Ex par. 40,49e50, ora art. 162 Nuova Circolare
Oggetto: Pratica num. 1764/FT/2013. Modifica temporanea delle tabelle di organizzazione, per il triennio 2009-2011, del Tribunale di ……. (decreti nn. 38 in data 9.7.2013 e 39 in data 20.7.2013).
Comunico che il Consiglio Superiore della Magistratura, nella seduta del 15 gennaio 2014, ha adottato la delibera di cui il seguente estratto del verbale:
OMISSIS
"- letti gli atti relativi alla modifica delle tabelle di organizzazione, per il triennio 2009-2011, del Tribunale di ...attuata con i decreti collegati nn. 38 (del 9 luglio 2013) e 39 del 20.7.2013;
- considerato che avverso le statuizioni del decreto n. 39 del 20 luglio 2013 sono state presentate osservazioni dalla dott. ...;
OSSERVA
I. I decreti in esame.
Il Presidente del Tribunale di ….., nell’ambito del programma di riorganizzazione dell’ufficio in seguito all’accorpamento del Tribunale di …. e all’esito di un concorso interno bandito a tale fine (modifica tabellare attuata con i decreti collegati nn. 38 del 9 luglio 2013 e 39 del 20.7.2013), assegnava, tra l’altro (e per quello che è stato oggetto di osservazioni), il “posto all’ufficio GIP- GUP (vacanza 13 dicembre 2010)” al dott. ...
Dopo aver premesso di aver disposto apposito interpello e che erano state presentate le domande dei dottori ,………, riteneva quest’ultima non legittimata ex art. 40 della vigente circolare sulla formazione delle tabelle, rilevando come “la vacanza <de qua> si è creata per l’assegnazione del dr. ……., già GIP/GUP, alla sezione civile; essa – disposta in data 7.10.2010 – divenuta esecutiva appunto nel termine procrastinato appena detto: in tal modo, l’esecutività di detto decreto fu fatta coincidere con la decorrenza fissata per l’esecutività del decreto n. 96 del 22.10.2010, con la quale fu disposta la variazione tabellare relativa allo scambio di posti fra le dr.sse …. ..., …. ... e .
……, scambio che, per quel che concerne la dr.ssa ..., era volto ad evitarle il compimento dell’ultradecennalità di permanenza proprio nel medesimo ufficio GIP/GUP. Ne consegue che per la dr.ssa ….. – alla contestuale data di verificazione di detta scopertura- era appena iniziato il termine (biennale o ridotto ad un anno <nel caso in cui il magistrato sia stato assegnato o tramutato di ufficio) per essere assegnata “ad altra sezione o ad altro settore”.
Il Dirigente aggiungeva che “ proprio perché il posto in questione, lasciato dal dr. ..., faceva parte del medesimo ufficio GIP/GUP di cui la dr.ssa ... era componente e coordinatore, anche per tale ragione ella non poteva allora (né può ora) ad esso concorrere”.
Rilevava, inoltre, che “la dr.ssa ..., con nota del 12.ottobre 2010 formulò (con le citate colleghe) la ricordata richiesta di scambio e destinazione alla sezione penale di cui tuttora fa parte (v. decreto n. 96 del 22 ottobre 2010) perché nell’(allora) imminente data del 18.1.2011 per lei sarebbe scaduto il termine massimo di permanenza ultradecennale di cui sopra si è detto: ne deriva che, per avere la predetta dott.ssa ... alla data del 13 dicembre 2010 pressoché completamente esaurito, anche se non ancora superato, detto termine decennale massimo di permanenza dell’incarico di GIP/GUP presso questo ufficio (v. art. 2 del Regolamento adottato con Delibera CS: 13 marzo 2008), ove anche ella potesse ricoprire il posto per cui ha attualmente presentato domanda, sarebbe comunque esposta – a poco più di un mese di tempo, alla procedura di cui ai §§.
49 e 50 della vigente circolare sulla formazione delle tabelle, non essendo a tutt’oggi decorso il termine di “decantazione” quinquennale- a partire dal 13 dicembre 2010 – di cui all’art. 4 del regolamento citato”.
La scelta restava, dunque, “limitata al solo dott. …….., il quale vanta anche attitudini specifiche, svolgendo attualmente (e sin dal 16.02.2012) in via assolutamente prevalente tale funzione presso il Tribunale di ..., di guisa che può anche soddisfare il canone per cui nella assegnazione dei magistrati dovrà tenersi conto, in aggiunta ai criteri di cui al § 41 della ripetuta Circolare, della necessità di favorire la prosecuzione dei giudizi innanzi al “giudice-persona fisica”già titolare del procedimento”.
II. Le osservazioni della dott. ….. ...
In data 30 luglio 2013 la dott.ssa ….. ... presentava osservazioni avverso il decreto di nomina in esame.
Deduceva quanto segue:
“Il provvedimento in questione va censurato sotto un duplice profilo: sotto il profilo della modifica del posto oggetto del concorso bando di cui al decreto 38 del 9 luglio 2013 e sotto il profilo delle ragioni che hanno condotto il Dirigente a ritenere la scrivente non legittimata alla domanda.
Sotto il primo profilo, va osservato quanto segue.
Nel bando di cui al decreto 38 del 9.7.2013, che costituisce l’antecente logico-giuridico del decreto 39, il Dirigente non ha indicato il posto oggetto del bando di concorso, rispetto al quale determinare la legittimazione dei magistrati aspiranti, ovvero non ha specificato se oggetto del bando sia il posto ex ..., vacante dal 13.12.2010, ovvero uno dei due posti di nuova istituzione.
Il Dirigente, infatti, a pag. 5, II cpv., del decreto 38, procede ad una ricognizione delle vacanze nell'organico dell'Ufficio alla data di indizione del concorso interno e, sulla scorta di tale propedeutico monitoraggio, manifesta la propria volontà di limitare l'interpello a sei soli posti individuati solo con l'indicazione del settore cui essi ineriscono, omettendo completamente di menzionare - come sarebbe stato necessario - la data di ciascuna scopertura (Circ. CSM Tabelle 2014/2016 par. 40. 3, comma IV), le ragioni della scelta e le priorità dell'Ufficio (Circolare citata par. 40 .1 comma lett. A).
Infatti con lo stesso decreto 38 il presidente del tribunale ha aumentato l’organico dell’Ufficio GIP/GUP da 4 a 6 posti di giudice, in relazione al prevedibile maggiore afflusso degli affari derivante dall’accorpamento del Tribunale di ...a ...e dell’accorpamento del Tribunale di
………. a quello di …...
A pag. 5, secondo capoverso, del decreto 38 si legge:
“considerato, quanto all’individuazione dei posti da coprire, tenuto conto anche di quelli vacanti preesistenti all’aumento della pianta organica (si ripete: n. 1 posto all’Ufficio GIP/GUP, vacante dal 13 dicembre 2010; n. 2 posti alla Sezione civile, di cui uno vacante dal 29 aprile 2011, l’altro dal 12 marzo 2013), che vanno banditi come prioritari, in rapporto ai prevedibili flussi aggiuntivi conseguenti all’accorpamento, i seguenti:
-n. 3 posti alla sezione civile (omissis)
-n. 2 posti alla sezione penale/dibattimento (omissis)
-n. 1 posto alla sezione GIP/GUP (al magistrato che coprirà detto posto verrà assegnata , quale ruolo di partenza, la pendenza di fascicoli esistenti presso l’ufficio GIP del Tribunale di ...alla data della sua soppressione: 13.09.2013).
Omissis DISPONE
conseguentemente la messa a concorso dei n. 6 posti vacanti elencati nell’ultimo periodo della parte motiva che precede”.
Come è evincibile dalla lettura del provvedimento sopra riportato, non è indicato quale dei posti dell’Ufficio GIP/GUP è stato messo a concorso, se quello vacante alla data del 13.12.2010, ovvero uno dei due posti di nuova istituzione, atteso che la menzione dei posti vacanti (uno all’ufficio gip, 2 alla sezione penale e tre alla sezione civile) sembra volta a descrivere la situazione attuale del tribunale e atteso che la necessità di bandire i posti è legata all’incremento degli affari in
conseguenza dell’accorpamento (“in rapporto ai prevedibili flussi aggiuntivi conseguenti all’accorpamento).
Ritiene la scrivente che l’unica interpretazione idonea a salvaguardare la validità dell’atto (anzi degli atti: il decreto 38 e il decreto 39), in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, è quella di ritenere che sia stato oggetto di concorso uno dei due posti di nuova istituzione e ciò sulla base delle seguenti osservazioni:
l’esigenza di coprire il posto all’ufficio GIP/GUP è insorta a seguito dell’accorpamento con il Tribunale di ..., tant’è vero che, come indicato nel bando, il ruolo del gip assegnatario sarà costituito dai fascicoli pendenti alla data del 13.9.2013 presso l’Ufficio GIP del Tribunale di ...;
non è indicata, nel decreto 38 del 9.7.2013, per i magistrati già in servizio presso il Tribunale di Potenza, la data alla quale deve essere valutata la legittimazione rispetto al posto da coprire di cui all’art. 40 della vigente circolare sulla formazione delle tabelle (due anni alla data in cui si è verificata la vacanza, in caso di trasferimento a domanda, o un anno, in caso di trasferimento d’ufficio);
in assenza della indicazione sulla data della vacanza, necessaria per valutare la legittimazione rispetto alla scopertura del posto, solo interpretando il bando come relativo ad uno dei posti di nuova istituzione può ritenersi sanato il vizio della assenza di indicazione sul posto da coprire, ritenendo tutti i magistrati, salve le limitazioni di legge quanto alle funzioni, legittimati rispetto alla data di scopertura del posto (e tale può essere solo quello di nuova istituzione), atteso che, diversamente opinando, il bando sarebbe privo di uno dei requisiti di validità, non mettendo in condizione tutti i magistrati di valutare la loro legittimazione e, dunque, di scegliere se presentare o meno domanda;
qualsiasi diversa interpretazione in ordine al posto oggetto del bando, in presenza di un dato testuale per nulla univoco, e comunque fortemente incerto, finirebbe con l’attribuire a chi deve operare la valutazione tra gli aspiranti, non già la necessaria discrezionalità nella valutazione delle attitudini e della idoneità alla funzioni, ma un’assoluta libertà di scelta: egli cioè, dopo aver individuato ex post, per quanto sopra detto, il posto oggetto di bando (tra quello già scoperto alla data del 13.12.2010 e uno di quelli di nuova istituzione) si troverebbe ad operare una scelta ampiamente “libera”, addirittura influenzabile (ma solo in astratto) dagli aspiranti che avessero presentato domanda.
I rilievi esposti sono tanto più fondati se si considera che a pag. 2 del decreto 39, oggetto delle presenti osservazioni, il Presidente del Tribunale avverte la necessità di ribadire (addirittura con sottolineatura) che, tra i posti da coprire e che dunque sarebbero stati messi a concorso con il decreto 38, vi sono i posti già vacanti e presistenti all’aumento della pianta organica, ovvero, per quello che qui interessa, n. 1 posto all’ufficio GIP/GUP vacante dal 13.10.2010.
Tuttavia, la specificazione, successiva al bando, non solo non sana l’illegittimità sopra indicata, ma anzi dimostra la fondatezza delle osservazioni: il Capo dell’Ufficio ha dunque ritenuto necessario chiarire l’oggetto del bando precedente, fornendo ex post una sorta di interpretazione autentica, non ammissibile perché integrativa del contenuto del bando, addirittura successivamente alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande ed in sede di valutazione delle stesse.
Detta integrazione (relativa all’espressa indicazione del posto oggetto di concorso quale quello vacante al 13.12.2010) inficia la validità del decreto 39, contenendo esso un requisito che si sarebbe dovuto indicare in modo chiaro nel decreto 38.
Passando alle osservazioni sulla esclusione della scrivente, va rilevato quanto segue.
Quanto alla prima delle motivazioni adottate (la sottoscritta è stata esclusa, perché ritenuta non legittimata rispetto alla vacanza del posto, per essere stata trasferita a domanda alla sezione penale nella data del 13.12.2010), va osservato che essa è destituita di fondamento alla luce del fatto che oggetto del concorso, per quanto esposto al paragrafo precedente, è il posto di nuova istituzione, non quello resosi vacante dal 13.12.2010.
Quanto alla seconda delle motivazioni adottate (per la quale la scrivente non potrebbe concorrere perché il posto lasciato dal dr. ..., faceva parte del medesimo ufficio GIP/GUP di cui la sottoscritta era componente e coordinatore), va osservato che non si comprende la ragione per la quale, all’interno di uno stesso ufficio, un magistrato non possa avanzare domanda per vedersi assegnato un ruolo diverso: è come dire che un giudice addetto alla sezione civile non può fare domanda per ricoprire un altro ruolo della medesima sezione. Tuttavia anche questa motivazione è superata alla luce di quanto esposto al paragrafo precedente, essendo oggetto di concorso uno dei posti di nuova istituzione.
Quanto alla terza delle motivazioni adottate (conseguente al fatto che, quando la scrivente fu assegnata alla sezione penale, il termine decennale di permanenza massimo nelle stesse funzioni tabellare era vicino alla scadenza), il ragionamento del capo dell’ufficio non si può condividere, sotto due profili:
- il dirigente ritiene, in caso di assegnazione alla sottoscritta del posto oggetto del bando (come però specificato tardivamente con il decreto 39), che al termine già trascorso dalla scrivente nelle funzioni di GIP/GUP (pari a 9 anni, 10 mesi e 25 giorni) debba sommarsi il termine residuo (rispetto a quello decennale), che alla data del 13.12.2010 (quando la scrivente mutò a domanda funzioni tabellari) non era ancora decorso (pari a un mese e 5 giorni)- sicché l’assegnazione all’ufficio GIP sarebbe inutile, poiché dopo circa un mese spirerebbe il termine decennale e dunque si imporrebbe il trasferimento d’ufficio della scrivente. Sennonché la tesi del dirigente non tiene conto del fatto che in data 13.12.2010 (e dunque oltre un biennio fa) la scrivente ha cambiato funzioni tabellari, non comprendendosi, peraltro, quale sia la norma che imponga questa singolare sommatoria, in presenza, appunto, del mutamento delle funzioni tabellari;
- il dirigente ritiene che poiché, alla data del 13.12.2010, il termine decennale era prossimo alla scadenza, si dovrebbe applicare il termine di decantazione di cinque anni di all’art. 4 del regolamento adottato con delibera CSM 13 marzo 2008. Anche questa motivazione appare non comprensibile, atteso che il termine quinquennale di decantazione si applica a coloro che abbiano superato il termine decennale di permanenza nelle stesse funzioni tabellari, non già a coloro che abbiano cambiato funzioni prima della scadenza del termine decennale e dunque non siano diventati ultradecennali. La diversa opinione sul punto del Dirigente estende l’applicazione dell’istituto della decantazione a casi diversi da quelli espressamente previsti, attraverso un’indebita estensione analogica in malam partem dell’art. 4 del Regolamento citato.….”.
III. Il parere del Consiglio Giudiziario
Il Consiglio Giudiziario presso la Corte di Appello di ...in data 13 novembre 2013 procedeva all’esame della pratica relativa ai decreti in oggetto.
Con riferimento al primo profilo riguardante la legittimazione della dott.ssa ... rispetto al posto messo a concorso il Consiglio giudiziario riteneva, a maggioranza, “che non sia condivisibile il difetto di legittimazione in capo alla dott.ssa ... ravvisato nel decreto n. 39, con il quale il posto GIP/GUP veniva assegnato al dott. ... Soltanto, infatti, nel decreto 39 si individua univocamente il posto GIP/GUP bandito in quello vacante. Tale interpretazione successiva non può in alcun modo considerarsi integrativa del bando, che – come formulato – consentiva la più ampia partecipazione dei candidati e per tale ragione non era inficiato dai rilevati profili di indeterminatezza”; concludeva, poi, nel senso che “ritenuta la legittimazione della dott.ssa ..., appare necessario affrontare la questione relativa alla c.d. decennalità”.
Dopo aver premesso che “il regolamento sulla decennalità nulla dice circa il periodo di decantazione per il magistrato che chieda di tornare a svolgere la funzione, in relazione al quale non era, al momento del trasferimento ad altro incarico (a tre mesi dalla maturazione della decennalità), interamente decorso il termine di permanenza massima”, il Consiglio giudiziario prospettava le seguenti ipotesi alternative:
a) ritenere che, qualora non sia decorso il termine di decantazione quinquennale, la legittimazione al ritorno allo svolgimento delle funzioni sia possibile solo per il tempo residuo per il raggiungimento del decennio, sommando il servizio svolto in precedenza;
b) ritenere che l’interruzione determinata dal trasferimento volontario ad altro incarico impedisca l’applicazione del termine di decantazione. In questo caso sarebbe sufficiente che fossero decorsi almeno due anni dal giorno in cui il magistrato ha preso effettivo possesso dell’ufficio cui è attualmente addetto, ai sensi del par. 40.1 lett. b della circolare sulla formazione delle tabelle per il triennio 2009-2011.
Precisava il parere che “l’ipotesi sub a) non pare a tutti i consiglieri conforme allo spirito della legge” richiamando, peraltro, un recentissimo parere del CSM in materia (16/10/2013) in cui, in relazione alla prima parte dell'art. 4 predetto, si dice "La disposizione di cui al citato primo comma dell'art. 4 (“1. Il periodo di astensione obbligatoria per maternità e quella facoltativa per un periodo superiore a tre mesi, i periodi superiori a tre mesi trascorsi in congedo straordinario, in supplenza e in applicazione a tempo pieno determinano l'efficacia sospensiva dei termini di permanenza massima”) è di stretta applicazione, non essendo suscettibile di interpretazioni estensive tese a sospendere i termini di permanenza massima per periodi di congedo diversi da quelli indicati dalla norma in questione, come per esempio quelli goduti per ferie ovvero, così come prospettato nel caso di specie, per esonero dalla attività in occasione dell’espletamento dell’incarico di componente della commissione per gli esami di M.O.T.".
Quindi, il Consiglio Giudiziario esprimeva, a maggioranza dei suoi membri (con un solo voto contrario), parere favorevole, così motivando:
<<Se è vero che il regolamento sulla decennalità nulla dice circa il periodo di decantazione per il magistrato che chieda di tornare a svolgere la funzione, in relazione alla quale non era, al momento del trasferimento ad altro incarico (nella specie a tre mesi dal raggiungimento della decennalità), interamente decorso il termine di permanenza massima, si reputa conforme alla ratio della norma di cui al co. 2 dell’art. 4 del Regolamento attuativo del D. L.vo n. 160 del 5 aprile 2006, come modificato dalla L. 30 luglio 2007, n. 111 (evidentemente tesa ad impedire l’identificazione del magistrato, nel lungo periodo, con un’unica funzione, promuovendo al contrario la circolarità degli incarichi e l’arricchimento professionale che ne consegue), l’interpretazione secondo la quale per la dott. ... sarà possibile ritornare a svolgere le funzioni di gip/gup solo quando sarà decorso il termine di decantazione quinquennale a far data dal 22/10/2010. In altri termini, a meno di non avallare pratiche elusive della norma suddetta, il trasferimento volontario ad altro incarico, entro i sei mesi dallo spirare della decennalità, non impedirebbe il ricorrere del termine di decantazione.
La suddetta interpretazione, a parere del Consiglio, risulterebbe implicitamente avallata dalla previsione di cui al co. 2-bis dell’art. 19 del D. L.vo n. 160 del 5 aprile 2006 (come modificato dalla L. 30 luglio 2007, n. 111), secondo cui “il magistrato che, alla scadenza del periodo massimo di permanenza, non abbia presentato domanda di trasferimento ad altra funzione all' interno dell'ufficio o ad altro ufficio e' assegnato ad altra posizione tabellare o ad altro gruppo di lavoro con provvedimento del capo dell'ufficio immediatamente esecutivo……”. Se ne deduce la possibilità per il magistrato che si approssima all’ultradecennalità, al fine di evitare la designazione d’ufficio di cui sopra, di presentare domanda prima della scadenza del decennio, cosa che, nella vicenda di specie, ha fatto la dott.ssa ... Ed invero, con nota depositata in data 12 ottobre 2010, unitamente alla dott.ssa ….. ed alla dott.ssa ……, formulava la seguente richiesta di scambio:
“la dott.ssa ….. è assegnata al posto di giudice civile attualmente ricoperto dalla dott.ssa Petrocelli;
la dott.ssa ... è assegnata al posto di giudice della sezione penale attualmente occupato dalla dott.ssa …..;
la dott.ssa ……. è assegnata all’Ufficio GIP/GUP attualmente occupato dalla dott.ssa ...”. >>
Il Consiglio giudiziario aggiungeva, ancora, che:
<<con decreto n. 96 del 22 ottobre 2010 (versato in atti), il Presidente del Tribunale G.
Taglialatela, ratificava la detta proposta, evidenziando che la stessa determinava i seguenti benefici effetti ai fini del regolare funzionamento del servizio:
1) viene risolta la situazione relativa al già maturato (di recente) superamento del termine massimo di permanenza nella medesima posizione tabellare della dott.ssa Michela Tiziana Petrocelli;
2) viene risolta la situazione relativa all’imminente superamento del termine massimo di permanenza nella medesima posizione tabellare della dott.ssa ...;
3) viene risolta la situazione di “incertezza” determinata dalla non ancora avvenuta approvazione da parte del Consiglio Superiore della Magistratura del decreto n. 102 del 16 luglio 2009, consentendo alla collega ...(che deve essere necessariamente assegnata al settore civile per le ragioni esposte in premessa) di “scegliere” il posto della sezione civile ed alla dott.ssa …………. di evitare il trasferimento di ufficio alla sezione penale”.>>
IV. La decisione consiliare.
Va condiviso il parere del Consiglio Giudiziario con riferimento sia alla ritenuta sussistenza della legittimazione della dott. ... sia alla applicazione nel caso di specie del termine di decantazione, con la conseguenza che il suddetto magistrato potrebbe tornare allo stato nella stessa posizione tabellare ricoperta in precedenza solo per il tempo residuo per il raggiungimento del decennio ovvero, come si è visto, per poco più di un mese.
Con specifico riferimento alla questione del mancato decorso del c.d. termine di decantazione va, in primo luogo, evidenziato che il provvedimento organizzativo con il quale la dott. ..., su sua domanda, fu trasferita dall’ufficio GIP/GUP fu adottato proprio nella consapevolezza della vicina scadenza del termine di permanenza decennale del magistrato nella posizione tabellare occupata.
La circostanza che di fatto al momento del trasferimento la dott. ... non avesse maturato tutto il termine di permanenza decennale (mancando poco più di un mese al suo spirare) non può comportare come conseguenza l’affermazione che ella possa ritornare ad occupare lo stesso posto per altri dieci anni senza che sia decorso il termine di decantazione previsto dall’art. 4, comma secondo, del Regolamento del 13 marzo 2008 attuativo del D. L.vo n. 160 del 5 aprile 2006, come modificato dalla L. 30 luglio 2007, n. 111 (1).
Tale norma prevede che <<il magistrato trasferito a seguito del superamento dei termini massimi di cui all’art. 2 può tornare nella medesima posizione tabellare o nello stesso gruppo di lavoro soltanto dopo che siano trascorsi cinque anni dalla presa di possesso nel nuovo incarico>>.
Orbene, sebbene la norma nulla preveda in ordine al periodo di decantazione per il magistrato che chiede di tornare nella stessa posizione tabellare in relazione alla quale non era, al momento del trasferimento ad altro incarico, interamente decorso il termine di permanenza massima, è la stessa ratio delle disposizioni in materia a confutare la tesi, fondata su una interpretazione meramente letterale del comma secondo dell’art. 4 in esame, secondo la quale il termine di decantazione si applicherebbe solo al caso del magistrato trasferito a seguito del superamento dei termini massimi.
(1) L'art. 19 del Decreto Legislativo n. 160 del 30 gennaio 2006, come modificato dall'art. 5 della legge 30 luglio 2007 n. 111, ha introdotto, per i magistrati che esercitano funzioni di primo e secondo grado, nuove regole per il periodo di permanenza nella stessa posizione tabellare, per quanto riguarda gli uffici giudicanti, o nel medesimo gruppo di lavoro, per quanto riguarda gli uffici requirenti.
La norma ha previsto che tale periodo è stabilito dal Consiglio superiore della magistratura con proprio Regolamento, indicando, però, un termine ricompreso tra un minimo di cinque anni ed un massimo di dieci anni per la permanenza massima.
Il Consiglio ha provveduto in materia con proprio Regolamento, approvato con Risoluzione del 13 marzo 2008, adeguando il principio generale alle diverse realtà giudiziarie in ragione di dimensione e tipologia dell'ufficio.
Se così fosse anche il magistrato trasferito un giorno prima dello spirare del termine decennale potrebbe tornare nella stessa posizione tabellare per altri dieci anni, anche solo dopo due anni ovvero dopo aver maturato il termine di legittimazione al trasferimento interno.
E’ evidente che una tale interpretazione avrebbe come conseguenza l’elusione della ratio del dettato normativo primario, così come delineata dalla stesso Consiglio nella relazione illustrativa del Regolamento del 13 marzo 2008: <<il legislatore ha ritenuto opportuno proporre una figura di magistrato non identificabile nel lungo periodo con un’unica funzione, promuovendo al tempo stesso la circolarità dei singoli incarichi e l’arricchimento professionale che ne consegue, grazie alla positiva trattazione di diverse materie>>.
Allora, è corretto quanto affermato dal Consiglio Giudiziario: è conforme alla ratio della normativa in materia l’interpretazione secondo la quale per la dott. ... sarà possibile ritornare a svolgere le funzioni di gip/gup per altri dieci anni solo quando sarà decorso il termine di decantazione quinquennale.
Il Consiglio Giudiziario individua nel periodo di sei mesi prima dello spirare della decennalità l’arco temporale cui far riferimento per l’applicazione dell’art. 4, comma secondo, al magistrato che cambia posizione tabellare.
Tale indicazione <<risulterebbe implicitamente avallata dalla previsione di cui al co. 2-bis dell’art.
19 del D. L.vo n. 160 del 5 aprile 2006 (come modificato dalla L. 30 luglio 2007, n. 111), secondo cui “il magistrato che, alla scadenza del periodo massimo di permanenza, non abbia presentato domanda di trasferimento ad altra funzione all' interno dell'ufficio o ad altro ufficio e' assegnato ad altra posizione tabellare o ad altro gruppo di lavoro con provvedimento del capo dell'ufficio immediatamente esecutivo……”. Se ne deduce la possibilità per il magistrato che si approssima all’ultradecennalità, al fine di evitare la designazione d’ufficio di cui sopra, di presentare domanda prima della scadenza del decennio, cosa che, nella vicenda di specie, ha fatto la dott.ssa ...>>.
In effetti tale interpretazione trova fondamento anche nella norma secondaria, contenuta nella Circolare sull’organizzazione tabellare, che disciplina la materia.
Il paragrafo 49 (Termini di permanenza nell’incarico) prevede al punto 3 che i magistrati che intendono mutare posizione tabellare prima della scadenza del termine massimo di permanenza devono partecipare ai concorsi ordinari disciplinati al par.40 della presente circolare.
Ciò comporta, ovviamente, che tali magistrati possano essere trasferiti anche prima dello spirare del termine, tanto che la stessa norma precisa che, <<nel caso in cui, decorso il suddetto termine, costoro non sono risultati vincitori di alcun concorso, il Presidente li assegna immediatamente in via provvisoria e comunque per una durata non superiore a sei mesi, seguendo l’ordine di anzianità di servizio, ai posti di risulta liberatisi all’esito dell’ultimo concorso ovvero, in caso di mancanza o insufficienza dei posti, ad uno di quelli vacanti non pubblicati. Nel corso di tale semestre il Presidente bandisce un ulteriore concorso ordinario aperto alla partecipazione di tutti i giudici dell’Ufficio e a cui i suddetti magistrati devono partecipare. Questi ultimi, a parità di attitudini, prevalgono nella comparazione. Nell’ipotesi in cui neanche all’esito di tale ultimo concorso risultino assegnatari del posto richiesto, gli stessi sono trasferiti d’ufficio sul posto eventualmente pubblicato e rimasto vacante ovvero, in mancanza, sul posto di risulta del medesimo concorso.>>
E il paragrafo 49.4 prevede che, <<almeno sei mesi prima della scadenza del termine di permanenza massimo>>, il Presidente <<predispone l’elenco ragionato dei processi pendenti con sintetica specificazione delle motivazioni per le quali intende richiedere proroga ex art.19 co.1 del D.Lvo n.160/2006 per alcuni ovvero non intende per altri. L’elenco viene trasmesso immediatamente dal Presidente al CSM per la decisione sulla proroga che interviene, sentito, se ritenuto necessario, il Consiglio Giudiziario, almeno un mese prima della scadenza del termine massimo di permanenza.>>.
Le norme appena riportate prevedono implicitamente che il trasferimento in altra posizione tabellare possa avvenire prima dello spirare del termine decennale e indicano nell’arco temporale del precedente semestre il periodo utile per porre in essere tutti gli adempimenti finalizzati ad evitare che il magistrato continui ad esercitare le funzioni oltre i dieci anni.
Altra norma cui far riferimento per individuare l’arco temporale, per così dire, influente sul termine decennale di permanenza della posizione tabellare è quello previsto dal primo comma dell’art. 4 del Regolamento, anche come di recente modificato con delibera del 13 novembre 2013 (2).
In tale norma è prevista l’efficacia sospensiva dei termini di permanenza massima nella stessa posizione tabellare in alcuni casi in cui si determina un’assenza del magistrato nell’esercizio delle funzioni proprie (ovvero nella sua posizione tabellare) che, rapportata al periodo di decennalità complessivamente inteso, determini un’interruzione per un apprezzabile periodo di tempo.
Da ciò si desume che un arco temporale inferiore ai tre mesi è assolutamente e per tutti gli effetti ininfluente sulla decorrenza del termine decennale.
Bene, allora, ha fatto il Presidente del Tribunale di ...a non destinare con il decreto in esame la dott. ... alla stessa posizione tabellare di GIP/GUP occupata sino al 13 dicembre 2010 ovvero a un mese e cinque giorni dallo spirare del termine massimo decennale.
Non essendo decorsi i cinque anni previsti dal citato art. 4, comma secondo, una nuova assegnazione della dott. ... al posto di GIP/GUP l’avrebbe costretta a lasciarlo dopo appena 1 mese e qualche giorno dalla presa di possesso, in quanto, in assenza di "decantazione" (che – per quanto sopra detto - deve ritenersi doverosa anche se il mutamento di funzioni avvenga prima del superamento effettivo del decennio, almeno nei casi in cui si abbia intenzione di stare altri dieci anni in quella funzione), i due periodi si sarebbero sommati.
Se così non fosse, i magistrati –come è accaduto nel caso di specie- potrebbero procedere ad uno scambio di posti anche solo il giorno prima della maturazione del decennio, ricoprire per due anni un’altra funzione e tornare ad esercitare la precedente, e così via all'infinito, senza mai applicare la cd."decantazione" ed eludendo così la ratio della normativa in materia.
Il decreto in esame, quindi, è stato adottato nel rispetto del principio più volte affermato dal CSM, secondo cui le decisioni nei concorsi interni devono avvenire nel quadro delle "esigenze di efficienza dell'ufficio", che -ai sensi del par. 41.1 circolare tabelle- costituiscono la cornice generale dell'operato amministrativo dirigenziale, anche in tale materia e le quali possono comportare la prevalenza del prescelto, che assicura una permanenza non precaria in un ufficio delicato.
Quelle medesime esigenze di servizio che (e ciò per dettato normativo primario) consentono di derogare al requisito dell’aver esercitato per due anni funzioni dibattimentali per svolgere funzioni GIP/GUP.
Tanto premesso, il Consiglio
delibera
di approvare la modifica temporanea delle tabelle di organizzazione, per il triennio 2009-2011, del Tribunale di ...attuata con i decreti collegati nn. 38 (del 9 luglio 2013) e 39 del 20.7.2013, secondo le indicazioni fornite dal Presidente della Corte di Appello di ...con nota n. 5070 del 21.8.2013."
SUB § 40,49e50
(2) Si riporta il testo della norma.
“”1. Determinano l'efficacia sospensiva dei termini di permanenza massima nella stessa posizione tabellare:
a) il periodo di astensione obbligatoria per maternità e quella facoltativa per un periodo superiore a tre mesi;
b) il periodo di astensione facoltativa per maternità qualora, anche se intervallato da ferie e/o malattie, unito al periodo di astensione obbligatoria, determini una assenza continuativa dal lavoro per maternità nel complesso superiore ai tre mesi;
c) i periodi superiori a tre mesi trascorsi in congedo straordinario, in supplenza e in applicazione a tempo pieno”.
