JusQuid
sezione scientificaNella Sezione scientifica della Collana IusQuid sono pubblicate opere sottoposte a revisione valutativa con il procedimento in «doppio cieco» (double blind peer review process), nel rispetto dell’anonimato dell’autore e dei due revisori.
I revisori sono professori di provata esperienza scientifica, italiani o stranieri, o ricercatori di istituti di ricerca notoriamente affidabili. Il revisore che accetti l’inca- rico di valutazione, formula il suo giudizio tramite applicazione di punteggio da 1 a 10 (sufficienza: 6 punti) in relazione ad ognuno dei seguenti profili: struttura (coe- renza e chiarezza dell’impianto logico, metodologia); riferimenti normativi, dottri- nali e giurisprudenziali; correttezza espositiva; argomentazione critica e propositiva;
bibliografia; rilevanza scientifica nel panorama nazionale (e internazionale, se ricorre l’esigenza relativa a questo profilo). Precisa se l’opera sia pubblicabile senza modifiche o previo apporto di modifiche, o se sia da rivedere, oppure da rigettare, e comunque dà opportune indicazioni.
Nel caso di giudizio discordante fra i due revisori, la decisione finale sarà assunta dal direttore responsabile della Collana e dal comitato scientifico, salvo casi particola- ri in cui il direttore medesimo provvederà a nominare un terzo revisore cui rimettere la valutazione dell’elaborato. Le valutazioni sono trasmesse, rispettando l’anonimato del revisore, all’autore dell’opera. L’elenco dei revisori e le schede di valutazione sono conservati presso la sede della Collana, a cura del direttore.
Il termine per lo svolgimento dell’incarico di valutazione accettato è di venti giorni, salvo espressa proroga, decorsi i quali, previa sollecitazione e in assenza di osservazioni negative entro dieci giorni, il direttore della Collana e il comitato scien- tifico, qualora ritengano l’opera meritevole, considerano approvata la proposta. A discrezione del direttore responsabile e del comitato scientifico sono escluse dalla valutazione opere di indubbia meritevolezza o comunque di contenuto da ritenersi già adeguatamente valutato in sede accademica con esito positivo, per esempio scritti pubblicati su invito o di autori di prestigio, atti di particolari convegni, opere collet- tive di provenienza accademica.
JusQuid
sezione scientificaComitato scientifico
Paolo Benciolini, Lorenza Carlassare, Marcello M. Fracanzani, Manuela Mantovani, Francesco Moschetti, Elisabetta Palermo Fabris, Paolo Patrono, Silvio Riondato, Rino Rumiati, Daniele Rodriguez, John A. E. Vervaele, Paolo Zatti
Direttore responsabile Silvio Riondato
• E. Pavanello, La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico, 2012 (e-book).
• S. Riondato (a cura di), Dallo Stato Costituzionale Democratico di Diritto allo Stato di Polizia? Attualità del “Problema penale”. Nel trentesimo dall’Ultima Lezione di Giuseppe Bettiol, 2012.
• L. Pasculli, Le misure di prevenzione del terrorismo e dei traffici criminosi internazionali, 2012.
• S. Riondato, R. Alagna (a cura di), Diritto penale della Repubblica di Turchia. Criminal Law of the Republic of Turkey, 2012.
• R. Borsari, Reati contro la Pubblica Amministrazione e discrezionalità amministrativa. Dai casi in materia di pubblici appalti, 2012.
• C. Sarra, D. Velo Dalbrenta (a cura di), Res iudicata. Figure della positività giuridica nell’esperienza contemporanea, 2013.
• R. Alagna, S. Riondato (a cura di), Studi sulla riforma penale post-socialista. Studies on the Criminal Law Reform in the Post-Soviet Countries, 2013.
• R. Borsari (a cura di), Profili critici del diritto penale tributario, 2013.
• R. Borsari, Diritto penale, creatività e co-disciplinarità. Banchi di prova dell’esperienza giudiziale, 2013.
• S. Riondato, Cornici di «famiglia» nel diritto penale italiano, 2014.
• I.G. Antonini, La duplice natura della società pubblica: tra garanzia della concorrenza e alternativa all’appalto, 2014.
• D. Provolo, S. Riondato, F. Yenisey (eds.), Genetics, Robotics, Law, Punishment, 2014.
• A. Aprile, A. Fabris, D. Rodriguez, Danno da perdita di chance nella responsabilità medica, 2014.
Prima edizione 2015, Padova University Press Titolo originale
© 2015 Padova University Press Università degli Studi di Padova via 8 Febbraio 2, Padova www.padovauniversitypress.it Redazione
Francesca Moro Francesco Falavigna Liliana Falavigna Progetto grafico Padova University Press
Immagine di copertina
"Collegio dei dottori giuristi padovani che rende parere al Doge". Dall'affresco di Gino Severini nella Sala della Facoltà di Giurisprudenza - Palazzo del Bo, Padova.
ISBN 978-88-6938-057-0
Stampato per conto della casa editrice dell’Università degli Studi di Padova - Padova University Press da Digitalandcopy SaS Segrate (MI).
Tutti i diritti di traduzione, riproduzione e adattamento, totale o parziale, con qualsiasi mezzo (comprese le copie fotostatiche e i microfilm) sono riservati.
Crisi dell’impresa, procedure concorsuali e diritto penale dell’insolvenza
Aspetti problematici
a cura di Riccardo Borsari
PADOVA UNIVERSITY PRESS
IndIce
Presentazione p. 11
Fernando Platania
La disciplina delle autorizzazioni concesse dall’Autorità Giudiziaria nell’ambito
del concordato preventivo p. 15
Carlo Trentini
Proposta di concordato preventivo, soddisfazione dei creditori e verifica della
fattibilità del piano p. 57
Maria Gabriella Dodaro
I patti paraconcordatari p. 85
Rolandino Guidotti
L’esdebitazione del fallito p. 97
Stefano Tonelato
La relazione del curatore tra norma e prassi p. 131
Paolo Capoti
Il «diritto penale del curatore fallimentare». Profili problematici p. 163 Federica Pasquariello
L’indebita ripartizione di beni sociali nel quadro delle responsabilità del
liquidatore nell’insolvenza della società p. 203
David Terracina
La responsabilità penale del cosiddetto «amministratore formale» nel reato di
bancarotta fraudolenta p. 227
Matteo Caputo
Dalla teoria dei «segnali di allarme» alla realtà dell’imputazione dolosa nel
concorso dell’amministratore non esecutivo ai reati di bancarotta p. 247
Guido Casaroli
«Fallimento» e bancarotta: una convivenza difficile, ma obbligata p. 281 Giovanni Flora
Il ruolo della sentenza dichiarativa di fallimento nei reati fallimentari p. 325 Francesco Mucciarelli
Sentenza dichiarativa di fallimento e bancarotta: davvero incolmabile il divario
fra teoria e prassi? p. 343
Attilio Nisco
Il nesso oggettivo tra bancarotta fraudolenta patrimoniale e insolvenza p. 365 Marco Scoletta
La «specialità» della causa di esenzione dai reati di bancarotta: funzionalità e
limiti scriminanti dell’art. 217 bis l. fall. p. 393
Giovanni Luca Perdonò
Vantaggi compensativi e reati fallimentari: necessità di una espressa previsione o
rilevanza già de iure condito? p. 429
Roberto Acquaroli
Sulla bancarotta dell’impresa pubblica p. 457
DÉsirÉe Fondaroli
Brevi note in tema di erogazione del credito alle imprese in crisi e bancarotta
preferenziale p. 471
Nicola Selvaggi
In tema di ricorso abusivo al credito p. 481
Alberto Mazzoleni
Verità o correttezza nell’attestazione dei progetti di risanamento della crisi
d’impresa? p. 493
Francesco D’Alessandro
Il delitto di falso in attestazioni e relazioni (art. 236 bis l. fall.), tra incerte
formulazioni legislative e difficili soluzioni esegetiche p. 537
Daniele Piva
Vecchie soluzioni per nuovi problemi nella falsa attestazione del professionista
p. 563 Riccardo Borsari
Interferenze costruttive e intersezioni tra procedure concorsuali, misure cautelari
reali e confische p. 581
Nota sugli Autori p. 627
Presentazione
Appartiene oramai all’ambito delle evidenze il duplice rilievo che mentre la leg- ge fallimentare, sostanzialmente immutata per circa sessant’anni (se si eccettuano le norme in materia di grandi imprese in crisi ovvero alcune discipline di settore o ine- renti specifici casi), nell’ultimo decennio ha goduto – e gode – sul piano normativo di grande attenzione, sfociata in un’intensa stagione di interventi privi peraltro di un approdo a una riforma organica e strutturale; l’ambito penalistico permane invece caratterizzato da sconfortante immobilismo, appena temperato da alcune novità, in anni più recenti, le quali hanno parzialmente avvicinato il versante penalistico a quello, per l’appunto, civilistico.
Siffatta doppia velocità (a tutto concedere) della modernizzazione dei rimedi alle crisi d’impresa rispetto allo strumentario sanzionatorio, accresce il senso d’inadegua- tezza per così dire strutturale della dimensione punitiva, oramai persino oltre la con- statazione che i penalisti «vengono per ultimi e tali sono anche nelle preoccupazioni del legislatore, che si ricorda distrattamente del diritto penale quando tutto il resto dell’edificio normativo è costruito» (Alessandri).
I profondi rivolgimenti del diritto concorsuale riformato, incline alla ricerca, in un quadro geoeconomico profondamente mutato, di soluzioni privatistiche e va- riegate della crisi dell’impresa, hanno messo a dura prova la tenuta delle «vecchie»
fattispecie penali, ancora intrise di un «diritto penale del fallimento» (per dirla con il titolo del celebre volume di Pietro Nuvolone) oramai patentemente anacronistico.
Le incertezze applicative scaturenti dal disallineamento normativo sono state solo parzialmente tamponate dai «correttivi» del 2010 e del 2012; dal momento che la normativa penale fallimentare è modellata sulla retrostante disciplina civilistica, ogni modifica delle norme extrapenali «si riverbera fatalmente su quella penalistica, perché ne muta silenziosamente gli elementi costitutivi» (Alessandri), generando ol- tretutto incongruenze pure sul versante politico criminale. Merita qui paradigmati- camente evocare, rinviando per ogni approfondimento ai contributi in argomento, le difficoltà applicative ad esempio dell’art. 217 bis l.fall., disposizione che, al di là di un incedere sintattico complesso, ricco di rinvii a diverse disposizioni di legge, non ha realmente «ringiovanito» l’ordinamento e sconta gravi deficienze nel pas- saggio dall’ambito civilistico a quello penale, ove soluzioni rigidamente restrittive rischierebbero di vanificare la ratio di tutela espressa dalla disposizione in questione e paralizzarne l’operatività.
A tacere d’altro, il rigore sanzionatorio, ispirato all’idea della punizione del fallito per il danno arrecato al ceto creditorio, mal si concilia con la rielaborazione concet- tuale civilistica del fenomeno fallimento, che ha abbandonato connotati di stigma- tizzazione a favore dell’idea di modalità di regolazione dei rapporti con i creditori, suscettibile di tradursi addirittura in un’opportunità per il debitore insolvente. Il fallimento non si presenta più come una procedura disgregativa dell’impresa, unica- mente funzionale al soddisfacimento dei creditori, ma assume invece i tratti di una procedura per quanto possibile conservativa dell’impresa (e dell’interesse sociale al mantenimento dei livelli occupazionali); e ne va sfumando la connotazione pubblici- stica, a favore di caratteristiche più marcatamente privatistiche (si pensi, per tutti, al ruolo del comitato dei creditori).
Il rilievo che «gli obiettivi di una disciplina moderna della regolazione della crisi d’impresa devono essere individuati contemperando gli interessi dei creditori, con quelli del mercato e della salvaguardia dell’impresa» (Fabiani), mantiene inalterata la sua acutezza non solo avuto riguardo alla dimensione civilistica, pure riformata, ma vieppiù in ambito penalistico, tanto in chiave de iure condendo ma, ancora prima, con riferimento agli snodi interpretativi che la accennata doppia velocità sottopone al giudice penale e che dovrebbero venire risolti nel senso di una apertura del giure medesimo alla dimensione extrapenale, che tanta imprescindibile rilevanza assume nella materia penale economica.
Il quadro è ulteriormente complicato dalle interrelazioni con la penetrazione nell’economia legale della criminalità organizzata e con la mutazione di quest’ultima, assai meno indirizzata alla pretesa di monopolio su tutti i ranghi della società civile ma sempre più orientata verso forme di controllo indiretto del territorio per il trami- te della gestione delle attività d’impresa.
Le cronache giudiziarie forniscono una interessante chiave di lettura di un fe- nomeno in rapida evoluzione che, sganciandosi dai retaggi del passato, frutto di stereotipate concezioni dell’uomo mafioso con la lupara al braccio, tende a occupare i settori più redditizi dell’economia moderna riversando nel mercato enormi quantità di denaro provenienti da svariate attività illecite.
Si tratta di un sistema che non usa più (o, meglio, non usa più soltanto) il lin- guaggio della barbara violenza su cose e/o persone, ma, al contrario, si serve di una mitizzazione quasi feticistica della simbologia mafiosa (Sciarrone) per irretire nuovi sodali o, più semplicemente, per piegare le resistenze opposte dal ceto imprenditoria- le. Perché, a ben vedere, la penetrazione dell’illegalità di stampo mafioso nel mondo dell’economia si accompagna, di norma, all’apparente accettazione delle «regole del mercato» che, tuttavia, vengono progressivamente distratte in funzione degli scopi perseguiti dall’organizzazione.
Gli ingenti capitali promananti, ad esempio, dal mercato della droga o dal traf- fico internazionale di armi o rifiuti vengono «ripuliti» in altri affari, in primis, per
quanto qui interessa, la ricapitalizzazione di imprese decotte, in cui vengono «im- provvisamente» immesse rilevanti quantità di denaro al fine di cancellare «il pecca- to originale» che inquina il capitale stesso. Le disponibilità economiche gestite da soggetti criminali finiscono, quindi, per svolgere non un «asettico» intervento negli equilibri di mercato, ma una destabilizzante funzione inquinante, con effetti distor- sivi della libera concorrenza.
Gli studi socioeconomici degli ultimi anni testimoniano un netto cambiamento nelle strategie delle organizzazioni criminali, influenzate dai diversi scenari in cui queste decidono oggi di operare. La pesante crisi che ha dominato il panorama degli ultimi anni ha segnato la progressiva fragilizzazione di un’economia e di una società, nazionale e regionale, che hanno imparato a convivere con la mafiosità, accettando gli scambi occulti e gli accordi collusivi come un modo per stare nel mercato, se non ad- dirittura l’unico modo per sopravvivere economicamente. L’ingresso di capitali pro- venienti da organizzazioni criminali costituisce sovente una sorta di compromesso obbligato, socialmente negletto ma praticamente accolto, se non addirittura ricercato come unica via d’uscita dalla crisi di liquidità e, quindi, dal fallimento.
Orbene, a una certa qual asfissia del mercato del credito le organizzazioni ma- fiose possono dare ampio respiro riversando nelle casse delle società «target» ingen- ti quantità di contanti a costo zero, senza garanzia alcuna. La scalata al controllo delle imprese, piccole o medie che siano, non passa soltanto attraverso le, ormai note, pratiche usurarie: il «menù crimonoso» si presenta, infatti, molto ricco e variegato (dall’emissione di false fatture, alla richiesta di linee di finanziamento, dall’importazione delle merci in nero al procacciamento di clienti, dall’impiego di manodopera ai fallimenti pilotati).
La permeabilità del contesto imprenditoriale consente di cogliere in vitro la ge- nesi e l’evoluzione di un’associazione a delinquere la cui mafiosità si sostanzia nel condizionamento degli affari e non (solo) nell’impiego della violenza fisica: insom- ma, trattasi di un fenomeno che si alimenta ed accresce il suo «prestigio criminale»
proprio attraverso la sua invisibilità. L’imprenditore sommerso dai debiti, magari con qualche precedente, incapace di trovare soluzioni alla crisi d’impresa ricorre alla
«finanziaria mafia» per non perdere la propria azienda, ma, così facendo, oltre a finire divorato, contribuisce all’annacquamento delle pratiche illecite.
Se, dunque, risulta acquisito che l’intervento nelle crisi d’impresa costituisce un importante canale d’ingresso della criminalità organizzata nella vita economica, si pare oggi al cospetto di una situazione per certi versi paradossale: mentre, infatti, anteriormente alla stagione delle riforme si evidenziava come il «rigido» anacronismo della legislazione fallimentare, favorisse una sorta di «fuga» dalle procedure concor- suali liquidatorie «punitive» e, così, facilitasse l’accettazione di capitali di illecita pro- venienza; oggi, di fronte a un quadro normativo assai mutato e pervaso dall’idea che
«la crisi dell’impresa debba trovare un soluzione, preferibilmente, con gli strumenti
del diritto privato» (Fabiani), si torna talora a invocare una maggiore «pubblicizzazio- ne» della gestione delle crisi d’impresa e un più pervasivo controllo giudiziale proprio in funzione di contenimento dell’espansione della criminalità organizzata.
Segnali evidenti, dunque, della imprescindibilità di un’opera riformatrice che non si limiti a cogliere esigenze contingenti, nate sotto la spinta dell’ennesima, ri- corrente («perenne») emergenza, ma si sobbarchi il compito di un ripensamento complessivo, che sappia tenere in debito conto pure le esigenze della dimensione penalistica, per una volta «non ultima» ma organicamente collocata in un disegno di ampio respiro.
In un contesto tanto frammentato e disomogeneo, il volume intende approfon- dire in chiave interdisciplinare, pur senza pretese di esaustività, gli aspetti maggior- mente controversi, sul piano teorico non meno che applicativo, della materia.
Agli avvocati Paolo Capoti e Francesco Falavigna un caloroso ringraziamento per il prezioso supporto.
Padova, 23 novembre 2015 Riccardo Borsari
Fernando Platania
La disciplina delle autorizzazioni concesse dall’Autorità Giudiziaria nell’ambito del concordato preventivo
Sommario: 1. Premessa. – 2. Momento di applicazione della disciplina dell’art. 167 l. fall. – 3. L’individuazione delle tipologie di autorizzazioni. – 4. L’autorizzazione al compimento di atti straordinari ai sensi dell’art. 167 l. fall. – 5. Ratifica. – 6. Pagamenti di debiti anteriori nel concordato in continuità aziendale o liquidatorio. − 7. L’attestazione del professionista.
– 8. Pagamento dei debiti anteriori nei concordati liquidatori. − 9. Pagamento dei contributi previdenziali e delle prestazioni dei subappaltatori. − 10. Gli atti di straordinaria ed ordinaria amministrazione nel concordato con riserva. – 11. Gli atti straordinari urgenti e gli atti ordi- nari. – 12. Casistica. − 13. Accertamento con adesione. − 14. Sospensione e scioglimento dei contratti in corso. – 15. Procedura. − 16. Le ragioni dell’autorizzazione. − 17. Scioglimento del contratto e concordato con riserva. − 18. Autorizzazione ai finanziamenti. − 19. I finan- ziamenti ex art. 182 quater l. fall. − 20. Finanziamenti effettuati dopo la presentazione della domanda di concordato. − 21. L’autorizzazione alla partecipazione a procedure di affidamen- to a contratti pubblici. – 22. La competenza a rilasciare le autorizzazioni.
1. Premessa
Durante il concordato, l’imprenditore non viene privato della gestione del suo patrimonio, conservando pressoché integralmente il controllo della sua impresa sia pure sotto la vigilanza del commissario giudiziale; solo l’efficacia di taluni atti di particolare rilevanza è, infatti, sottoposta alla preventiva autorizzazione del giudice delegato o del tribunale. Per definire tale fenomeno e per distinguerlo da ciò che accade nel fallimento, la dottrina utilizza l’espressione «spossessamento attenuato»1 volendo con ciò indicare che l’imprenditore conserva sostanzialmente il controllo della sua attività con le sole limitazioni dettate principalmente dall’art. 167 l. fall. ed
1 R. Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, vol. iv, Giuffrè, Milano 1974, p. 2248. Anche la giuri- sprudenza utilizza la stessa espressione, v. Cass. civ., sez. V, 25 febbraio 2008, n. 4728.
ora, a seguito della profonda riscrittura di tutto l’istituto del concordato preventivo, anche dall’art. 161, co. 7, l. fall., che regola gli atti straordinari nell’ipotesi di con- cordato con riserva di presentazione del piano e della proposta; dall’art. 186 bis sul concordato con continuità aziendale; dagli artt. 182 quater e 182 quinquies l. fall. in tema di finanziamenti all’impresa.
Oggetto di questo studio è, dunque, la complessiva disciplina delle autorizza- zioni che la legge richiede siano rilasciate dall’Autorità Giudiziaria nell’ambito della procedura di concordato preventivo, con un’attenzione particolare alle disposizioni in tema di concordato con riserva e con continuità aziendale che costituiscono le più recenti e significative innovazioni legislative.
2. Momento di applicazione della disciplina dell’art. 167 l. fall.
L’art. 168 della legge fallimentare, come modificato a far tempo dall’11 settem- bre 2012, ha previsto che gli effetti della presentazione del ricorso decorrano dalla sua pubblicazione nel Registro delle Imprese (e non più dal suo deposito, come in passato). Tale disposizione si collega a quanto previsto dall’art. 161 l. fall. che impo- ne al cancelliere di pubblicare nel Registro delle Imprese la domanda entro il giorno successivo al deposito.
Poiché dal momento del deposito del ricorso a quello della sua pubblicazione possono, però, fisiologicamente passare uno o due giorni, e decorrendo gli effetti pre- visti dalla legge solo dalla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese v’è da chiedersi quale sia ora il regime applicabile agli atti di straordinaria amministrazione indicati dall’art. 167 l. fall. compiuti dall’imprenditore nel tempo intercorrente tra il deposito della domanda e quello della pubblicazione nel Registro delle Imprese.
In primo luogo occorre ricordare che risulta indifferente il momento esatto della pubblicazione del ricorso, essendo rilevante solo il giorno in cui l’iscrizione nel Re- gistro delle Imprese avviene. Deve, infatti, trovare applicazione, anche per il concor- dato, il principio, già costantemente affermato per il fallimento, per cui sono colpiti dalla sanzione dell’inefficacia tutti gli atti compiuti lo stesso giorno della pubblica- zione nel Registro delle Imprese ancorché per avventura essi fossero stati perfezionati prima della materiale iscrizione2.
Per effetto della ricordata modifica legislativa, per i terzi gli effetti dell’apertu- ra decorrono certamente dalla pubblicazione nel Registro delle Imprese del decreto previsto dall’art. 163 l. fall. (così come solo da tale momento decorrono i termini previsti per le azioni revocatorie nei casi in cui al concordato segue la dichiarazio- ne di fallimento). Non altrettanto, però, può sostenersi per l’imprenditore, poiché l’apertura della procedura dipende da una sua iniziativa; infatti l’art. 161, co. 7, l.
2 P. Pajardi, Codice del Fallimento, a cura di M. Bocchiola, A. Paluchowski, Giuffrè, Milano 2009, p.
453; Codice commentato del Fallimento, diretto da G. Lo Cascio, Ipsoa, Milano 2013, p. 533.
fall., relativamente ai concordati con riserva di presentazione del piano, prescrive espressamente che l’imprenditore non possa compiere atti straordinari a far tempo dalla presentazione del ricorso e non dalla pubblicazione del medesimo a cura della cancelleria3; pertanto, poiché non vi possono essere differenze tra l’ipotesi di ricorso con riserva di presentazione del piano e ricorso per concordato ai sensi dell’art. 161, co. 1, l. fall., per l’imprenditore il divieto di compiere atti di straordinaria ammini- strazione deve farsi risalire al momento stesso del deposito del ricorso verificandosi, anche per il concordato, un fenomeno non dissimile a quello che si presenta nel fallimento nel quale, per il combinato disposto degli artt. 42 e 17 l. fall., gli effetti della sentenza di dichiarazione di fallimento si producono in due momenti diversi per il fallito e per i terzi.
Potrebbe, però, sorgere per l’imprenditore, nel tempo intercorrente tra la data di presentazione della proposta di concordato e quella della sua pubblicazione, l’urgen- za del compimento di atti straordinari. Non è raro, infatti, che l’imprenditore, nello stesso ricorso per l’ammissione alla procedura, chieda al Tribunale l’autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione ovvero l’autorizzazione allo scioglimento di contratti ai sensi dell’art. 169 bis l. fall.
Per effetto della ricordata diversità dei tempi di efficacia della presentazione della domanda di concordato per l’imprenditore e per i terzi, risulta del tutto evidente che l’imprenditore non possa compiere atti straordinari (e tutte le altre attività precluse a seguito della presentazione della domanda di concordato) dopo la presentazione del- la domanda anche se prima della pubblicazione nel Registro delle Imprese. Ma, per i terzi gli atti di straordinaria amministrazione posti in essere dall’imprenditore, anche senza autorizzazione, non possono considerarsi inefficaci non avendo essi altra pos- sibilità di conoscere la volontà del debitore di utilizzare lo strumento del concordato preventivo se non facendo ricorso alle risultanze del Registro delle Imprese. Qualun- que atto, quindi, compiuto dall’imprenditore, ancorché avente natura straordinaria, nel tempo successivo alla presentazione del ricorso, ma prima della pubblicazione nel Registro delle Imprese, non può che considerarsi efficace per il terzo4 a meno che, in conformità al principio di effettività previsto dall’art. 2193 c.c., questi sia comunque a conoscenza della presentazione (e non solo della volontà di presentare) il ricorso. Il liquidatore (eventualmente nominato a seguito dell’omologazione della proposta e del piano), quindi, qualora abbia le prove della collusione esistente tra il creditore ed il debitore (come può avvenire quando tra il debitore ed il creditore ricorrano rap- porti di tale natura da lasciare ritenere per certa la conoscenza della presentazione del ricorso), può agire per far valere l’inefficacia dell’atto di straordinaria amministrazio-
3 Sulla questione si ritornerà nel paragrafo 10 («Gli atti di straordinaria ed ordinaria amministrazione nel concordato con riserva»).
4 Trib. Crotone, 28 marzo 2013, in «www.dejure.giuffre.it». Ovviamente una cosa è l’efficacia, altra è l’eventuale revocabilità dell’atto in caso di dichiarazione di fallimento non operando alcuna ipotesi di esclusione prevista dall’art. 67 l. fall.
ne pur se compiuto prima della pubblicazione del ricorso nel Registro delle Imprese e dopo la presentazione della domanda nella cancelleria del tribunale.
Tuttavia, posto che per il debitore, come in precedenza indicato, l’obbligo di richiedere l’autorizzazione sorge a seguito della sola presentazione della domanda, il compimento senza autorizzazione dell’atto determina immediate conseguenze. Ai sensi dell’art. 173, ult. co., l. fall., infatti, il compimento di atti di straordinaria amministrazione non autorizzati, ancorché compiuti nel tempo (comunque breve) intercorrente tra la presentazione del ricorso e la sua pubblicazione, rappresenta cau- sa di dichiarazione di inammissibilità della domanda. Anzi, se la conoscenza del compimento dell’atto emergesse ancor prima dell’ammissione o prima ancora della concessione del termine ai sensi dell’art. 161, co. 6, l. fall. il Tribunale potrebbe immediatamente dichiarare l’inammissibilità della proposta ovvero, se la conoscenza dell’atto fosse successiva, procedere alla revoca dell’ammissione.
Non è da escludere, però, che un siffatto grave provvedimento potrebbe non essere adottato quando fosse dimostrato che il compimento dell’atto presentasse i caratteri della straordinaria urgenza e necessità. In questo caso, non solo non potreb- be essere considerato inefficace l’atto per il terzo, ma anche il debitore non potrebbe essere sanzionato in alcun modo, prevalendo la necessità sull’obbligo di preventiva autorizzazione. Opererebbe, quindi, lo strumento della ratifica, per effetto del qua- le il Tribunale od il giudice delegato potrebbero approvare ex post il compimento dell’atto da parte dell’imprenditore.
3. L’individuazione delle tipologie di autorizzazioni
Come già accennato, le recenti modifiche alle disposizioni sul concordato han- no ampliato le categorie di atti che devono essere preventivamente autorizzati dal Tribunale (o dal giudice delegato) per potere essere considerati efficaci nei confronti di terzi. Infatti, accanto alla tradizionale categoria generale di atti di straordinaria amministrazione, prevista dall’art. 167 l. fall., è stata prevista dall’art. 161, co. 7, l.
fall. l’autorizzazione al compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione in pendenza del termine concesso per la presentazione del piano e della proposta;
l’autorizzazione alla sospensione o scioglimento dai contratti in corso di esecuzione, ai sensi dell’art. 169 bis l. fall.; l’autorizzazione all’assunzione di finanziamenti in funzione della presentazione di domanda di concordato e quelli in funzione della continuità aziendale ai sensi degli artt. 182 quater e quinquies l. fall.; l’autorizzazio- ne al pagamento di crediti sorti anteriormente alla presentazione della domanda di concordato con continuità aziendale, ai sensi dell’art. 169 bis l. fall.; l’autorizzazione a partecipare a gare pubbliche da parte dell’imprenditore che abbia chiesto di essere ammesso alla procedura di concordato con continuità aziendale ai sensi dell’art. 186 bis l. fall.
4. L’autorizzazione al compimento di atti straordinari ai sensi dell’art. 167 l. fall.
Gli atti indicati nell’art. 167 l. fall. costituiscono la categoria più tradizionale di quelli soggetti alla preventiva autorizzazione da parte del Tribunale o del giudice delegato e sulla quale numerosi sono gli interventi dottrinali e giurisprudenziali.
L’art. 167 l. fall. procede ad una definizione ad un tempo estensiva ed intensiva5 degli atti sottoposti ad autorizzazione, sanzionando con l’inefficacia il loro compi- mento senza autorizzazione scritta del giudice delegato (o del Tribunale secondo le regole che verranno successivamente indicate in tema di competenza).
Bisogna innanzitutto osservare che la previsione della preventiva autorizzazione appare funzionale, non solo, al rispetto della soddisfazione paritetica dei creditori, ma anche, a garantire il miglior soddisfacimento dei creditori, non potendosi, infatti, escludere, in assoluto, che operazioni di impiego del patrimonio del debitore, prima dell’omologazione, possano comportare effettivo vantaggio per la massa dei credi- tori. Tale finalità, implicita nell’art. 167 l. fall., diviene, invece, esplicita nelle altre disposizioni prima ricordate ed in particolare in quella dell’art. 182 quinquies, co. 4, l. fall. che consente, eccezionalmente, il pagamento di crediti sorti anteriormente alla presentazione della domanda di concordato quando il loro soddisfacimento permetta di ritenere, anche sulla base dell’attestazione formulata da un professionista indipen- dente, che il debitore possa conseguire vantaggi tali da rendere più alta la percentuale di soddisfacimento degli altri creditori.
La conservazione in capo all’imprenditore, che ha proposto domanda di con- cordato preventivo, dei poteri inerenti la gestione ordinaria lo facoltizza a proporre tutte le azioni giudiziarie dirette a tutelare l’integrità patrimoniale (anche le azioni di responsabilità contro amministratori e sindaci)6, senza bisogno di preventiva au- torizzazione; connesso a tale potere è intrinsecamente quello di conferire incarichi professionali per la difesa giudiziaria innanzi ad autorità giudiziarie o anche innanzi a collegi arbitrali. Infatti, per la giurisprudenza7, il criterio da seguire al fine di sta- bilire se un determinato incarico possa considerarsi di ordinaria amministrazione o meno, è quello della pertinenza ed idoneità a conservare l’impresa, anche se di costo elevato, e della proporzionalità e dell’adeguatezza funzionale rispetto alle necessità di conservazione delle risorse aziendali.
5 In una definizione estensiva si ha un elenco degli elementi che appartengono all’insieme (nell’art.
167 l. fall. l’elenco comprende: i mutui, anche sotto forma cambiaria, le transazioni, i compromessi, le alienazioni, i beni immobili, le concessioni di ipoteche o di pegno, le fideiussioni, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le restituzioni di pegni, le accettazioni di ere- dità e di donazioni); in una definizione intensiva si indica invece un criterio generale per stabilire quali elementi appartengono all’insieme (nell’art. 167 l. fall. il criterio è rappresentato dalla nozione di atto di straordinaria amministrazione). Altro esempio di siffatta tecnica legislativa che combina definizione intensiva ed estensiva si rinviene nella nozione di piccolo imprenditore contenuta nell’art. 2083 c.c.
6 S. Ambrosini, Le altre procedure concorsuali, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da F. Vassalli, F.P. Luiso, E. Gabrielli, vol. iv, Giappichelli, Torino 2014, pag. 285
7 Cass. civ., sez. I, 8 novembre 2006, n. 23796; Cass. civ., 30 luglio 2009, n. 17748; in questo senso anche Trib. Roma, 1 aprile 2014, in «www.ilcaso.it».
Si è, altresì, ritenuto8 che possa attribuirsi natura ordinaria al conferimento dell’incarico professionale di consulenza se destinato ad avere una durata temporale limitata alla fase di omologazione in quanto, successivamente alla nomina del liqui- datore giudiziario, è compito di quest’ultimo procedere ad una completa rivalutazio- ne delle esigenze dell’imprenditore al fine di procedere alla liquidazione delle attività.
Se ne deduce che nella valutazione che il Tribunale deve compiere nell’autorizzare i singoli atti, assuma un ruolo decisivo l’attento esame dell’effettiva utilità che esso può avere per la massa dei creditori.
Costituiscono, invece, atti di straordinaria amministrazione9 oltre quelli espres- samente indicati, ovvero le transazioni, i compromessi, le alienazioni di beni im- mobili, di qualunque tipo ed indipendentemente dalla tipologia di attività svolta dall’imprenditore, le fideiussioni e le rinunce alle liti e gli altri indicati nell’art. 167 l. fall., tutti quelli che abbiano l’idoneità di incidere negativamente sul patrimonio dell’imprenditore pregiudicandone la consistenza o compromettendone la capacità di soddisfare le ragioni dei creditori ovvero gravandolo di vincoli e pesi cui non cor- risponde l’acquisizione di utilità reali prevalenti sui vincoli stessi.
Costituisce atto di straordinaria amministrazione, autorizzabile da parte del giu- dice, anche l’affitto o la alienazione dell’azienda del debitore, anche prima dell’omo- logazione se ritenuta conforme agli interessi della massa10.
Non tutti gli atti di liquidazione dell’attivo però costituiscono atti straordinari dovendosi infatti ritenere rientranti nell’ambito della ordinaria amministrazione an- che quelli che costituiscono ordinaria esplicazione dell’attività di impresa11.
L’art. 167 l. fall. prevede la possibilità che il Tribunale possa stabilire il valore al di sotto dei quali non sia prevista la preventiva autorizzazione. La disposizione, a quanto consta non molto applicata, è utile, però, a dare dimostrazione della rilevanza dell’elemento quantitativo, consentendo al Tribunale di non intervenire in relazione a tipologie di atti che, pur astrattamente considerabili come straordinari, in realtà non abbiano alcuna capacità concreta di incidere sul patrimonio del debitore e sulle conseguenti aspettative dei creditori.
5. Ratifica
In giurisprudenza12 si è talvolta assunta la legittimità della ratifica successiva da parte della Autorità Giudiziaria degli atti di straordinaria amministrazione compiuti
8 Trib. Roma, 1 aprile 2014, cit.
9 Cass. civ., sez. I, 20 ottobre 2005, n. 20291.
10 Ambrosini, Le altre procedure concorsuali, cit., p. 284.
11 Ambrosini, Le altre procedure concorsuali, cit., p. 282.
12 Trib. Roma, 1 aprile 2014, cit.; Trib. Milano, 23 febbraio 2013, che ha ritenuto possibile ratificare l’operato del ricorrente ai fini della prededucibilità del finanziamento ritenuto in un primo tempo non assimilabile a quello previsto dall’art. 182 quater l. fall. in applicazione delle disposizioni previste all’art.
182 quinquies l. fall.
autonomamente dall’imprenditore ammesso alla procedura di concordato preven- tivo. Si tratta di una posizione del tutto condivisibile13 in quanto rispondente ai principi generali in ordine alla possibilità di ratificare ex post atti altrimenti inefficaci;
infatti, gli atti compiuti dall’imprenditore non sono nulli ma sono soltanto destina- ti a non produrre alcun effetto in danno della massa dei creditori anteriori se non espressamente autorizzati; ovviamente la ratifica è soggetta alle stesse prescrizioni cui deve essere subordinata l’autorizzazione.
6. Pagamenti di debiti anteriori nel concordato in continuità aziendale o liquidatorio Il coordinamento tra l’esigenza di soddisfazione paritetica e quella del miglior soddisfacimento dei creditori risulta decisivo in relazione all’individuazione dei li- miti entro i quali consentire il pagamento dei crediti anteriori nel concordato in continuità ed, eventualmente, nel concordato liquidatorio.
Prima della modifica introdotta dall’art. 182 quinquies l. fall. non si dubitava, infatti, che, antecedentemente all’omologazione della proposta concordataria, non si potesse procedere in alcun modo al pagamento dei crediti anteriori nemmeno con l’autorizzazione del giudice14, derivando tale principio dal complessivo sistema della legge fallimentare ed in particolar modo dal divieto di azioni esecutive che sorgeva per effetto della presentazione della domanda di concordato. Assumeva, infatti, la giurisprudenza15 che doveva essere evitato che i creditori, attraverso il pagamento anticipato, potessero ottenere volontariamente ciò che ad essi era, invece, precluso ottenere coattivamente.
13 Anche se non unanime Trib. Milano, 2 maggio 2013, in «www.dejure.giuffre.it», che ha escluso la ratifica in relazione a finanziamenti interinali non previamente autorizzati ai sensi dell’art. 182 quin- quies l. fall.
14 Ambrosini, Le altre procedure concorsuali, cit., p. 282.
15 Cass. civ., sez. I, 12 gennaio 2007, n. 578: «Dopo l’ammissione alla procedura del concordato preven- tivo non sono consentiti pagamenti lesivi della par condicio, nemmeno se realizzati attraverso compen- sazione di debiti sorti anteriormente con crediti realizzati in pendenza della procedura concordataria, come si desume dal sistema normativo previsto per la regolamentazione degli effetti del concordato, in cui l’art. 167 l. fall., con la sua disciplina degli atti di straordinaria amministrazione comporta che il patrimonio dell’imprenditore in pendenza di concordato sia oggetto di oculata amministrazione perché destinato a garantire il soddisfacimento di tutti i creditori secondo la par condicio; l’art. 168 nel porre il divieto di azioni esecutive da parte dei creditori, comporta implicitamente il pagamento di debiti anteriori perché sarebbe incongruo che ciò che il creditore non può ottenere in via di esecuzione forzata possa conseguire in via di spontaneo adempimento, essendo in entrambi i casi violato proprio il princi- pio di parità di trattamento dei creditori; l’art. 184 nel prevedere che il concordato sia obbligatorio per tutti i creditori anteriori, implica che non possa darsi l’ipotesi di un pagamento di debito concorsuale al di fuori dei casi e dei modi previsti dal sistema. A tale regime deroga il pagamento dei debiti che per loro natura o per le caratteristiche del rapporto da cui discendono, assumano carattere prededucibile e si sottraggano quindi alla regola del concorso ma ciò può avvenire per il tramite dell’autorizzazione del giudice delegato nelle forme previste dall’art. 6 l. fall.».
Il nuovo art. 182 quinquies l. fall. ha introdotto una regola completamente nuo- va permettendo al debitore che presenta una domanda di concordato con continuità aziendale (anche soltanto ai sensi dell’art. 161, co. 6, l. fall.) di essere autorizzato a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi, se un professionista in pos- sesso dei requisiti di cui all’art. 67 l. fall. attesti che tali prestazioni siano essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore sod- disfazione dei creditori.
Proprio muovendo dall’esigenza di mantenere in ogni caso il rispetto della par condicio creditorum sia la dottrina16 sia la giurisprudenza17 hanno dato un’interpre- tazione della disposizione contenuta nell’art. 182 quinquies l. fall. piuttosto rigoro- sa, ritenendo possibile procedere, nei concordati in continuità (già proposti ovvero ancora da proporre ai sensi dell’art. 161, co. 6, l. fall. ma non in quelli liquidatori18) solo ad anticipi di pagamento senza pertanto effettiva alterazione dell’ordine dei pa- gamenti19.
Si è, dunque, ritenuto20 che le regole fondamentali proprie della disciplina del concordato preventivo secondo cui: 1) non sia possibile alterare il principio dell’u- guale soddisfacimento dei creditori; 2) vi sia l’obbligo di soddisfare integralmente i creditori prelatizi a meno che il piano non ne preveda una soddisfazione non inferio- re a quella realizzabile con l’alienazione del bene o dei beni su cui tale privilegio può essere esercitato; 3) sia al più possibile la suddivisione in classi solo secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei; non siano state alterate dalla previsione dell’art. 182 quinquies l. fall. con la conseguenza che la richiesta di pagamento (e la correlativa autorizzazione del Tribunale) possono atteggiarsi solo in tre maniere:
pagamento anticipato di creditore strategico privilegiato (che, quindi, conseguirebbe comunque l’integrale soddisfazione del suo credito); pagamento anticipato del credi- tore chirografario nella stessa percentuale offerta a tutti gli altri creditori; pagamento parziale od integrale del creditore strategico secondo la percentuale attribuita a tutti gli altri creditori strategici secondo la prevista o prevedibile suddivisione in classi.
Nella sostanza il pagamento determinerebbe null’altro che l’anticipo del tempo del pagamento senza, però, modificare l’ordine di soddisfazione dei creditori.
V’è da chiedersi, però, se tale posizione sia totalmente condivisibile rispettando la reale volontà legislativa.
16 D. Finardi, G. Sandrini, La deroga alla par condicio creditorum nel concordato in continuità aziendale:
il pagamento dei debiti pregressi, in «www.ilcaso.it», 9 ottobre 2013; M. Fabiani, Riflessioni precoci sull’e- voluzione della disciplina della regolazione concordata della crisi d’impresa, in «www.ilcaso.it», 1 agosto 2012.
17 Trib. Bergamo, 6 febbraio 2014, in «www.dejure.giuffre.it».
18 Trib. Busto Arsizio, 14 febbraio 2014, in «www.ilcaso.it».
19 L’istituto degli anticipi di pagamenti è disciplinato nella legge fallimentare solo nell’ambito della procedura di liquidazione coatta amministrativa, all’art. 212 l. fall.
20 Finardi, Sandrini, La deroga alla par condicio creditorum nel concordato in continuità aziendale: il pagamento dei debiti pregressi, cit.
In primo luogo occorre ricordare che i creditori c.d. strategici sono quelli che ef- fettuano delle prestazioni di servizi non fungibili con quelli di altri fornitori in tempi analoghi e compatibili con le esigenze dell’impresa in concordato21; si tratta, quindi, di fornitori che si trovano in una posizione di forza rispetto al debitore in quanto senza l’erogazione di nuovi ed ulteriori servizi essi finiscono per rendere impossibile la prosecuzione dell’attività del debitore e, quindi, rendere di fatto vana la conti- nuità aziendale che, invece, costituisce il presupposto del piano strategico proposto dall’imprenditore.
In secondo luogo, non vi sono disposizioni che possano obbligare i fornitori a continuare a dare esecuzione agli accordi nemmeno facendo leva sul fatto che i cre- diti sorti successivamente all’apertura della procedura godano della prededucibilità;
e sebbene dopo l’abrogazione della disposizione che aveva limitato la prededuzione ai soli casi in cui, a seguito della presentazione del concordato con riserva, fosse se- guita la presentazione del concordato pieno22, non vi siano dubbi che le prestazioni eseguite in adempimento della proposta concordataria godano comunque della pre- deduzione, tuttavia ancora oggi non vi sono disposizioni che obblighino il fornitore ad eseguire la sua prestazione né che garantiscano, di per sé solo, il pagamento del debito prededucibile.
La ratio della disposizione sembra, invece, espressamente diretta a consentire una significativa alterazione della par condicio creditorum proprio nell’ottica della sostanziale indispensabilità della prestazione resa da fornitori strategici; non avrebbe senso del resto la rigida disposizione legislativa che pone a carico dell’attestatore il difficile compito di certificare che le prestazioni siano essenziali per la prosecuzione dell’attività (che costituisce a sua volta il presupposto del concordato in continuità) se il solo vantaggio attribuibile fosse il mero pagamento anticipato nella sola misura già prevista nel piano.
Se ben si nota, la disposizione appare singolarmente costruita; infatti, l’attesta- tore assume la necessità delle prestazioni future ma oggetto dell’autorizzazione del Tribunale non è la stipula del contatto per l’acquisizione di nuove forniture (essendo questa attività di acquisizione delle risorse non soggetta a specifica autorizzazione rientrando, normalmente, nei poteri dell’imprenditore anche in fase di concordato), ma il pagamento delle prestazioni in precedenza effettuate; in altre parole l’indispen-
21 Trib. Roma, 7 novembre 2012, citato da Finardi, Sandrini, La deroga alla par condicio creditorum nel concordato in continuità aziendale: il pagamento dei debiti pregressi, cit.
22 Il d.l. 24 giugno 2014, n. 91 ha, infatti, abrogato la norma di interpretazione autentica dell’art. 111 l. fall. contenuta nel d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito con modificazioni dalla l. 21 febbraio 2014, n. 9 che prevedeva che la disposizione di cui all’art. 111 l. fall. si interpretasse nel senso che i crediti sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo aperta ai sensi dell’art.
161, co. 6, l. fall. fossero prededucibili alla condizione che la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo fossero presentati entro il termine, eventualmente prorogato, fissato dal giudice e che la procedura fosse aperta ai sensi dell’art. 163 senza soluzione di continuità rispetto alla presentazione della domanda ai sensi del citato art. 161, co. 6, l. fall.
sabilità delle prestazioni future rappresenta la sola ragione che giustifica il pagamento anticipato ed anche in misura superiore agli altri fornitori, posto che, in caso con- trario, il fornitore strategico si asterrebbe dal continuare nella fornitura rendendo impossibile la prosecuzione dell’attività con effetti negativi per tutti gli altri creditori che non potrebbero essere soddisfatti nella stessa misura prevista nel piano in ragione del venire meno dei flussi di cassa positivi che la prosecuzione dell’attività dovrebbe generare.
La previsione legislativa prende atto, dunque, della posizione di forza che può assumere il fornitore strategico e lungi dal contrastarla, la regola e la disciplina po- nendola, comunque, al servizio degli interessi dei creditori.
V’è poi un’ulteriore circostanza che milita a sostegno della possibilità di autoriz- zare pagamenti in misura anche integrale (e comunque superiore a quella ipotizzata nella proposta per gli altri fornitori non strategici); infatti, come espressamente in- dicato nella disposizione dell’art. 182 quinquies l. fall., la richiesta di autorizzazione al pagamento dei creditori strategici per crediti anteriori può essere avanzata anche in sede di presentazione di concordato con riserva, ovvero in un momento in cui la proposta evidentemente non può essere pienamente esplicitata: ed ancorché appaia corretto richiedere che l’imprenditore che avanzi l’istanza indichi, almeno, la volontà di proporre ai suoi creditori un concordato con continuità23 e le linee generali della proposta, appare assolutamente impossibile pretendere l’individuazione della per- centuale di soddisfazione riservata alle singole categorie di creditori; quindi, non sa- rebbe neppure possibile limitare il pagamento a quanto ipotizzato per i fornitori non potendosi a quel momento oggettivamente formulare alcuna precisa indicazione.
Si deve prendere atto, dunque, che nulla di per sé solo può escludere che il fornitore strategico possa essere pagato per intero per le prestazioni anteriori prima ed indipendentemente dagli altri, alla condizione che, non solo, vengano rispettati i presupposti formali previsti dalla disposizione ma che siano anche effettivamente eseguite le prestazioni future che rappresentano lo strumento decisivo per consentire agli altri creditori di ottenere un vantaggio dalla prosecuzione dell’attività aziendale.
Il vantaggio conseguito dal fornitore strategico deve, perciò, essere necessariamente compensato dall’obbligo di procedere alla fornitura futura alla sola condizione che sia regolare l’adempimento dell’imprenditore in concordato alle obbligazioni assunte in pendenza della procedura. Deve, quindi, essere garantita dal fornitore strategico la continuità della prestazione dei servizi che costituisce il presupposto del privilegio concessogli dall’ordinamento24.
23 Fabiani, Riflessioni precoci sull’evoluzione della disciplina della regolazione concordata della crisi d’impre- sa, cit., specifica che la proposta di concordato in bianco deve essere adeguatamente colorata.
24 V’è poi da considerare che nell’ambito della disciplina del concordato preventivo molte sono le ipo- tesi di attribuzione della prededuzione quando la prestazione risulti funzionale alla conclusione positiva della procedura; in sostanza il pagamento integrale delle prestazioni anteriori rappresenta implicito riconoscimento della funzionalità della prestazione alle ragioni della procedura.
Correlativamente il mancato adempimento delle prestazioni future (o la sua in- terruzione non strettamente giustificata dall’inadempimento dell’imprenditore in concordato) non può che avere la conseguenza dell’inefficacia del pagamento effet- tuato, alla stregua di un qualsiasi pagamento effettuato senza autorizzazione ovvero senza che siano rispettate le condizioni previste dall’autorizzazione.
Naturalmente l’autorizzazione può essere concessa solo a favore di fornitori che devono eseguire prestazioni necessarie per il mantenimento della struttura imprendi- toriale del debitore e non a servizio di altre esigenze25.
Quale è, poi, la sorte del fornitore strategico nell’ambito del piano che l’impren- ditore in concordato propone?
A tal fine occorre distinguere se la richiesta di pagamento avvenga a seguito della presentazione del concordato prenotativo ovvero dopo la presentazione del piano e della proposta: nel primo caso, la proposta evidentemente terrà conto del prov- vedimento del Tribunale (autorizzativo o meno) e si adatterà alla scelta operata dal Tribunale; conseguentemente non considererà il fornitore strategico tra i creditori anteriori se il Tribunale avrà autorizzato il pagamento integrale; lo considererà se il pagamento non sia stato autorizzato, ovvero se il pagamento dei debiti non sia inte- grale; nel secondo caso avanzerà una proposta che dovrà essere oggetto di valutazione da parte del Tribunale e che dovrà essere necessariamente modificata qualora il prov- vedimento del Tribunale non sia conforme alla proposta divisata dall’imprenditore.
Non è, quindi, pienamente condivisibile la tesi di chi ritiene che la posizione del fornitore strategico debba necessariamente trovare corrispondenza nel piano che l’imprenditore presenterà nel termine concesso dal Tribunale ai sensi dell’art. 161, co. 6, l. fall. ovvero nel piano già presentato; infatti, la scelta dell’imprenditore di soddisfare integralmente i fornitori strategici, se condivisa dal Tribunale, ancorché debba essere evidenziata nella proposta e nel piano (dovendosi consentire ai creditori di esprimere un giudizio informato sulla proposta complessiva del debitore), fa uscire dal concorso il fornitore, integralmente soddisfatto, che evidentemente non parteci- perà al voto (anche se chirografario).
Solo qualora l’imprenditore abbia deciso di pagare il fornitore strategico in misu- ra inferiore al totale (e ciò sia stato autorizzato dal Tribunale ed accettato dal fornito- re che si sia impegnato ad eseguire, malgrado il pagamento parziale, tutte le forniture successive all’ammissione alla procedura), si dovrà procedere all’inserimento del for- nitore tra i creditori ammessi al voto (se chirografario) od anche alla formazione di una apposita classe; il creditore in questo caso voterà per la parte ancora non estinta dell’obbligazione.
25 Quale potrebbe essere la presentazione della proposta come nel caso esaminato da Trib. Bergamo, 6 febbraio 2014, cit. Non sono stati considerati strategici, perché non insostituibili i lavoratori Trib.
Modena, decr. 15 novembre 2012, Trib. Padova, 9 maggio 2013.
Bisogna, quindi, prendere atto, doverosamente, che l’esigenza di assicurare la continuità aziendale è valutata dal legislatore come fattore idoneo ad alterare la par condicio, se necessaria al miglior soddisfacimento dei creditori, e perfino idonea a superare il divieto di formazioni di classi di creditori privilegiati, in ispregio all’ordine delle cause legittime di prelazione.
Qualora, infatti, il fornitore strategico goda anche di privilegio, potrebbe accadere che il pagamento integrale (o superiore a quello previsto a favore di altri fornitori ugualmente privilegiati) venga ad alterare l’ordine delle cause di prelazione, attribuendo al fornitore strategico un grado di soddisfazione superiore a quello attribuito agli altri creditori che godono un privilegio di grado superiore. Si tratta di una conseguenza strettamente dipendente dalla previsione dell’art. 182 quinquies l. fall. e che viene compensata dall’assunzione da parte del fornitore strategico dell’obbligo di eseguire, in ogni caso, le prestazioni necessarie per la prosecuzione dell’attività alla sola condizione che siano rispettati gli obblighi che derivano dal contratto da parte dell’imprenditore in concordato.
7. L’attestazione del professionista
Tutta la disciplina del pagamento del debito anteriore nell’ipotesi di concordato in continuità si fonda sull’attestazione del professionista che contestualmente accerti, sia l’essenzialità della fornitura futura per la prosecuzione dell’attività, sia la funzio- nalità della fornitura ad assicurare la migliore soddisfazione degli altri creditori.
Poiché, per le ragioni prima esposte, il pagamento delle prestazioni anteriori deve essere valutato nell’ottica delle prestazioni future, il compito dell’attestatore è diretto a valutare, non solo, la funzionalità del pagamento alla migliore soddisfazione del ceto creditorio, ma anche, la sua essenzialità, ovvero che la futura continuazione dell’attività di impresa dipenda effettivamente dal pagamento delle prestazioni passa- te. Si deve trattare, quindi, di prestazioni che non possono essere ottenute, in nessun modo, da altri.
Non è rilevante il fatto che tali nuovi fornitori richiedano ad esempio il pa- gamento immediato, perché ciò può verificarsi (e normalmente si verifica) anche nell’ipotesi di erogazione di servizi da parte del fornitore storico (a meno che le condizioni contrattuali prima applicate prevedessero il pagamento dilazionato); è, invece, essenziale che la fornitura non possa essere eseguita da altri che non sia il fornitore tradizionale che, forte di tale sua posizione di sostanziale monopolio, im- ponga il pagamento delle prestazioni eseguite in precedenza per potere continuare nella fornitura in futuro.
L’attestazione della funzionalità è, invece, diretta ad accertare che, per effetto della continuazione dell’attività per mezzo anche della fornitura strategica, i flussi di cassa attesi siano superiori alle somme spese per l’acquisizione dei fattori produttivi.
Ciò significa che l’attestatore deve prevedere (nel periodo oggetto di valutazione, sulla base di ragionevoli e giustificate valutazioni) una gestione caratteristica positiva permettendo, quindi, all’impresa di generare guadagni da destinare integralmente alla soddisfazione dei creditori.
L’attestatore, dunque, deve effettuare una valutazione comparativa tra ciò che potrebbe accadere se l’attività non proseguisse; se proseguisse con l’ausilio di forni- ture provenienti da altri fornitori; se proseguisse con il fornitore strategico e, quindi, valutare criticamente le varie situazioni tenendo conto dell’effettivo vantaggio che potrebbe conseguire a favore dei creditori per effetto del pagamento del fornitore strategico nella misura indicata nella richiesta avanzata al Tribunale.
L’attestazione dell’utilità può apparire piuttosto articolata e complessa nell’ipo- tesi in cui il concordato con continuità aziendale preveda, non tanto, la prosecu- zione dell’attività da parte del medesimo imprenditore, ma la cessione dell’azienda in esercizio, come espressamente previsto dall’art. 186 bis l. fall. Anche in questo caso (da taluni considerata pur sempre ipotesi di continuità aziendale), infatti, la prosecuzione dell’attività di impresa può essere valutata come funzionale al miglior soddisfacimento del ceto creditorio [ai sensi dell’art. 186 bis, co. 2, lett. b), l. fall.]
quando si possa prevedere che essa permetta il trasferimento dell’azienda con conser- vazione del valore di avviamento. In questo caso, infatti, il miglior soddisfacimento dei creditori, ai fini della valutazione dell’essenzialità e funzionalità del pagamento del creditore strategico, può dipendere più che dalla positività dei flussi di cassa attesi dall’esercizio dell’azienda nel periodo considerato, dal fatto che solo continuando nell’esercizio dell’azienda, secondo la sua struttura, è possibile ragionevolmente pro- cedere alla vendita dell’azienda.
Quindi, ancorché la continuazione dell’attività di impresa non porti nell’imme- diato ad alcun positivo risultato, potendo addirittura essere foriero di ulteriori perdi- te, nulla potrebbe escludere l’utilità del pagamento del creditore strategico anteriore (sempreché ovviamente sia ciò indispensabile nel senso in precedenza indicato) se la prosecuzione abbia la funzione di mantenere in vita l’azienda e consentire, pertanto, il trasferimento del complesso aziendale a valori superiori a quelli che conseguireb- bero dalla vendita atomistica dei singoli beni.
8. Pagamento dei debiti anteriori nei concordati liquidatori
Come in precedenza già sottolineato, la posizione della giurisprudenza è ferma nel ritenere non autorizzabile il pagamento dei debiti sorti anteriormente alla presen- tazione del ricorso nelle ipotesi di concordato liquidatorio26. La natura certamente eccezionale della previsione dell’art. 182 quinquies, co. 4, l. fall. esclude, infatti, l’ap-
26 Tra i più recenti pronunciamenti Trib. Busto Arsizio, 14 febbraio 2014, cit.
plicabilità della norma oltre i casi ivi previsti27 con l’effetto che, nelle ipotesi di con- cordato liquidatorio, dovrebbe essere precluso che si possa procedere sic et simpliciter al pagamento di debiti sorti anteriormente al deposito della proposta.
Tuttavia non si può escludere che anche nel concordato liquidatorio si possa procedere ad effettuare taluni pagamenti, ma non tanto in applicazione analogica delle disposizioni sul concordato in continuità, bensì in applicazione diretta delle disposizioni dell’art. 167 l. fall. in tema di atti straordinari.
Tra gli atti che devono essere oggetto di autorizzazioni vi possono essere, infatti, le transazioni che pur prevedendo il pagamento immediato di somme di denaro a favore dei creditori anteriori possano, però, rilevarsi utili alla massa al fine di ridurre la complessiva esposizione debitoria. Ovviamente al fine di evitare che tali pagamen- ti (parziali, ma estintivi di posizioni debitorie) finiscano per alterare la par condicio creditorum (posto che nel concordato liquidatorio la finalità di prevedere un miglior soddisfacimento dei creditori deve sempre coniugarsi piuttosto rigidamente con il principio della par condicio) è del tutto evidente che il pagamento non debba in al- cun modo anticipare pagamenti che altrimenti non avverrebbero in caso di mancata approvazione del concordato; nella sostanza tali pagamenti potrebbero avvenire quasi esclusivamente a favore dei lavoratori (e degli altri soggetti che si trovassero per una qualsiasi ragione privilegiati nello stesso grado) se il piano già presentato certamente prevedesse il loro pagamento integrale. Tali pagamenti anticipati permetterebbero, infatti, di ridurre gli oneri per interessi e rivalutazione e, quindi, una sia pure par- ziale liberazione di risorse a favore degli altri creditori. La sufficienza delle risorse del debitore a pagare, in ogni caso, i crediti che per effetto della transazione vengono anticipatamente pagati, deve essere attestata dal commissario (se già nominato) sulla base di prudenti valutazioni.
9. Pagamento dei contributi previdenziali e delle prestazioni dei subappaltatori
Qualche considerazione merita la questione del pagamento dei subappaltatori nell’ambito dei contratti pubblici da parte dell’appaltatore in concordato dopo che è stato legislativamente risolto l’analogo problema che, per i contatti d’appalto di diritto privato, riguardava il pagamento delle trattenute operate sui salari dei dipen- denti e degli oneri previdenziali. Con l’abrogazione dell’art. 35, co. 28, d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con legge 4 agosto 2006, n. 248, che imponeva, nell’ambito dei contratti privati, la solidarietà tra appaltatore e subappaltatore è, infatti, venuto meno l’obbligo per l’appaltatore di subordinare il pagamento delle prestazioni del subappaltatore al rilascio ed alla esibizione del documento unico di regolarità con- tributiva (DURC).
27 L. Abete, Il pagamento dei debiti anteriori nel concordato preventivo, in «Il Fallimento e le altre proce- dure concorsuali», 2013, p. 1120.
La nuova previsione risulta, invero, sostanzialmente coerente con l’obbligo di integrale pagamento delle ritenute operate ma non versate, previsto in genere dall’art.
182 ter l. fall. e permette di ritenere superato, almeno per i contratti non sottoposti alla legislazione degli appalti pubblici, quell’orientamento giurisprudenziale espresso dalla Cassazione28 in base al quale il credito degli enti previdenziali e dell’erario per le trattenute operate doveva ritenersi avere carattere di prededucibilità rientrando il pagamento dei contributi e delle imposte nell’interesse della massa, consentendo lo smobilizzo di crediti altrimenti non acquisibili alla massa.
Ed infatti il Ministero dello Sviluppo Economico, che in un primo tempo aveva ritenuto che potesse essere rilasciato il documento unico di regolarità contributiva solo se il piano, già omologato dal Tribunale, avesse preveduto il pagamento integrale dei debiti assistenziali e previdenziali contratti prima dell’attivazione della procedura concorsuale e se fosse altresì prevista la moratoria di cui all’art. 186 bis, co. 2, lett. c), l. fall29, ha successivamente accolto30 la tesi di alcuni giudici di merito specificando che la pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese già in- tegri la fattispecie di cui all’art. 5, co. 2, lett. b), del D.M. 24 ottobre 2007, in virtù del quale la regolarità contributiva può essere attestata in caso di sospensioni dei pagamenti a seguito di disposizioni legislative. Ricorrendo tale ipotesi, conseguen- temente, è possibile rilasciare il DURC sempre che, trattandosi di concordato con continuità dell’attività aziendale ex art. 186 bis, il piano contempli l’integrale soddi- sfazione dei crediti degli Istituti previdenziali e delle Casse edili nonché dei relativi accessori di legge.
Per gli appalti pubblici rimane, invece, in vigore il d.lgs 12 aprile 2006, n. 163, art. 118, co. 3 e co. 3 bis, così come di recente modificato, per il quale: «Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al su- bappaltatore o al cottimista l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietan- zate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista.
Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanzate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pa- gamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comu- nicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento. Ove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell’affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori e dei cottimisti, o
28 Cass. civ., sez. I, 5 marzo 2012, n. 3402.
29 Ministero del lavoro e delle politiche sociali in risposta all’interpello n. 41/12, in banca dati «www.
italialavoro.it».
30 Nota del 21 aprile 2015, prot. 37/0006666/MA007.A001.
anche dei diversi soggetti che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il contratto di appalto in corso può provvedersi, sentito l’affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto alle man- danti, alle società anche consortili eventualmente costituite per l’esecuzione unitaria dei lavori a norma dell’art. 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, nonché al subappaltatore o al cottimista dell’im- porto dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite.
È sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità azienda- le, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscono l’affidatario, quali le mandanti, e dalle società, anche con- sortili, eventualmente costituite per l’esecuzione unitaria dei lavori a norma dell’art.
93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, dai subappaltatori e dai cottimisti secondo le determinazioni del Tribunale competente per l’ammissione alla predetta procedura».
Se si seguisse il citato orientamento della Cassazione, al credito del subappaltato- re dovrebbe essere riconosciuto rango prededucibile.
La giurisprudenza di merito appare però fortemente contraria a riconoscere la prededuzione in tali casi. Si segnalano in proposito alcuni provvedimenti31, che han- no fatto leva, per sostenere la non prededucibilità del credito del subappaltatore, anche sulla modifica apportata al d.lgs 12 aprile 2006, n. 163, art. 118, co. 3 e co. 3 bis, in precedenza riportata.
Tale ultima disposizione è, però, applicabile nei soli casi di concordato in con- tinuità ma non ai concordati liquidativi per i quali, quindi, non vi sono regole spe- cifiche.
Se si riconoscesse natura prededucibile al credito del subappaltatore in ragione del fatto che il pagamento delle sue prestazioni risulti utile alla gestione concorsuale, permettendo il pagamento dei crediti dell’imprenditore, non vi sarebbero certamente ostacoli ad autorizzare il pagamento dei subappaltatori il cui mancato pagamento fosse di ostacolo al pagamento delle prestazioni da parte della stazione appaltante pubblica; se, invece, si ritenesse, con la prevalente giurisprudenza di merito, che né il credito degli assicuratori sociali o del fisco né quello dei subappaltatori, quando questo rilevi, abbiano natura prededucibile, l’autorizzazione finirebbe certamente per alterare la par condicio creditorum permettendo il pagamento di crediti in misura an- ticipata e forse superiore a quella riservata dal piano concordatario ad altri creditori che si trovassero nelle medesime condizioni.
Per quanto riguarda, invece, gli appalti pubblici in relazione a concordati non in continuità, la previsione del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163, art. 118, co. 3 bis, che
31 Trib. Pavia, 26 febbraio 2014, in «www.dejure.giuffre.it» e soprattutto l’articolata pronuncia del Tribunale di Bolzano 25 febbraio 2014, in «www.caso.it».
