EVENTO AVVERSO, ERRORE E PSEUDOERRORE

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TAGETE 1-2007 Anno XIII

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EVENTO AVVERSO, ERRORE E PSEUDOERRORE

Dr. Fabrizio Montagna^*

ABSTRACT

Aim of this paper is analysis of efficient defense chances of medical doctors and odontologists in judicial litigations about professional liability in medical and odontological malpractice, dealing with doctrinal elaborations of juridical concepts of error and cause (causal connection in civil and criminal liability) and adverse events ((1% of performances, one third due to malpractice).

In medicina si stima che gli avventi avversi rilevino per circa l’1% delle prestazioni totali e che un terzo sia riconducibile a malpractice, dati che, in assenza di indagini specifiche, possono essere presunti anche per l’odontoiatria.

Gli insuccessi e i fallimenti terapeutici (adverse events), nonché il contenzioso che inevitabilmente ne deriva, sono parte integrante della professione, inevitabili per quanto ci si aggiorni e si selezionino i casi.

Non è, quindi, il caso di piangere sul sogno di una perduta infallibilità, ma è lecito chiedersi quanto si perda per propria reale responsabilità, per impreparazione di consulenti tecnici e periti o per orientamenti giurisprudenziali “in dubio contra medico”. Il nesso di causalità giuridico, nella proiezione penalistica e in quella civilistica, presenta uno iato progressivo. In quanto nella responsabilità penale si va affermando il rigore della prova tra comportamento ed evento; mentre nella

*Prof. ac., Corso di Laurea in Odontoiatria e Protesi Dentaria, Università di Cagliari, Presidente SIOLA

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responsabilità civile la ricerca della completa tutela del creditore porta alla valorizzazione delle “poche probabilità” di successo, sino al risarcimento, in assenza di danno dimostrato, della perdita di chances.

In ambito peritale accanto a una quota di eventi in cui l’analisi del rapporto causale rende possibile discriminare tra ipotesi di responsabilità e interruzione del nesso causale, esiste un’altra quota di eventi, probabilmente maggioritaria, che risulta di difficile qualificazione in termini di probabilità, possibilità o di oggettiva imperscrutabilità.

Anche in questi casi, in cui le risultanze sono incerte, è abituale che vengano formulati comunque giudizi conclusivi.

La preparazione dei periti è un problema annoso, perché il rischio di smarrimento dei punti di riferimento medico-legali comporta la tendenza ad assumere ruoli impropri:

talvolta sostituendosi al magistrato nel giudizio con apodittiche e superficiali valutazioni a posteriori del tipo post hoc propter hoc; talaltra mancando l’obiettivo di una efficiente comunicazione con il giudice, per l’incapacità del consulente di filtrare, attraverso conoscenze giuridiche i dati medici.

In particolare l’uso improprio del termine errore, seguito da giustificazioni, che tendono a qualificarlo come scusabile con convinzione e apparente motivazione logica, può finire con il condurre ingiustamente i magistrati ai confini della colpa (da

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colpa apparente a riconosciuta) e generare verità processuali discordi da verità fattuali, non raro motivo di rovesciamento delle sentenze nei vari gradi di giudizio.

Lo scopo di questo articolo è di analizzare le possibilità di difesa efficiente del professionista nel contenzioso in tema di responsabilità professionale, ripercorrendo le elaborazioni dottrinali dei concetti giuridici di errore e causa.

A nessuno piace difendersi, come un pugile chiuso nell’angolo, e di recente ho polemicamente proposto a un legale di includere, nei fascicoli processuali degli atti dell’odontoiatra parte convenuta, una foglia di fico per coprire le pudende, piuttosto che le solite risposte di comparsa in giudizio “prestampate”, buone per ogni occasione e utili in nessuna.

Visto che il contenzioso è inevitabile, è necessario difendersi con convinzione, più o meno in buonafede, per non ricevere più torto di quanto non si meriti, così come si difendono le posizioni inferiori in una partita a scacchi compromessa. Quando il vincitore vi porgerà la mano con un malcelato sorriso, non vi resta altro che la soddisfazione di avergli reso difficile il compito con una coriacea difesa, poi di riordinare i pezzi per prepararsi a giocare la rivincita, o la riperdita, imparando dagli errori.

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Errori scusabili e inescusabili

Nell’analisi di eventi avversi (insuccessi, fallimenti terapeutici) s’impone una riflessione semantica sulla distinzione tra fortuito, errore e colpa.

Tra i vari significati attribuiti, la definizione di errore più utile ai nostri fini è quella di azione svantaggiosa e inopportuna; non ha in sé, quindi, una valenza di colpa.

L’errore vero e proprio rileva come fatto giuridico, al quale sono collegate dal diritto conseguenze, quando si configuri con un ininterrotto nesso di causalità, materiale e psicologico, come: atto illecito, cioè non conforme alle prescrizioni e alle norme della tecnica e della scienza; atto dannoso, cioè produttivo di risultato negativo, che consista in aggravamento apprezzabile, insuccesso o fallimento terapeutico. Sinonimi sono i termini inequivocabili di sbaglio, errore di chiara e indiscutibile evidenza, errore colposo, errore inescusabile, che identificano situazioni di colpa riconosciuta.

L’errore non dannoso o colpa senza danno è una condizione giuridicamente irrilevante; in cui il danno si concretizza per fatalità, in assenza di rapporto causale con l’errore colposo accertato. Fortunatamente tra i frequenti sbagli, gli errori dannosi sono solo la punta dell’iceberg, in quanto molte situazioni sono tempestivamente corrette dal sanitario o ridotte dalle difese personali del paziente.Il termine pseudoerrore identifica evoluzioni negative prive di rilevanza giuridica poiché a priori imprevedibili e imprevenibili, non conosciute o non conoscibili, evitabili solo rinunciando a qualsiasi azione professionale e rilevabili come svantaggiose solo a

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posteriori. Sinonimi sono le locuzioni di fatalità, caso fortuito, errore non colposo, errore scusabile, colpa apparente.

In ambito giuridico è definito caso fortuito (artt 1256-1257 cc, 45 cp) la situazione contraddistinta dalla presenza del nesso di causalità materiale tra evento e danno, ma non dell’elemento psicologico del reato (concetto opposto alla colpa senza danno):

avvenimento indipendente dalla volontà e dal modo di agire del soggetto, imprevedibile e inevitabile, che libera in ambito civile il debitore dalla sua obbligazione (artt 1256-1257 cc) e in ambito penale nessun rimprovero può muoversi a colui che ha commesso il fatto costituente reato (art 45 cp).

Si tratta di situazioni diverse che escludono la responsabilità del sanitario in quanto:

- rappresentino evoluzioni autonome della patologia;

- conseguano a condizioni patologiche atipiche, con sintomi non univoci, di non elementare ed evidente interpretazione e diagnosi;

- siano in rapporto a situazioni d’urgenza o all’impossibilità di ricorrere a approfonditi esami;

- siano stati ottemperati i procedimenti che la metodologia prescriva in base alla prassi clinica consolidata e/o alle linee guida;

- siano derivati da persistenti limiti e insufficienze tecniche o di conoscenze della medicina moderna o da pseudocertezze legate a convinzioni di un determinato periodo storico, coincidente con l’epoca dei fatti contestati, anche se successivamente superate dal progresso scientifico.

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Altre cause di giustificazione non trovano applicazione in odontoiatria dove si riconosce una minor alea biologica di insuccesso e un maggiore vincolatività di risultato nei confronti della medicina, in quanto disciplina contraddistinta da prestazioni di elezione, patologie note, tecniche prevedibili e consolidate nella prassi.

Per molte prestazioni di facile esecuzione opera l’attesa di risultato, secondo il principio della res ipsa loquitur.

In particolare risulta eccezionalmente invocabile la limitazione della responsabilità per colpa ordinaria nei casi di speciale difficoltà (art 2236 cc), peraltro limitatamente all’imperizia, poiché negligenza e imprudenza sono sempre censurabili.

Attualmente, quindi, la gradazione dell’errore (errore grave inteso come inosservanza macroscopica di comuni e fondamentali norme di condotta professionale, incompatibili con la media preparazione) e della colpa (ordinaria e grave), non incidono sulla responsabilità penale, ma solo sull’entità della sanzione; mentre in ambito civile si risponde sempre per colpa ordinaria.

Il criterio della capacità media professionale (art 1176 cc) come termine di confronto e causa di giustificazione è raramente applicato, più spesso utilizzato per giudicare con maggior rigore lo specialista.

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Natura dell’errore

L’errore può riguardare qualsiasi fase della prestazione che si è posta in essere e determina la natura dell’errore; la cui analisi non può prescindere dal confronto con le indicazioni derivate dalla prassi clinica consolidata e delle linee guida.

L’errore diagnostico si traduce in un’omissione o una ritardata diagnosi; è determinato dall’insufficiente attenzione prestata dal sanitario ai sintomi lamentati dal paziente; in concreto la censura riguarda più frequentemente l’insufficiente raccolta anamnestica, il mancato ricorso ai comuni accertamenti strumentali, i vizi di logica nella valutazione e l’ostinazione nel perseguire i propri convincimenti.

La discussione verte frequentemente sulla carenza di esami radiologici e su quale tipo, di primo o secondo livello, sarebbe stato opportuno o necessario nella concreta fattispecie.

L’errore di comunicazione dimostra che le relazioni interpersonali giocano un ruolo determinante nell’impatto che gli errori hanno sui pazienti e sull’evoluzione del contenzioso; il tema rileva i vizi del consenso e la problematica della documentazione dell’informazione.

La dimostrazione esula i compiti medico-legali, in quanto dipende da prove, ma il quesito al consulente può richiedere di specificare le complicanze, che avrebbero dovuto rappresentare materia di informazione.

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L’errore di prognosi consiste nell’incapacità di prevedere l’evoluzione di una patologia, sia in fase diagnostica preliminare che in fase di successiva rivalutazione, dopo una iniziale terapia, prima della finalizzazione del caso.

La discussione è frequentemente incentrata sul rispetto di tempi di osservazione clinica, sufficientemente prolungati per valutare la guarigione e limitare il rischio di recidive.

L’errore nella scelta del piano di trattamento può concretizzarsi sia in un ipertrattamento (privo del bilancio costo-beneficio), che in un trattamento inefficace o dannoso. Quest’ultimo caso comporta un duplice ordine di valutazioni: indagare il rapporto di causalità tra l’errore e le conseguenze dannose che ne siano derivate;

verificare quale avrebbe dovuto essere il trattamento efficace e in qual misura avrebbe teoricamente sortito effetti benefici.

L’errore materiale nella esecuzione della terapia comprende situazioni di chiara evidenza e univoca interpretazione come terapie e protesi tecnicamente incongrue; in chirurgia orale, più frequentemente, rimane imperscrutabile la differenza tra caso fortuito ed errore colposo rispetto altre branche.

L’errore per omessa sorveglianza del paziente comprende sia gli incidenti conseguenti alla dimissione di pazienti in condizioni psichiche alterate, che la mancata valutazione di complicanze sopravvenute, come ad esempio infezioni.

Infine va ricordato che gli errori possono essere classificati come:

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- individuali e collettivi per il concorso di diversi professionisti con autonomia operativa, nella seconda ipotesi trattandosi di distinguere i singoli profili di responsabilità e/o la responsabilità in solido;

- dovuti a fatti propri o commessi dai collaboratori o dipendenti, situazioni che pongono il problema della responsabilità oggettiva del direttore sanitario, la responsabilità per il lavoro in equipe e quella del datore di lavoro (art 2049 cc);

- unici o ripetuti (lesioni concorrenti monocrone o policrone), quindi il problema di applicare ipotesi di valutazione riduzionistiche o maggiorative del danno;

- causa di lesioni emendabili con terapia, quindi risarcibili in forma specifica, o non emendabili e risarcibili per equivalente (art 2058 cc).

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Causa e nesso causale

I concetti medico-legali di causa e concausa non sono sovrapponibili alla scienza poiché, per la diversa finalità della disciplina, che, tra i plurimi fattori eziologici eventualmente in gioco, si scelgono i fattori di rilevanza giuridica, che consentono l’imputazione dell’uomo.

La causa è la condizione unica o l’insieme delle condizioni necessarie e sufficienti a produrre l’evento.

La concausa (cause concorrente) è la condizione necessaria, ma non sufficiente da sola, a causare l’evento, che si realizza per il concorrere di altri fattori concausali.

Il codice ammette il principio di equivalenza delle cause, nel senso che una concausa o è considerata di nessuna importanza o è considerata causa a tutti gli effetti.

Nel concorso di cause (art 41 cp), le concause possono essere dipendenti o indipendenti dall’azione del colpevole e in termini temporali sono classificate in:

preesistenti (condizioni anatomiche, fisiologiche o patologiche che rappresentano gli antecedenti morbosi), simultanee e sopravvenute (indicate abitualmente come complicanze).

Le concause preesistenti e simultanee sono inefficaci ai fini dell’interruzione del nesso di causalità; mentre le cause sopravvenute possono escluderlo quando posseggano specifici attributi: eccezionalità e imprevedibilità; atipicità rispetto alla normale evoluzione del quadro morboso; indipendenza del fatto dal colpevole; capacità di determinare da sole l’evento.

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Per quanto riguarda i restanti aspetti ricordiamo che il concorso di cause comporta alcune differenze in ambito civile e penale:

- il concorso di cause viene valutato in penale per graduare la pena e in civile per suddividere il risarcimento tra i responsabili proporzionalmente al ruolo;

- il concorso doloso del danneggiato in penale rappresenta attenuante, mentre in civile il concorso colposo del creditore (art 1227 cc) attenua l’entità del risarcimento.

Infine va sottolineato che il maggior pregiudizio funzionale che deriva al soggetto leso da una preesistenza (concause di lesione e di menomazione) viene valutata: in ambito penale in modo indifferente ai fini della pena; mentre in civile influisce sulla minore entità del danno.

Difesa efficiente dell’errore

Qualsiasi giudizio in materia di responsabilità professionale deve essere fondato sulla dimostrazione preliminare della natura, della gravità e dell’inescusabilità dell’errore tecnico.

Nell’ambito della valutazione di una presunta responsabilità professionale occorre accertare quali caratteristiche avesse la situazione clinica nel momento in cui il sanitario si trovò a prestare la sua opera (condizioni ex ante in confronto alla successiva ex post) e fondare il giudizio su quella situazione concreta.

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Il passaggio da un evento privo, ovvero dotato, di rilevanza giuridica è spesso sfumato e anche errori di chiara evidenza clinica possono, talora, trovare giustificazione umane e tecniche nelle circostanze del singolo caso.

I parametri classici dell’indagine medico-legale consistono nei criteri del nesso di causalità e nel confronto con le linee guida e la prassi consolidata; in tal senso è utile porsi alcune domande per sciogliere il dubbio sulle funzioni di evitabilità di un evento negativo:

- iatrogenicità; le lesioni indotte sono conseguenza al trattamento odontoiatrico?

- prevedibilità; esistevano precauzioni che potevano interrompere il realizzarsi dell’evento negativo e ragionevoli alternative applicabili?

- trattabilità; la patologia presentava segni e sintomi distinti e riconoscibili ed era curabile da un odontoiatra?

- diagosticabilità; era possibile eseguire la diagnosi dell’evento negativo in modo pratico ed efficace?

- costo della deviazione; in base all’analisi del rapporto rischio beneficio quali erano gli effetti prodotti dall’evitare l’evento negativo su altri aspetti della cura, ovvero quali erano le conseguenze di terapie alternative?

Una difesa efficiente del professionista è centrata su circostanze e fatti che, interrompendo il nesso di causalità, limitino o escludano la responsabilità (pseudoerrori):

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- contestazione dell’errore materiale e dimostrazione della correttezza del comportamento;

- evoluzione autonoma della patologia;

- complicanze imprevedibili e imprevedibili (concause sopravvenute);

- danno privo di rapporto causale con l’errore accertato (colpa senza danno):

- concause di lesione e menomazione preesistenti (stato anteriore);

- comportamento illecito del danneggiato (concorso di colpa del creditore);

Nell’accertamento del nesso causale tra condotta omissiva e evento dannoso non è possibile raggiungere lo stesso livello di certezza come nell’illecito commissivo, poiché la prova del nesso è teorica e si fonda su un ragionamento controfattuale.

Il ragionamento controfattuale sostituisce la condotta realmente posta in essere con quella astrattamente ritenuta necessaria a scongiurare l’evento; si basa sulla eliminazione mentale di quella determinata condotta omissiva (o commissiva) per stabilire se senza di essa l’evento si sarebbe ugualmente prodotto.

Nei casi dove i dati siano incompleti e debbano essere ricostruiti è possibile avanzare ipotesi differenti e rappresentare al magistrato il valore di attendibilità delle proprie conclusioni: certezza, probabilità, mera possibilità, esclusione, oggettiva impossibilità di giudizio per assenza di dati.