y Dispositivo anti-intrusión
La aprobación del texto definitivo14 de la Ley de Seguridad Ciudadana15 (también denominada popularmente como “Ley mordaza”16
), en el Congreso de los Diputados de España el 26 de marzo de 2015, ha modificado la ley española sobre la inmigración (Ley Orgánica 4/2000) y ha introducido una nueva disposición adicional décima sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que establece también un régimen especial para Ceuta y Melilla17.
12 Sagarra Trias, E,. (2014), “Devoluciones en caliente y la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana. ¿Medida sancionadora inconstitucional en España?”, véase nota 8.
13 Martínez Escamilla, M., Sánchez Tomás, J. M., (2015), “Devoluciones ilegales en la frontera sur: análisis jurídico de las denominadas devoluciones en caliente”, véase nota 5.
14 Presentado por el Grupo parlamentario popular y aprobado con sus únicos votos en el Congreso tras ser modificado en el Senado.
15 Publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el 31 de marzo de 2015.
16 Sagarra Trias, E., (2015), “La discutible constitucionalidad de la regulación de las devoluciones en caliente (I)”, Abogacía española, Consejo general, http://www.abogacia.es/2015/04/15/la-discutible-constitucionalidad-de-la-regulacion-de-las-devoluciones-en-caliente-i/.
17 Por lo que respecta la técnica legislativa empleada, es decir la enmienda, Martínez Escamilla, y otros, en “Rechazos en frontera:¿ Frontera sin derechos? Análisis de la disposición adicional décima de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, introducida por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana”, consideran que ésta:
De hecho la ley así modificada dispone que:
1. “Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de
Ceuta o Melilla mientras intentan superar, en grupo, los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España;
2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos
humanos y de protección internacional de la que España es parte;
3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarían en los lugares habilitados al
efecto en los pasos fronterizos”.
Relativamente a esta disposición han sido señalados por la doctrina jurídica algunos problemas interpretativos que a continuación nos disponemos a analizar punto a punto.
En primer lugar, el término “elementos de contención fronterizos” parece hacer referencia a las estructuras permanentes establecidas en las zonas fronterizas y, en consecuencia, a intentos de acceso al territorio nacional español que se desarrollan sólo por vía terrestre.
En segundo lugar, las referencias a “cruzar irregularmente la frontera” e “impedir su entrada ilegal
en España” aclaran que estas disposición no pueden aplicarse cuando se ha cruzado ya la frontera y
se ha producido ya la entrada en territorio español, como en el caso en que los inmigrantes son interceptados entre las vallas o mientras están encaramados a cualquiera de ellas, ya que el vallado se encuentra integralmente en territorio español: resultando, en su caso, pertinente el procedimiento de devolución18. De modo que, por decisión legislativa, este nuevo procedimiento sólo resulta de aplicación en aquellos supuestos en que todavía no se haya producido el acceso a territorio nacional19.
elude la sumisión de la propuesta legislativa al juicio y al debate de los órganos garantes de la observancia del ordenamiento jurídico, es decir, Consejo de Estado y al Consejo General del Poder Judicial;
es susceptible de lesionar:
◦ el derecho a acceder y ejercer en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos;
◦ el derecho de los ciudadanos a participar por medio de sus representantes en los asuntos públicos (art. 23 CE), debatiendo y tomando posición sobre la iniciativa en una fase pre-legislativa que en el caso en examen no se ha producido.
Además, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 119/2011, de 5 de julio, la enmienda no puede servir de mecanismo para dar vida ex novo a un objeto de debate que no versa sobre el objeto de la iniciativa legislativa ejercitada, tal y como ha sucedido con la inclusión de la disposición adicional décima LOEx. Ni siquiera las consideraciones de urgencia podrían legitimar dicha práctica, ya que existen otros instrumentos determinados a través de los cuales las Cortes o, en su caso, el Gobierno, tienen que hacer frente a las “urgencias legislativas”. 18 Melero Alonso, E., (2015), “El retorno en frontera en Ceuta y Melilla (o las "expulsiones en caliente") un supuesto
de derecho administrativo del enemigo”, Revista española de derecho administrativo, Nº 174, págs. 401-434. 19 Martínez Escamilla, M., Tomás, S., Miguel, J., Segovia Bernabé, J. L., Díez Ripollés, J. L., García España, E., &
Pérez Tremps, P., (2015), “Rechazos en frontera:¿ Frontera sin derechos? Análisis de la disposición adicional décima de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, introducida por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana”, véase nota 5.
De ese modo, atendiendo al tenor literal de esta nueva regulación, el procedimiento de “rechazo en frontera” no resultaría aplicable a los siguientes supuestos:
El ciudadano extranjero es interceptado cuando ha accedido o intentado acceder a Ceuta y Melilla por vía marítima a nado o mediante cualquier tipo de embarcación, ya que en la actualidad ninguna estructura estable y permanente ha sido ubicada con la finalidad de proteger ese acceso;
El ciudadano extranjero es interceptado cuando ha accedido o intentado acceder a alguna de las islas, islotes o peñones de soberanía española situados frente a las costas de Marruecos, debido a la inexistencia de elementos de contención fronterizos en el acceso a dichas plazas de soberanía, así como al hecho de que quien accede a ellas ya está en territorio nacional español;
El ciudadano extranjero es interceptado cuando ya ha descendido completamente la valla interior, debido a que el intento de superar el elemento de contención fronterizo en término temporal ya se ha producido y terminado, y la persona ya se encuentra en territorio español;
El ciudadano extranjero es interceptado cuando está en la zona de intervallado o encaramado a cualquiera de las vallas, ya que es incontrovertible que las vallas fronterizas se encuentran en todas sus estructuras en territorio español.20
De todos modos, en la opinión de Eduardo Melero Alonso21, partiendo del hecho de que esta disposición adicional es finalizada a la legalización de las devoluciones en caliente, y que puede interpretarse desde el concepto operativo de frontera (que examinaremos más adelante), ésta sería incluso aplicable a los intentos de paso de la línea fronteriza por mar y a los interceptados mientras intentan cruzar cualquiera de las vallas fronterizas.
Además, aunque el segundo párrafo haga referencia concreta al respeto de la normativa internacional de derechos humanos y protección internacional, no detalla el procedimiento ni describe cómo se respetarán durante los “rechazos” en la frontera los derechos humanos de las personas migrantes, solicitantes de asilo y refugiadas que tratan de cruzar la frontera.
La falta de detalles sobre lo que conllevan los “rechazos” en la frontera, así como de salvaguardias, hace temer realmente que esta enmienda se limite a legalizar las prácticas ilícitas de devolución “en caliente” llevadas a cabo por la Guardia Civil en las fronteras terrestres de España con Marruecos. Temores que se ven agravados por la justificación que aporta la enmienda propuesta a la Ley Orgánica 4/2000 para la entrada en vigor inmediata de la disposición concerniente a los rechazos en la frontera, a saber, que dicha disposición no necesita periodo de transición pues “se limita a dar
mayor claridad al régimen jurídico ya vigente que rige la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en los perímetros fronterizos”, como correctamente señala Amnistía
Internacional22.
20 Ibidem.
21 Melero Alonso, E., (2015), “El retorno en frontera en Ceuta y Melilla (o las "expulsiones en caliente") un supuesto de derecho administrativo del enemigo”, véase nota 19.
22 Amnistía Internacional (2015), “Miedo y vallas. Los planteamientos de Europa para contener a las personas refugiadas”, https://www.amnesty.org/es/documents/eur03/2544/2015/es/.
Tanto es así que, en las entrevistas realizadas por parte de la Asociación Pro-Derechos Humanos de Andalucía (APDHA)2324 con la Guardia Civil aflora que esta legalización de “rechazos en frontera” parece no haber cambiado de hecho nada sobre las prácticas de “seguridad” en los enclaves. Mientras que la reforma anunciaba que de ahora en adelante los rechazos se iban a realizar respetando la reglamentación internacional en materia de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte, esto ha aportado simplemente más seguridad jurídica a los agentes de la Guardia civil, poniendo por escrito lo que ésta debe hacer para impedir las entradas por la barrera (más adelante veremos que lo que establece no es así de inmediato de comprender para los interesados).
Con respecto al apartado tres, los extranjeros objetos de rechazo, teniendo que formalizar las solicitudes de protección internacional en los puestos fronterizos, no pueden solicitar esa protección mientras se encuentran en España. Eso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6.3 de la Directiva 2013/32/UE, de 26 de junio de 2013, que establece que “los Estados miembros podrán elegir que
las solicitudes de protección internacional se presenten personalmente y/o en un lugar determinado25”.
En mayo de 2015, el Comité contra la Tortura26 instó a que España revisara la nueva ley para garantizar el principio de no devolución (non-refoulement) y asegurara la evaluación individual de cada caso y el acceso a los procedimientos de concesión de asilo, ya que tal y como era la nueva enmienda servía simplemente para dar “cobertura legal” a las devoluciones sumarias que se realizan desde las ciudades de Ceuta y Melilla.
De forma similar, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas27 recomendó que España reexaminara la ley que introduce los “rechazos en la frontera” en Ceuta y Melilla con vistas
23 La APDHA es una asociación de carácter privado, sin ánimo de lucro, constituida en el año 1990 y declarada de Utilidad Pública, cuyo fundamento lo constituye la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la ONU en 1948. Su ámbito de afiliación y su área directa de actuación es el territorio andaluz, donde defiende de manera concreta las víctimas de las vulneraciones de derechos humanos y sensibiliza sobre sus principios a la ciudadanía. Por más informaciones visítese su página web: http://www.apdha.org/.
24 APDHA (2015), “Ceuta & Melilla, centro de selección a cielo abierto a las puerta de África. Informe conjunto”,
http://www.apdha.org/media/Ceuta-Melilla-Centros-de-seleccion-web.pdf.
25 La ley española que regulaba el derecho de asilo databa 1984 y fue reformada por primera vez en 1994. Hasta esa fecha, las autoridades españolas realizaban una selección en Ceuta y Melilla: únicamente se transfería a la península a las personas cuya solicitud de asilo había sido admitida a trámite para ser evaluada. En 2009, la ley se modificó armonizando el sistema de asilo a nivel de la Unión Europea. En ese momento, apareció la “tarjeta roja” de solicitante de asilo en los enclaves (que ya existía en la península), en la que se encontraba la frase: “No autorizado a cruzar fronteras. Sólo válido en Ceuta/ Melilla”, que era una trampa, puesto que Ceuta y Melilla pertenecen a España. En teoría, por tanto, la ley permitía desde hace mucho tiempo que la demanda de asilo se hiciese en la frontera: bastaba con presentar la solicitud ante la policía española que se encontraba en el puesto fronterizo. ADPHA (2015), “Ceuta & Melilla, centro de selección a cielo abierto a las puerta de África. Informe conjunto”,
http://www.apdha.org/media/Ceuta-Melilla-Centros-de-seleccion-web.pdf.
26 Naciones Unidas, Comité contra la Tortura (2015), Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de España (CAT/C/ESP/6), versión avanzada no editada, aprobadas en su sesión 1.328º (CAT/C/SR.1328), pár.13, 18,
http://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CAT/Shared%20Documents/ESP/CAT_C_ESP_CO_6_20489_S.pdf.
27 Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, (2015), Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de
a “garantizar que todas las personas que solicitan protección internacional tengan acceso a
procedimientos de evaluación justos e individualizados y a la protección frente a la devolución sin discriminación, y tengan acceso a un mecanismo independiente con autoridad para suspender las decisiones negativas”.
La entrada en vigor del nuevo régimen para Ceuta y Melilla se produjo días después de que el Ministro del Interior inaugurara oficialmente sendas oficinas de protección internacional en los puestos fronterizos oficiales de estos enclaves (el de El Tarajal en Ceuta y el de Beni Enzar en Melilla). Con arreglo a la nueva ley, las solicitudes de asilo de personas necesitadas de protección internacional se recibirán en estos puestos fronterizos.
Sin embargo, como también señaló Nils Muižnieks28
, Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa, tras su visita a Melilla en enero de 2015, estas oficinas no son accesibles a los africanos subsaharianos que no tienen documentos de viaje y, por tanto, no pueden salir de Marruecos para llegar a los puestos fronterizos españoles. Esto significa que estas personas tendrán que seguir arriesgándose a saltar las vallas que rodean los enclaves o conseguir una embarcación para entrar en España. Por consiguiente, la creación de estas oficinas, aunque sea una buena noticia, no salvaguarda el derecho a solicitar asilo en caso de “rechazos” en la frontera.
Preocupaciones con respecto a la Ley de protección de la Seguridad Ciudadana, y, en particular, a la disposición adicional décima, han sido formuladas también por parte del Defensor del Pueblo29 en un documento de recomendaciones de 2015 dirigido al Ministro del Interior español.
En ese texto se recomienda:
el desarrollo urgente, por disposición reglamentaria, de un procedimiento que contemple una resolución administrativa que haga referencia a una asistencia letrada y de intérprete y indique los recursos que se podrán interponer contra la misma disposición30;
de poner por escrito en dicho procedimiento que “al extranjero se la ha facilitado
información sobre la protección internacional y que se ha verificado, mediante un mecanismo adecuado de identificación y derivación, las necesidades de protección internacional, que no es menor de edad o la concurrencia de indicios de que pudiera ser victima de trata de seres humanos”31.
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC%2fESP%2fCO%2f6 &Lang=es.
28 Consejo de Europa (2016), “Letter from the Council of Europe Commissioner for Human Rights, Nils Muižnieks, to Mr Jorge Fernández Díaz, Minister of the Interior of Spain, concerning the human rights of immigrants and asylum-seekers in Spain”, Comisario de Derechos Humanos, CommDH(2016)26,
https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobGet&InstranetImage=2931565&S ecMode=1&DocId=2381500&Usage=2
29 Defensor del Pueblo (2015), “Recomendaciones sobre la Ley de Seguridad Ciudadana”, consultado el 29 septiembre
2016,
https://www.defensordelpueblo.es/wp-content/uploads/2015/06/Nota_informativa_Ley_Seguridad_Ciudadana1.pdf
30 Todo ello de conformidad con la interpretación realizada del alcance del artículo 106 de la Constitución española para los procedimientos de extranjería, por la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2013, de 31 de enero. 31 Todo ello de conformidad con lo previsto en la Directiva 2013/32/UE, sobre procedimientos.
Todo eso a fin de garantizar la interpretación del segundo apartado de la Disposición de conformidad con la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de que España es parte.
Estas recomendaciones, sin embargo, no han sido aceptadas32, de modo que el Defensor del pueblo en 2016 ha vuelto a señalar estas preocupaciones, añadiendo, además, la necesidad urgente de modificar “los criterios de actuación de los agentes encargados del control de fronteras a fin de
que entreguen a las personas que detecten intentando acceder irregularmente a territorio nacional a la Policía Nacional para que esta realice los trámites establecidos por la normativa de extranjería y pueda informar a los interesados sobre la posibilidad de solicitar protección internacional33”.
Esta norma, asimismo, está recurrida ante el Tribunal Constitucional34 y ha sido también denunciada a la Comisión Europea35. Actualmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) está juzgando un caso en que se devolvió a las autoridades marroquíes a dos migrates36. En 2015, en efecto, España, por primera vez, ha sido denunciada ante el TEDH por las devoluciones “en caliente” en la valla de Melilla de N.D. y N.T, de Mali y Costa de Marfil, respectivamente, en la noche del 13 agosto del año anterior.
Los dos acudieron a la valla de Melilla desde Marruecos con la esperanza de llegar a España y a Europa. Lograron superar parte del entramado fronterizo y aguantaron horas subidos a la valla más próxima a la ciudad autónoma, en territorio español. Tras horas en lo alto, los dos ciudadanos subsaharianos terminaron bajando de la valla por la escalera que les suministró la Guardia Civil. Nadie les preguntó su nombre. No los identificaron ni les ofrecieron el acceso a un abogado ni a un intérprete. Fueron expulsados en seguida a Marruecos y las fuerzas marroquíes los llevaron primero en autobús hasta Nador y, más tarde, hasta la ciudad de Fez. De este modo, lo que ocurrió se puede configurar como:
expulsión sumaria y colectiva, prohibida en el protocolo 4 del Convenio, en su artículo 4;
32 Instituto Universitario de Estudios sobre Migraciones-IUEM, “Sin proteción en la frontera: derechos humanos en la frontera sur: entre Nador y Melilla”, Universidad Pontificia Comillas.
33 Defensor del Pueblo (2016), “Estudio sobre el Asilo en España. La protección internacional y los recursos del sistema de acogida”, https://www.defensordelpueblo.es/wp-content/uploads/2016/07/Asilo_en_Espa%C3%B1a_2016.pdf.
34 El Pleno del Tribunal Constitucional el 9 de junio de 2015 ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por más de cincuenta diputados de los Grupos Parlamentarios Socialista, IU, ICV-EUiA, CHA: La Izquierda Plural, Unión Progreso y Democracia y Grupo Mixto del Congreso de los Diputados contra unos cuantos artículos y la disposición final primera de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.
35 Tanto los eurodiputados Willy Meyer (Izquierda Unida Europea, Izquierda Unida), Raül Romeva (Verdes/ALE, Iniciativa por Catalunya Verds) y Ska Keller (Verdes/ALE, Bündnis 90/ Die Grünen), como la Delegación Socialista Española en el Parlamento europeo, en efecto, han presentado una interpelación ante la Comisión Europea en la que denuncian que la Ley de Seguridad Ciudadana del Gobierno Rajoy (Partido Popular) supone una “clara violación” del derecho europeo y de los valores jurídicos protegidos por la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. 36 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (2015), “N.D. c. España y N.T. c. ESPAÑA”, Demandas nº 8675/15 y
vulneración del derecho a recurso, recogido en el Convenio en su artículo 13; y
tortura, debido a los golpes que sufrieron de las fuerzas marroquíes y de la indefensión de estas personas en territorio alauí una vez expulsadas, en violación del artículo 3 del Convenio, que prohíbe la tortura.
El TEDH ha estudiado las demandas y, aunque ha desestimado la queja que hace referencia a la tortura, ha pedido explicaciones de España sobre los hechos antes de responder sobre si admite o no la denuncia en cuanto a la expulsión colectiva y la vulneración del derecho a un recurso efectivo. De modo que, el Gobierno, que ha defendido las devoluciones sumarias ante las denuncias de ONG, el Comité de la Tortura de la ONU y de organismos como el Consejo de Europa y ACNUR, ahora deberá justificarlas ante el TEDH.
De todos modos, la disposición adicional décima LOEx, al margen de los problemas interpretativos sobre su ámbito de aplicación y más allá de cuál hubiera sido la finalidad perseguida con su inclusión en la normativa de extranjería, no da cobertura jurídica a las devoluciones sumarias de los ciudadanos extranjeros que están siendo interceptados saltando las vallas perimetrales de Ceuta y Melilla, tal y como se están ejecutando en la actualidad. Es decir, no permite que a través de una simple vía de hecho y al margen de cualquier procedimiento, sin singularizar el acto administrativo, sin identificar a la persona sobre la que recae, sin darle audiencia, sin asistencia letrada, sin posibilidad alguna de control judicial de esta actuación, se entregue a ciudadanos extranjeros a las fuerzas de seguridad de un país extranjero, sin ponderar los riesgos de que no cumplan con los estándares internacionales del trato debido a las personas que se ponen bajo su custodia37.
Por último, cabe mencionar la Orden de Servicio 6/2014, de 11 de abril de 2014, del Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, titulada “Dispositivo anti-intrusión en la valla perimetral de Melilla y protocolo operativo de vigilancia de las fronteras”, que, recuperando el concepto de “frontera operativa” (de que nos ocuparemos más adelante), define la línea que delimita, a los solos efectos de extranjería, el territorio nacional, y que, por tanto, una vez que el inmigrante consigue sobrepasarla, éste queda sujeto al régimen general de extranjería38. Como veremos más adelante, el contenido de esta orden no está exento de “imperfecciones” en términos jurídicos.
4.3. Perfiles de cuestionable compatibilidad con la normativa internacional y europea y la tutela de los derechos fundamentales
4.3.1. Expulsiones sumaria y colectivas
37 Martínez Escamilla, M., Tomás, S., Miguel, J., Segovia Bernabé, J. L., Díez Ripollés, J. L., García España, E., Pérez Tremps, P., (2015), “Rechazos en frontera:¿ Frontera sin derechos? Análisis de la disposición adicional décima de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, introducida por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana”, véase nota 5.
38 Melero Alonso, E., (2015), “El retorno en frontera en Ceuta y Melilla (o las "expulsiones en caliente") un supuesto de derecho administrativo del enemigo”, véase nota 19.
Numerosos son los casos, documentados por organizaciones que trabajan en el ámbito de la defensa de los derechos humanos y ONG39, de inmigrantes, inclusos mujeres embrazadas y niños, que, al llegar en los territorios españoles en África, fueron expulsados colectivamente sin acceso al procedimiento de asilo y de extranjería y, en consecuencia, a la tutela judicial recogida en la normativa española e internacional40, hacia Marruecos. País que carece de un sistema eficaz de asilo, dónde existe un grave problema de discriminación hacia las personas refugiadas subsaharianas y dónde se violan sistemáticamente los derechos humanos de las personas refugiadas y migrantes41.
Estas actuaciones constituyen perfiles de cuestionable compatibilidad con:
el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH) que recoge la prohibición de torturas y penas o tratos inhumanos y degradantes, y, como consecuencia, la deportación hacia países conocidos por ponen en práctica dichos actos, como Marruecos, denunciado por múltiples organismos internacionales y ONG por violar sistemáticamente los derechos humanos de migrantes y refugiados, sobre todo de los saharianos42;
el artículo 33 de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados que prohíbe la expulsión y la devolución de refugiados en las fronteras de los territorios donde sus vidas o sus libertades están en peligro por causa de sus raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones política;
39 Véase por ejemplo: APDHA, (2015), “España demandada ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por la expulsión colectiva de 73 inmigrantes de Isla de Tierra”, http://www.apdha.org/espana-demandada-ante-el-tribunal-europeo-de-derechos-humanos-por-la-expulsion-colectiva-de-73-inmigrantes-de-isla-de-tierra/; Amnistía Internacional (2015), “Miedo y vallas. Los planteamientos de Europa para contener a las personas refugiadas”, véase nota 29; APDHA (2015), “Ceuta & Melilla, centro de selección a cielo abierto a las puerta de África. Informe conjunto”, http://www.apdha.org/media/Ceuta-Melilla-Centros-de-seleccion-web.pdf; Human Rights Watch, (2014), “Abused And Expelled. III-Treatment of Sub-Saharan African Migrants in Morocco”, consultado el 29 septiembre 2016, https://www.hrw.org/sites/default/files/reports/morocco0214_ForUpload_0.pdf.
40 A pesar de todo eso, el Gobierno español en su respuesta al informe de la Comisión Europea para la Prevención de la Tortura y otros Tratos Inhumanos o Degradantes (CPT) sobre su visita a España del 14 al 18 de julio de 2014 sigue sosteniendo que las personas que entran irregularmente en territorio nacional, en coherencia con lo que dispone la LEOx, son entregadas por la Guardia Civil al Cuerpo Nacional de Policía para que se realicen los trámites que correspondan (asilo, retorno), y que, cuando entre las personas interceptadas “tras vulnerar la fronteras” se encuentran algunas que presentan lesiones de cualquier tipo u otros problemas sanitarios, son transferidas directamente a los servicios sanitarios correspondientes para su atención inmediata, dando cuenta al Cuerpo Nacional de Policía, para que se sigan las actuaciones que dispone la LEOx, de manera análoga al resto de personas que accede de este modo a territorio nacional.
41 Tal y como testimoniado por el informe de 2014 de Human Rights Watch, intitulado “Abused And Expelled. III-Treatment of Sub-Saharan African Migrants in Morocco”, véase nota 40.
42 En más de una ocasión, en efecto, Marruecos ha expulsado a saharianos al desierto, cerca de la ciudad fronteriza de Oujda, haciéndola una práctica habitual que el Estado español no puede desconocer, tal y como testimoniado por Human Rights Watch, Amnistía Internacional, APDHA, Médicos Sin Fronteras. Véase: Human Rights Watch, “Abused And Expelled. III-Treatment of Sub-Saharan African Migrants in Morocco”, véase nota 40; Amnistía Internacional (2006), “España y Marruecos. Falla la protección de los derechos de las personas migrantes: Ceuta y Melilla un año después”, https://www.es.amnesty.org/uploads/media/Ceuta_y_Melilla_2006.pdf; APDHA (2013), “Derechos Humanos en la Frontera Sur 2013”, http://www.apdha.org/media/fronterasur_2013_web.pdf, y Médicos Sin Fronteras (2005), “Violencia e Inmigración. Informe sobre la inmigración de origen subsahariano (ISS) en situación irregular en Marruecos”, http://www.cespi.it/migraction2/FrontSud/MSF%20-%20InformeMarruecosCastellanoDEF.pdf.
el artículo 4 del Protocolo n. 4 al CEDH que contempla la prohibición de expulsiones colectivas de extranjeros43;
el artículo 13 del CEDH44 que contempla el derecho a un recurso efectivo45;
los artículos 4, 18, 19 y 47 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) que, respectivamente, prevén:
◦ la prohibición de tortura y penas o tratos inhumanos o degradantes;
◦ la garantía del derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados;
◦ la prohibición de las expulsiones colectivas y hacia países no seguros46
, es decir Estados en los que los expulsados corran grave riesgo de ser sometidos a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes;
◦ la salvaguardia del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial.
los artículos 5 y 1247 de la Directiva 2008/115/CE de retorno que contemplan respectivamente el principio de no devolución con respecto a los niños y garantías en el contexto de decisiones de retorno, prohibición de entrada y expulsión;
43 Tal y como ha afirmado también por el Comisario de Derechos Humanos del Consejo Europeo. Consejo de Europa, (2015), “N.D. c. España y N.T. c. ESPAÑA”, Demandas nº 8675/15 y 8697/15, Comisario de Derechos Humanos, CommDH(2015)27.
Como ya dicho, en el año 2015 se han presentado ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos demandas contra España por la ejecución de devoluciones en caliente al considerar que las mismas vulneraban, entre otros, el citado artículo 4 del Protocolo 4º al CEDH. Ambas demandas fueron admitidas a trámite por el TEDH el 30 de julio de 2015 y se espera, por tanto, su resolución durante este año 2017.
44 Según el que “toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales”.
45 Tal y como observado por Díaz Crego, M., en “Derecho de extranjería y jurisprudencias del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, el TEDH ha subrayado que, para ser efectivo, un recurso deberá cumplir determinadas exigencias en relación con su accesibilidad, rapidez y con su eventual carácter suspensivo. Se exige así un control atento y riguroso de las demandas formuladas; una celeridad particular en la resolución del recurso; y que el recurso tenga efectos suspensivos, si la ejecución de la medida nacional puede tener consecuencias irreversibles.
Díaz Crego, M., (2012), “Derecho de extranjería y jurisprudencias del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, Anuario de la Inmigración en España, CIDOB,
http://www.cidob.org/articulos/anuario_de_la_inmigracion_en_espana/2011/derecho_de_extranjeria_y_jurisprudenc ias_del_tribunal_constitucional_el_tribunal_europeo_de_derechos_humanos_y_el_tribunal_de_justicia_de_la_unio n_europea.
46 En este sentido, conviene recordar la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos por la que se resuelve el caso Hirsi Jamaa y otros v. Italia, que, recogiendo sentencias anteriores, obliga a que se proceda a la identificación y al análisis individualizado de la situación de cada persona que pretende entrar irregularmente, recordando la plena aplicabilidad del Convenio Europeo de Derechos Humanos a todas las actuaciones de control migratorio y de fronteras efectuadas por las autoridades de un Estado parte de la Convención. Por más informaciones sobre el caso Hirsi v. Italia consúltese la página web del TEDH: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"fulltext":["\"CASE OF HIRSI
JAMAA AND OTHERS v.
el artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión y retirada de la protección internacional, pendiente aún de transposición, que impone a los Estados miembros que permitan a los solicitantes de protección internacional permanecer en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso y, cuando lo hayan ejercitado, hasta que se resuelva el mismo;
los artículos 6, 7.2, 13.2, y 13.3 del Reglamento núm. 562/2006 por el que se establece el Código de Fronteras Schengen y que prevén respectivamente:
◦ el respecto de la dignidad humana y la prohibición de discriminación en las inspecciones fronterizas;
◦ la realización de una inspección mínima que permita determinar la identidad de las personas que cruzan las fronteras exteriores mediante la presentación de documentos de viaje;
◦ la posibilidad para un Estado parte de denegar la entrada sólo mediante resolución motivada en la que se indiquen los motivos exactos de dicha denegación a la que la persona rechazada tendrá derecho a recurrir;
los artículos 20, 21 y 22 de LOEx que proporcionan respectivamente el derecho a la tutela judicial efectiva, al recurso contra los actos administrativos y a la asistencia jurídica gratuita;
el artículo 23 de LOEx que prohíbe actos discriminatorios que, directa o indirectamente, conlleve una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero basada en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, las convicciones y prácticas religiosas, y que tenga como fin o efecto destruir o limitar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el campo político, económico, social o cultural;
el artículo 23 de RLOEx, en particular sus párrafos 2 y 3, que prevén respectivamente: ◦ la conducción con la mayor brevedad posible de los extranjeros interceptados
pretendiendo entrar irregularmente en España, por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado español hacia la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución48;
47 Según el que dichas decisiones“se dictarán por escrito y consignarán los fundamentos de hecho y de derecho, así
como información sobre las vías de recurso de que se dispone”.
48 En su “El control de la inmigración irregular en España: compromisos y desarrollos”, González Vega, J. A., observa que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, además, en su abundante jurisprudencia, impone que la identificación se realice:
por personal especializado en la realización de este tipo de entrevistas; recibiendo asistencia jurídica y lingüística;
permitiendo un estudio individualizado de la situación de la persona;
con la posibilidad de solicitar asilo en el caso de que sus circunstancias personales así lo requieran.
González Vega, J. A., (2015), “El control de la inmigración irregular en España: compromisos y desarrollos”,
Revista CIDOB d'afers internacionals, Nº. 111,
http://www.cidob.org/es/articulos/revista_cidob_d_afers_internacionals/111/el_control_de_la_inmigracion_irregular _en_espana_compromisos_y_desarrollos.
◦ que el extranjero contra el que se adoptar una resolución de devolución tenga derecho a la asistencia jurídica y de intérprete;
los artículos 549 y 19.1 de la Ley de Asilo 12/2009, de 30 de octubre, que respectivamente prohíben:
◦ la devolución y la expulsión de personas con derecho de asilo y de protección subsidiaria;
◦ la devolución:
▪ en los casos en que pueda suponer un riesgo para la gestante o el embarazo;
▪ en los casos de personas enfermas cuya devolución pueda poner en riesgo su salud; ▪ cuando “se formalice una solicitud de protección internacional, hasta que se
resuelva sobre la solicitud o ésta no sea admitida”;
el artículo 24 de la Constitución Española de 1978 que proporciona a todas las personas el derecho a obtener tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías.
Por último, parece preciso destacar que estas practicas, además de ser ilegales, pueden ser delictivas, lesionando bienes jurídicos penalmente protegidos no sólo individuales, sino también colectivos.
En el marco de los bienes jurídicos individuales penalmente protegidos podríamos mencionar, en primer lugar, el art. 172 del Código Penal español (en adelante CP) en el que se castiga como autor de un delito de coacciones a quien, sin estar legítimamente autorizado, compeliere a otro a hacer lo que no quiere, viéndose agravada la pena cuando la coacción tuviere por objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental50.
Asimismo, también podrían citarse los artículos 537 y ss. CP, que tipifican varios ilícitos penales bajo el tema “de los delitos cometidos por funcionarios públicos contra otros derechos”. El art. 537 CP establece pena de multa y de inhabilitación especial para “la autoridad o funcionario público
que impida u obstaculice el derecho a la asistencia de abogado al detenido o preso, procure o favorezca la renuncia del mismo a dicha asistencia o no le informe de forma inmediata y de modo que le sea comprensible de sus derechos y de las razones de su detención”. En la medida en que un
miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por la vía de hecho devuelve a un inmigrante a territorio marroquí, le está impidiendo el ejercicio de los derechos que podría ejercer si se diera curso al procedimiento legalmente prescrito51.
Entre los bienes jurídicos colectivos penalmente protegidos se halla el delito de prevaricación administrativa (art. 404 de la Constitución Española, en adelante CE) que tutela un bien común de
49 “La protección concedida con el derecho de asilo y la protección subsidiaria consiste en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido, así como en la adopción de las medidas contempladas en el artículo 36 de esta Ley y en las normas que lo desarrollen, en la normativa de la Unión Europea y en los Convenios internacionales ratificados por España”.
50 Martínez Escamilla, M., Sánchez Tomás, J. M., (2015), “Devoluciones ilegales en la frontera sur: análisis jurídico de las denominadas devoluciones en caliente”, véase nota 5.
extrema importancia: el correcto desempeño de la función publica de acuerdo con los principios constitucionales, las leyes y el derecho (arts. 9, 103 y 106 CE). Eso es, como puntualizan Martínez Escamilla y otros52, justamente lo que marca la diferencia entre el poder arbitrario y el Estado de derecho.
Tanto es así que en 2014 el entonces Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, Ambrosio Martín Villaseñor, fue imputado por un presunto delito de prevaricación por su intervención en varios episodios de devoluciones a través de las vallas (Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Melilla de 11 de septiembre de 2014), al ser la persona que dictó la ya mencionada Orden de Servicio 6/2014, a la que supuestamente se habría adecuado la Guardia Civil en sus intervenciones los días de autos, además de por haber sido la persona al mando del dispositivo y por tanto responsable de las devoluciones que se practicaron. Ese episodio y su conclusión se comentará más detalladamente en los apartados siguientes.
4.3.2. Malos tratos, empleo de la fuerza por agentes de la Guardia Civil, impunidad y ausencia de investigaciones exhaustivas y eficaces
Las expulsiones sumarias, tal y como subraya el Comisario de los Derechos Humanos del Consejo de Europa53, frecuentemente son acompañadas de violencias y uso excesivo de la fuerza por parte tanto de la Guardia Civil española54 como de los agentes del orden público marroquíes55. Tal y
52 Martínez Escamilla, M., Tomás, S., Miguel, J., Segovia Bernabé, J. L., Díez Ripollés, J. L., García España, E., Pérez Tremps, P., (2015), “Rechazos en frontera:¿ Frontera sin derechos? Análisis de la disposición adicional décima de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, introducida por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana”, véase nota 5.
53 Consejo de Europa, (2015), “N.D. c. España y N.T. c. ESPAÑA”, Demandas nº 8675/15 y 8697/15, Comisario de
Derechos Humanos, CommDH(2015)27,
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?p=&Ref=CommDH(2015)27&Language=lanEnglish&direct=true, y Consejo de Europa (2015), “Informe al Gobierno español sobre la visita a España realizada por el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (CPT) de 14 a 18 de julio de 2014”, CPT/Inf (2015) 19, http://www.cpt.coe.int/documents/esp/2015-19-inf-eng.pdf.
54 El Gobierno español, en su respuesta al informe de la Comisión Europea para la Prevención de la Tortura y otros Tratos Inhumanos o Degradantes (CPT) sobre su visita a España del 14 al 18 de julio de 2014, sostuvo que, en los particulares acontecimientos ocurridos a Melilla a los que hacia referencia el informe del CPT para denunciar el uso de la fuerza por parte de la Guardia Civil española hacia inmigrantes subsaharianos, fueron estos últimos a acometer a los miembros de la Guardia Civil, “llevando a cabo intentos de agresión mediante el empleo de garfios y otro tipo de herramientas artesanales, las cuales habían utilizado para escalar el obstáculo físico de la valla, y el lanzamiento de piedras de las que se habían provisto previamente y que llevaban guardadas en bolsillos y mochilas”. Además, siempre según cuanto relatado por el Gobierno español “muchos de estos inmigrantes portaban palos, con los cuales agredieron a las fuerzas policiales marroquíes y españolas con el objeto de evitar la acción de las fuerzas de seguridad de impedir su acceso ilegal a territorio nacional, algunos inmigrantes prendieron ropa y lanzaron la misma en llamas a los agentes de la Guardia Civil, otros escupían a los guardias civiles que intentaban neutralizarles al mismo tiempo que gritaban “EBOLA, EBOLA”, y otros se tocaban las heridas que tenían e intentaban tocar el rostro de los Guardias Civiles que se les aproximaban realizando el mismo grito intimidador [...]. Uno de los inmigrantes, además de acometer a uno de los agentes que se encontraba en las inmediaciones
como destacado por Martínez Escamilla y Sánchez Tomás56, estos episodios de violencia y el trato que reciben las personas migrantes a uno y otro lado de la valla pueden ser constitutivos de múltiples delitos: lesiones, tortura, robo, omisión del deber de socorro, omisión del deber de impedir determinados delitos, dejar de promover la persecución de delitos, etc.
Estas prácticas que se emplean en la valla han quedado documentadas desde hace mucho tiempo, en particular, en fotografías y vídeos realizados por la asociación PRODEIN57, en las que se puede ver en muchos casos a personas siendo golpeadas con porras, o en los informes elaborados por las organizaciones presentes en Nador. Todas estas voces coinciden al subrayar que tanto la Guardia Civil como las Fuerzas auxiliares marroquíes hacen un uso desproporcionado de la fuerza contra las personas que intentan cruzar la frontera de Melilla58.
Amnistía Internacional ha recibido numerosos informes sobre uso excesivo de la fuerza por parte de agentes de la Guardia Civil española al tratar de impedir que personas migrantes y refugiadas accedan a territorio español o al devolverlas desde Ceuta y Melilla a Marruecos. Muchas de estas encaramado a la valla con la misión de impedir la progresión del grupo hacia un lado del vallado, miccionó en dirección al Guardia Civil”.
55 Véase por ejemplo: Consejo de Europa (2015), “Informe al Gobierno Español sobre la visita a España llevado a cabo por el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y otros Tratos Inhumanos o Degradantes (CPT) de 14 a 18 de de julio de 2014”, CPT/Inf (2015) 19 , http://www.cpt.coe.int/documents/esp/2015-19-inf-eng.pdf; Human Rights Watch, (2014), “Abused And Expelled. III-Treatment of Sub-Saharan African Migrants in Morocco”, vçease nota 40; Comisión de Observación de Derechos Humanos (CODH), (2014), “Vulneraciones De Derechos Humanos En La Frontera Sur–Melilla”, http://www.cvongd.org/ficheros/documentos/informe_melilladdhh_difusion.pdf. A este respecto el Gobierno español, en su respuesta al informe de la Comisión Europea para la Prevención de la Tortura y otros Tratos Inhumanos o Degradantes (CPT) sobre su visita a España del 14 al 18 de julio de 2014, sostuvo que los inmigrantes que se encaraman en las vallas del obstáculo físico de la frontera, “adquieren una posición relativa de superioridad física respecto a las fuerzas de seguridad que se disponen a desalojarlas y que tienen que acceder desde la parte baja del obstáculo”, de modo que, en estas situaciones, “no son extrañas las agresiones a las fuerzas de seguridad mediante el lanzamiento de objetos desde lo alto de la valla. En estas circunstancias, las fuerzas de seguridad españolas ejercen la autoridad desalojando de obstáculo fronterizo a los inmigrantes ilegales que no han conseguido franquear la frontera y reintegrándolos a su lugar de procedencia” y las fuerzas de seguridad marroquíes colaboran “asegurando que, quienes siendo transeúntes en el estado marroquí y han pretendido franquear la frontera hispano-marroquí fracasando en el intento, sean reintegrados a la situación anterior”.
56 Martínez Escamilla, M., Sánchez Tomás, J. M., (2015), “Devoluciones ilegales en la frontera sur: análisis jurídico de las denominadas devoluciones en caliente”, en “Las emigraciones en un mundo globalizado”,véase nota 5.
57 ONG católica madrileña que trabaja para promover “el desarrollo integral del ser humano con programas transformadores y constructores de capital social y humano” que se orientan y dirigen principalmente a niños y adolescentes en extrema pobreza, a adultos marginados y mujeres en condición vulnerable. Para informaciones más detalladas visitase la página web www.prodein.org.
58 De la misma opinión están también el Comité contra la Tortura y el Comité de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Véase: Naciones Unidas, Comité contra la Tortura, (2015), Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de España (CAT/C/ESP/6), versión avanzada no editada, aprobadas en su sesión 1.328º (CAT/C/SR.1328),
http://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CAT/Shared%20Documents/ESP/CAT_C_ESP_CO_6_20489_S.pdf; Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, (2015), Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de España, CCPR/C/ESP/6,
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC%2fESP%2fCO%2f6 &Lang=es.
personas que habían intentado saltar la valla de Melilla, entrevistadas por Amnistía Internacional, dijeron a la organización que los agentes de la Guardia Civil les habían golpeado con porras, tratando de impactar en las articulaciones59.
El Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas, además, expresó su profunda preocupación por la falta de investigación por parte de las autoridades españoles “de forma pronta, eficaz, imparcial y
completa” sobre “las denuncias de actos de tortura y malos tratos cometidos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado”, y por los “pocos esfuerzos” de las misma autoridades “para enjuiciar a los presuntos culpables”, contribuyendo “a crear una cultura de impunidad entre las fuerzas del orden”60.
Asimismo, el “Protocolo de actuación integral en los perímetros fronterizos de Ceuta y Melilla”, antes mencionado, permite que los agentes encargados de hacer cumplir la ley hagan uso de la fuerza y de armas antidisturbios al rechazar a personas en la frontera, si ese uso es necesario y proporcionado. Esa última consideración resulta muy importante puesto que, incluso cuando es necesario utilizar la fuerza para lograr alguna finalidad concreta de aplicación de la ley, como controlar una frontera, las normas internacionales exigen que las autoridades lo hagan con moderación, y que el uso de la fuerza sea proporcionado a su finalidad. El objetivo de hacer cumplir la ley, en efecto, no debe conseguirse a cualquier precio. Si el nivel de fuerza necesario para ello causa daño y sobrepasa su efecto beneficioso, las autoridades deben aceptar que el objetivo no se consiga y que las personas entren en el territorio61. En la práctica, pero, lo que ocurre en las fronteras sur de España y de Europa evade completamente las disposiciones internacionales.
Frente a esta situación de evidente incumplimiento de las normas tanto nacionales como internacionales, parece imprescindible investigar la otra cara de la moneda, es decir, considerar la “versión” de los guardias civiles y, además, detenerse a analizar el entorno en el que éstos cada día se comprometen para ofrecen un servicio publico de seguridad lo más posible respetuoso de los derechos humanos.
En un comunicado de septiembre de 2014 la Asociación Unida de los Guardias Civiles62 (AUGC en adelante)63 reporta la condición de extrema presión vivida por los agentes que prestan servicio en Melilla, ya que:
59 Amnistía Internacional (2015), “Miedo y vallas. Los planteamientos de Europa para contener a las personas refugiadas”, véase nota 29.
60 Naciones Unidas, Comité contra la Tortura, (2015), Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de España (CAT/C/ESP/6), versión avanzada no editada, aprobadas en su sesión 1.328º (CAT/C/SR.1328),
http://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CAT/Shared%20Documents/ESP/CAT_C_ESP_CO_6_20489_S.pdf.
61 Amnistía Internacional (2015), “Miedo y vallas. Los planteamientos de Europa para contener a las personas refugiadas”, véase nota 29.
62 La asociación fue creada en 1994 en modo clandestino, ya que los arts. 181 y 183 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, os sea la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, les impedía de participar en actividades políticas o sindicales y estar afiliados o colaborar en cualquier tipo de organización política o sindical. En 2014, sin embrago, tras las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (dictadas en los asuntos Matelly v. Francia y ADEFDROMIL v. Francia), en las que sentenció por unanimidad que la prohibición absoluta de la existencia de sindicatos en el Ejército francés es contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos (los jueces de Estrasburgo
por un lado, las ONG, aunque de buena fe, generalizan las acciones o actitudes fuera de lo normal que en un determinado momento puedan producirse, “tirando el grano con la paja”;
por otro lado, los mismo Guardias Civiles sufren agresiones por parte de los inmigrantes que no dudan en “morder, rociarse con sus propias heces, apedrear, golpear y lo que sea
necesario por tal de evitar ser interceptado”. Acciones que quedan totalmente impunes y
que, en ocasiones, han supuesto la baja para el servicio por la gravedad de las mismas;
por otra parte se encuentran los juzgados que admiten a trámite querellas de las ONG acusando a guardias de cometer diversos delitos;
además, dada la complejidad y la dificultad interpretativa a la hora de aplicar la LOEx, no obstante las modificas introducidas en 2015, desde muchos años la AUGC sigue pidiendo de manera constante “un protocolo de actuación por escrito, claro y concreto que determine
cómo deben ser las actuaciones de los guardias civiles que trabajan en la valla de Ceuta y Melilla” y “que dé garantías jurídicas tanto a los trabajadores de la Guardia Civil, como a las personas que intentan acceder a territorio nacional de forma irregular. Evitando interpretaciones distintas tanto en la aplicación de la ley como en los procedimientos a seguir”. Sin embargo, no fue hasta la imputación del jefe de Comandancia de Melilla, a la
que está dedicado el siguiente apartado, cuando la Dirección General de la Guardia Civil hizo llegar a los agentes lo que ésta consideró un protocolo de actuación. Sin embargo, “éste no se facilitó a los trabajadores por escrito, sino que se limitó a ser leído
por los mandos a los agentes en cinco minutos, generando más dudas que aclaraciones. Además, no se aceptaron preguntas al respecto. Como consecuencia de esto, algunos agentes se negaron a firmar el documento que se les presentó para que acreditaran conocer y haber entendido dicho protocolo. En otros casos, los trabajadores matizaron su firma, alegando que el protocolo no se les había comunicado en la forma debida. Ante estos casos, algunos mandos intermedios de la Comandancia de Melilla han procedido a amenazar a los agentes con la apertura de un expediente disciplinario por pérdida de aptitudes profesionales, lo cual podría conllevar cambios de destino” 64.
En honor a la verdad, parece poco razonable e ético juzgar la conducta de los agentes a partir de imágenes de algunos segundos relativas a operaciones de contención de horas, ni mucho menos clasificar la labor y integridad de un entero cuerpo de seguridad en función de las acciones violentas de unos, sin tener en cuenta que ellos, por mucho que estén formados, también son humanos. Es han considerado, en ambas decisiones, que la libertad de asociación de los militares puede ser objeto de “restricciones legítimas”, pero no hasta el punto de prohibir de manera absoluta la posibilidad de constituir un sindicato y de adherirse a él), obtuvo del Ministerio de Empleo su inscripción como sindicato profesional de los trabajadores públicos de la Guardia Civil. Por más informaciones véase la página web de la AUGC: www.augc.org/. 63 Intitulado “AUGC denuncia la desesperación y la impotencia de los guardias civiles de Melilla ante las agresiones que sufren” consultables en la página web de la misma Asociación: https://www.augc.org/news/2014/8/29/augc-denuncia-la-desesperacion-y-la-impotencia-de-los-guardias-civiles-de-melilla-ante-las-agresiones-que-sufren. 64 Se vean los comunicados intitulados “La Ley de Extranjería, un laberinto interpretativo” y “AUGC Melilla denuncia
coacciones a los agentes que siguen reclamando un protocolo claro para la valla” respectivamente del 14 de febrero de 2014 y del 23 de septiembre de 2014, disponibles en la página web de la AUGC:
https://www.augc.org/news/2014/2/14/la-ley-de-extranjeria-un-laberinto-interpretativo;
https://www.augc.org/news/2014/9/23/augc-melilla-denuncia-coacciones-a-los-agentes-que-siguen-reclamando-un-protocolo-claro-para-la-valla.
