Deliberazione n. 78/2020/PREV M.I.T. – D.G.T.C. Uff. 1
REPUBBLICA ITALIANA LA CORTE DEI CONTI
SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER IL LAZIO composta dai magistrati
Roberto BENEDETTI Presidente;
Alessandro FORLANI Consigliere;
Carla SERBASSI Consigliere;
Ottavio CALEO Referendario – Relatore;
Marinella COLUCCI Referendario;
Giuseppe LUCARINI Referendario;
Nell’Adunanza del 2 settembre 2020 ha assunto la seguente:
DELIBERAZIONE VISTO l’art. 100, comma 2, della Costituzione;
VISTO il T.U. delle leggi sull’ordinamento della Corte dei conti, approvato con R.D.
12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni e integrazioni;
VISTA la legge 14 gennaio 1994, n. 20, contenente disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti e, in particolare, l’art. 3, comma 1;
VISTA la legge 24 novembre 2000, n. 340 e, in particolare, l’art. 27;
VISTO il decreto legislativo 30 giugno 2011, n. 123;
VISTO il Regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo approvato dalle Sezioni Riunite con deliberazione n. 14/CONTR/2000 in data 16 giugno 2000, come successivamente modificato ed integrato, in particolare con deliberazione del Consiglio di Presidenza n. 229/2008 adottata nella seduta del 19 giugno 2008, ai sensi dell’art. 3, comma 62, della legge 24 dicembre 2007, n. 244;
ESAMINATO il decreto del 6 aprile 2020, prot. n. 156, di approvazione del contratto per appalto di servizi n. 1 del 16/01/2020 stipulato tra il Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti - Dipartimento per i Trasporti, la Navigazione, gli Affari Generali ed il Personale - Direzione Generale Territoriale del Centro - Ufficio Motorizzazione Civile di Roma e la società Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti (acquisito a prot. Corte dei conti n. 3772 del 25 giugno 2020);
VISTI il rilievo istruttorio formulato con nota prot. n. 4332 del 7 agosto 2020 dall’Ufficio di controllo di legittimità su atti, operante presso la Sezione, nonché la nota di risposta dell’Amministrazione (con annessa documentazione) acquisita al prot. Corte dei conti n. 4292 del 20 agosto 2020;
VISTA la relazione di cui al documento interno n. 4310 del 25 agosto 2020, con la quale il magistrato istruttore, ritenuti non superati i profili di rilievo, ha proposto il deferimento all’esame della Sezione, nonché la richiesta concorde del consigliere delegato n. 4313 del 25 agosto 2020;
VISTA l’ordinanza presidenziale n. 27 del 26 agosto 2020 di convocazione dell’Adunanza in data 2 settembre 2020 e di contestuale designazione del Collegio per l’esame della fattispecie;
VISTE la nota di segreteria prot. n. 4318 del 26 agosto 2020 - con la quale l’Amministrazione interessata e il competente Ufficio territoriale del Ministero dell’economia e delle finanze-Ragioneria Generale dello Stato sono stati resi edotti della convocazione e convenuti in adunanza, rispettivamente quale parte interessata ed interveniente necessario - e la nota di riscontro pervenuta dall’Amministrazione interessata prot. n. 197219 del 1° settembre 2020 (prot. Cdc. n. 4406 in pari data);
VISTA la nota n. 106305 del 27 agosto 2020 (prot. Cdc. n. 4327 del 28 agosto 2020) con la quale la Ragioneria territoriale dello Stato di Roma ha trasmesso ulteriore documentazione concernente gli atti di impegno di spesa correlati al decreto in esame;
UDITO in adunanza il Referendario, dott. Ottavio Caleo nella qualità di relatore;
UDITI, altresì, in rappresentanza delle Amministrazioni, il Dirigente dell’Ufficio Motorizzazione civile di Roma, dott. Ing. Paolo Amoroso e il Direttore della Ragioneria territoriale dello Stato di Roma, dott. Domenico Taddeo;
RITENUTO in
FATTO
In data 25 giugno 2020 (prot. Cdc. n. 3772) è pervenuto all’Ufficio di controllo preventivo di legittimità presso questa Sezione, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. g) della legge n. 20/1994 e dell’art. 5, comma 3 del d.lgs. n. 123/2011, il decreto n. 156 del 6 aprile 2020 di approvazione del contratto n. 1 del 16.01.2020 (per un valore di euro 381.304,05) stipulato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Dipartimento per i Trasporti, la Navigazione, gli Affari Generali ed il Personale - Direzione Generale Territoriale del Centro con la Società Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti per lo svolgimento del servizio di pulizia ed igiene ambientale e servizi connessi di ausiliariato delle sedi di Roma e delle Sezioni coordinate dell’Ufficio della Motorizzazione Civile di Roma e della Direzione Generale Territoriale del Centro.
Detto contratto segue ad un affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, disposto nei confronti dello stesso contraente, agli stessi prezzi, patti e condizioni fissati del contratto originario n. 126 del 14 dicembre 2018, secondo quanto previsto dal punto 2.2 del relativo capitolato d’oneri.
Il contratto originario sopra richiamato era stato stipulato a seguito di Appalto Specifico indetto dall’Ufficio 1 Motorizzazione Civile di Roma (in qualità di stazione appaltante) nell’ambito del Sistema Dinamico di Acquisizione della Pubblica Amministrazione (SDAPA) per la fornitura dei servizi di pulizia e igiene ambientale per gli immobili in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni; ai sensi dell’art. 55, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, in combinato disposto con l’art. 61 del medesimo decreto, è stato dato corso ad una procedura ristretta indetta da Consip S.p.A., per conto del Ministero dell’economia e delle finanze, come da bando, recante un valore stimato, IVA esclusa, di € 900.000.000,00.
Con atto di rilievo n. 4332 del 7 agosto 2020 l’Ufficio di controllo ha formulato una serie di richieste di chiarimenti, con riguardo al decreto trasmesso per il controllo, in relazione ai seguenti aspetti:
a) verifica dei requisiti soggettivi in capo all’operatore economico affidatario del servizio;
b) competenza all’emanazione del decreto di approvazione del contratto;
c) rispetto dei limiti normativi in tema di varianti in corso d’opera e assunzione di impegni di spesa;
d) legittima assunzione di impegno di spesa ai fini dell’erogazione di incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016;
e) assunzione di impegno di spesa per contributo A.N.AC..
L’Amministrazione ha fornito i chiarimenti richiesti con nota prot. n. 190395 del 20 agosto 2020 (acquisita a prot. Cdc. n. 4292 in pari data) e annessa documentazione integrativa.
Preliminarmente, nel citato atto di rilievo, sono state formulate alcune osservazioni in tema di assoggettabilità del decreto al controllo preventivo di legittimità della Sezione.
In proposito è stata rilevata la tardività dell’inoltro del decreto all’Ufficio di controllo, avvenuto in data 25 giugno 2020, avuto riguardo all’inizio dell’operatività del nuovo affidamento contrattuale - qualificato impropriamente come “proroga” nel decreto in questione, secondo quanto riconosciuto dalla stessa Direzione nella nota n. 109765 del 3 giugno 2020 di risposta ai rilievi della competente RTS - a far data dal 21 gennaio 2020 (data di effettivo inizio dell’erogazione dei servizi risultante dal verbale di consegna).
Si è rilevato, inoltre, come il contratto originario non sia stato mai trasmesso dall’Amministrazione alla Sezione ai fini del controllo preventivo di legittimità.
Nella nota di trasmissione del decreto prot. n. 139055 del 25 giugno 2020, l’Amministrazione ha riferito di una propria “errata interpretazione delle norme”
relative all’importo contrattuale da assumere a riferimento, avendo “operato nel pieno convincimento che il termine “contratto” indicato nel disposto di cui alla lettera g) del comma 1 dell’art. 3 della Legge 20/1994…ed il relativo importo da assumere a riferimento, fosse da riferire al singolo affidamento e non a tutte le sue possibili evoluzioni temporali ed economiche”.
A quanto rappresentato dalla stessa Amministrazione nella medesima nota, la tardiva trasmissione del decreto oggetto del presente controllo è stata “generata da un rilievo mosso dalla locale Ragioneria Territoriale dello Stato” secondo cui “il contratto in
parola (€ 381.304,05) è da correlare (in termini importo) al precedente identico contratto (€
381.304,05) stipulato con il medesimo operatore economico nel 2018, per il medesimo servizio, determinando così il superamento della soglia prevista dall’art. 3, comma 1, lettera g), della Legge 20/1994”.
Nella citata nota di risposta prot. n. 190395 del 20 agosto 2020, l’Amministrazione ha preso atto di quanto osservato dall’Ufficio di controllo sul piano dell’assoggettabilità a controllo preventivo del decreto in questione, ribadendo “la buona fede di questo Ufficio nell’avere omesso di trasmettere il contratto originario a codesta Sezione Regionale di Controllo della Corte dei Conti ai fini controllo di legittimità in parola, stante, come detto, il convincimento che l’importo da prendere a riferimento fosse quello del singolo contratto annuale (€ 381.304,05 IVA esclusa) e, soprattutto, in assenza di qualsiasi osservazione da parte della Ragioneria Territoriale dello Stato di Roma (RTS) che approvò il contratto originario ed assunse il conseguente impegno senza riserve”.
Dall’ulteriore documentazione rimessa in allegato alla suddetta nota del 20 agosto 2020 (cfr., in particolare, la nota prot. 137266 del 23 giugno 2020, indirizzata alla citata RTS in riscontro al rilievo prot. n. 0071832 dell’11 giugno 2020) è emersa la richiesta dell’Amministrazione allo stesso organo di controllo interno di dare immediato seguito al provvedimento in questione ai sensi e per gli effetti dell’art. 10, comma 1, del d.lgs. n. 123/2011.
Con nota n. 106305 del 27 agosto 2020 (prot. Cdc. n. 4327 del 28 agosto 2020) la Ragioneria territoriale dello Stato di Roma ha fornito ulteriore documentazione concernente gli atti di impegno di spesa correlati al decreto in esame e, in particolare, il visto n. 444 del 29/07/2020, reso ai sensi dell’art. 10, comma 1 del d.lgs. n.
123/2011.
Sul piano delle osservazioni critiche in punto di legittimità e delle richieste istruttorie, nel medesimo foglio osservazioni è stato chiesto, in particolare, di fornire documentazione integrativa concernente la verifica, nei confronti del contraente, dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016, come precisato anche dall’art. 13 del capitolato d’oneri dell’appalto specifico.
Ciò avuto riguardo al fatto che la determina a contrarre del 9 dicembre 2019 conferisce espressamente incarico al RUP “di provvedere alla verifica, nei confronti
dell’aggiudicatario dell’affidamento, dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 80 del D.
Lgs. 50/2016 e di quelli speciali di cui all’art. 83 del D. Lgs. 50/2016 (ove previsti)”; è stato, inoltre, richiamato il pacifico orientamento giurisprudenziale in tema di necessaria continuità nel possesso dei requisiti di gara per cui “il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica…” a garanzia “della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico- economico-professionale necessari per contrattare con la P.A.” (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 20/07/2015, n. 8 e ivi ulteriori riferimenti).
Al riguardo l’Amministrazione, nella citata nota di risposta del 20 agosto 2020, ha giustificato le carenze documentali riscontrate in merito dalla Sezione riferendo, in particolare, di aver “ragionato in termini di assenza di soluzione di continuità, trattandosi di un affidamento all’operatore economico uscente …. nella piena consapevolezza della copertura offerta dall’art. 108, comma 2, lettera b), del medesimo decreto legislativo, espressamente richiamata all’art. 11 del contratto. Tale assunto è stato condiviso senza riserve dalla RTS che si è limitata a ribadire la necessità di inserire nel contratto apposita condizione risolutiva (Allegato 1). Si è comunque provveduto acquisire un nuovo DURC (Allegato 2) ed una nuova autocertificazione antimafia dall’impresa (Allegati 3, 4 e 5) atteso che la richiesta iniziale era rimasta priva di riscontro (Allegato 6)”.
Sotto altro profilo, nel foglio di rilievo in argomento, è stato evidenziato come, nelle premesse del decreto in esame, si rileva che, in data 3 marzo 2020, in assenza del conferimento dell’incarico di funzione dirigenziale di livello generale di Direttore della Direzione Generale Territoriale del Centro ad un nuovo titolare, il Capo del Dipartimento ha delegato il Direttore dell’Ufficio 1 Motorizzazione Civile di Roma alla sottoscrizione di tutti gli atti amministrativo contabili di competenza della DGTC.
Il Direttore dell’Ufficio 1 – Motorizzazione Civile di Roma risulta aver sottoscritto il decreto oggetto del presente controllo in data 4 aprile 2020.
Lo stesso soggetto - che risulta aver sottoscritto anche la determina a contrarre del 9 dicembre 2019 e il contratto in esame n. 1/2020 - ricopre anche il ruolo di RUP ai sensi e per gli effetti dell’art. 31 d.lgs. n. 50/2016 il quale esplicitamente richiede che la nomina avvenga “tra i dipendenti di ruolo” addetti all’unità organizzativa.
Come noto, l’approvazione è un istituto tradizionale e tipico dei contratti delle amministrazioni statali disciplinato dalla legge di contabilità dello Stato (art. 103 e ss.
R.D. 23 maggio 1924, n. 827).
Esso interviene in un momento successivo alla sottoscrizione del contratto e ha come presupposto un’attività di verifica sia in ordine alla legittimità dell’operato della stazione appaltante che sulla corrispondenza tra il contenuto dell’appalto oggetto della procedura di affidamento e il contratto stipulato tra le parti.
Di qui la naturale distinzione, tipica della separazione tra le funzioni di controllo e quelle di gestione, tra l’organo che ha provveduto all’aggiudicazione e stipula del contratto e quello chiamato all’approvazione dello stesso, circostanza, di fatto, non verificatasi nel caso in esame.
Sono stati, pertanto, chiesti chiarimenti sul punto.
Nella citata risposta istruttoria l’Amministrazione ha rappresentato che “l’indicazione, nelle premesse del decreto posto all’esame di codesta Sezione Regionale di Controllo della Corte dei Conti, del conferimento allo scrivente, in data 03.03.2020, della delega alla sottoscrizione di tutti gli atti amministrativo contabili di competenza della Direzione Generale Territoriale del Centro (DGTC) è del tutto neutra riguardo l’affidamento in parola, in quanto, giusta la direttiva prot. 1037/18/Segr/DGT in data 22.03.2018 della DGTC (Allegato 7), ogni adempimento in ambito contrattuale è rimesso in capo al Dirigente dell’Ufficio. Per ciò che attiene alla necessità di separazione tra le funzioni di controllo e quelle di gestione, tra l’organo che ha provveduto all’aggiudicazione e stipula del contratto e quello chiamato all’approvazione dello stesso, non si può che condividere l’assunto, ma, come detto, la direttiva prot. 1037/18/Segr/DGT in data 22.03.2018 della DGTC, prevede che i decreti di approvazione dei contratti ed impegno della spesa siano sottoscritti dal Dirigente dell’Ufficio che, d’altro canto è anche il punto ordinante delle procedure di spesa. Nell’appalto di che trattasi non si è potuto neanche differenziare le figure interne in quanto la piattaforma SDAPA prevede la obbligatoria coincidenza tra RUP e punto ordinante”.
Nel citato atto di osservazioni è stata, poi, formulata una circostanziata richiesta di elementi concernenti il rispetto dei limiti normativi in tema di varianti in corso d’opera e assunzione di impegni di spesa.
È stato, infatti, notato che, nelle premesse del decreto in esame, l’Amministrazione fa menzione dell’importo di € 38.019,13, corrispondente a circa il 10% del valore del contratto di € 381.304,05, quale “importo necessario per le esigenze di varianti in aumento, finalizzate al miglioramento del servizio” ai sensi e per gli effetti dell’art. 106, comma 2, lett. b).
Pertanto, nel decreto - che rappresenta, a rigore, l’atto a monte finalizzato all’esecuzione del contratto - viene approvata già l’assunzione dell’impegno di spesa per l’importo delle ridette varianti sui fondi disponibili per l’esercizio finanziario 2020.
Nell’atto di rilievo si è, così, osservato come nella procedura in esame “risulta che l’Amministrazione abbia erroneamente approvato una somma comprensiva di varianti, neppure pronosticabili, nell’an e nel quantum…all’atto della stipula del nuovo contratto di cui trattasi senza aver dato corso, in base alla documentazione a disposizione, alla relativa procedura prevista dal codice dei contratti pubblici”, né aver considerato le regole contabili che presiedono alla corretta assunzione degli impegni di spesa.
Nella citata nota di risposta del 20 agosto 2020 l’Amministrazione ha rappresentato che “l’impegno di € 38.019,13, IVA inclusa (circa il 10% dell’importo contrattuale) assunto in favore di “creditori vari”, deriva dal quadro economico dell’intervento laddove sono state individuate, in termini percentuali sull’ammontare complessivo del contratto, le risorse necessarie a coprire il verificarsi di eventi imprevisti ed imprevedibili che abitualmente si verificano in corso di esecuzione di un qualsiasi appalto. Durante lo svolgimento del contratto, infatti, in ragione del concreto verificarsi di circostanze impreviste e imprevedibili, l’importo impegnato potrebbe essere utilizzato per intero ovvero solo in parte o ancora non essere utilizzato affatto. Tuttavia, qualora non fosse stato già previsto nel quadro economico iniziale, l’esecuzione dell’intervento conseguente all’imprevisto subirebbe inevitabilmente un brusco rallentamento derivante dall’istruttoria del subprocedimento finalizzato all’acquisizione della relativa copertura finanziaria. Detta fattispecie rappresenta una prassi consolidata, anche sulla scorta delle indicazioni fornite nel tempo dalla RTS, e non prevede
alcun impegno contabile nei confronti del contraente, circostanza che si può ben evincere, nel caso di specie, dall’art. 5 del decreto prot. 156 del 06.04.2020 e soprattutto dal contratto che è stato stipulato esclusivamente per l’importo di € 381.304,05 (IVA esclusa).
Conseguentemente non è stato assunto nei confronti del contraente alcun obbligo giuridico. Il verificarsi (eventuale) di tali eventi è sempre stato adeguatamente verbalizzato e giustificato”.
Gli elementi forniti dall’Amministrazione non sono stati ritenuti utili al superamento dei rilievi formulati, non essendo rinvenibili previsioni normative che giustifichino attualmente l’assunzione di generici impegni di spesa a titolo di varianti all’atto dell’approvazione del contratto tanto con riferimento alle previsioni di cui all’art. 106 del codice dei contratti che a quelle che, nella contabilità di stato, presiedono alla corretta assunzione degli impegni di spesa di cui all’art. 34 della legge n. 196/2009 s.m.i.
Una richiesta di chiarimenti ha riguardato anche l’assunzione, prevista nel medesimo decreto, di impegni di spesa per euro 12.077,23 per l’erogazione di incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016.
È stato, così, chiesto all’Amministrazione di rendere conto dell’accertata sussistenza delle condizioni normative e giurisprudenziali che legittimano la possibilità di corrispondere l’emolumento in parola.
In proposito - avuto riguardo alla qualificazione della procedura in parola come
“affidamento diretto ai sensi dell’art. 63, comma 5, del D. Lgs. 50/2016”, contenuta nella menzionata determina a contrarre del 9 dicembre 2019 - sono stati chiesti specifici chiarimenti sul piano del rispetto dell’ambito applicativo della norma, utilizzabile solo in caso di ricorso ad una “procedura di gara”, intesa come valutazione comparativa formalizzata tra più operatori economici (in tal senso, cfr. deliberazioni di questa Corte, Sez. reg. controllo Lazio, 57/2018/PAR; Sez. reg. controllo Lombardia, 190/2017/PAR; Sez. reg. controllo Toscana, 19/2018/PAR; Sez. reg.
controllo Puglia 162/2018/PAR; Sez. reg. controllo Liguria, 136/2018/PAR; Sez. reg.
controllo Veneto, 72/2019/PAR).
Difatti, le funzioni tecniche svolte da dipendenti in procedure di somma urgenza o mediante affidamento diretto, come nel caso dell’art. 36, comma 2, lett. a) del codice dei contratti pubblici, non sono incentivabili mediante gli emolumenti premiali di cui
al comma 2 dell’art. 113 del codice stesso che presuppone la costituzione di un Fondo e non fa discendere la corresponsione del compenso incentivante – in via sinallagmatica e diretta – dal compimento della prestazione lavorativa.
Di qui la pacifica convinzione, maturata nella giurisprudenza di questa Corte, per cui
“Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione” (cfr.
deliberazione n. 28/2018/PAR della Sezione regionale di controllo per le Marche che richiama la deliberazione n. 186/2017/PAR della Sezione regionale di controllo per la Toscana ove si osserva, ulteriormente, che “sono escluse ai fini di accantonamento del fondo in questione importi di lavori ed altri investimenti attuati con procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto. Tale esclusione appare proprio funzionale alla finalità della norma, che mira a spingere verso l’utilizzo sempre più esteso di procedure competitive, ordinarie e programmate).
Sotto altro profilo è stato richiamato l’orientamento della giurisprudenza di questa Corte (cfr. Sezione delle Autonomie, deliberazione n. 2/SEZAUT/2019/QMIG; Sez.
reg. controllo Lombardia, delibere n. 96/2019/QMIG e n. 310/2019/PAR; Sez. reg.
controllo Veneto, deliberazione n. 107/2019/PAR e Emilia Romagna, deliberazione n. 30/2020/PAR) alla stregua del quale, per effetto delle modifiche apportate all’art.
113 dall’art. 76, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola sono erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta, secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par.
10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità.
Nella risposta istruttoria del 20 agosto 2020 l’Amministrazione ha evidenziato che
«l’assunzione dell’impegno di spesa di € 12.077,23 preso in favore di “creditori vari”, è stato puramente cautelare, al fine di coprire l’erogazione degli incentivi ex art. 113 D. Lgs.
50/2016, nelle forme ivi previste (commi 3 e 4), all’adozione dello specifico regolamento di Amministrazione che disciplina appunto la ripartizione del fondo tra le diverse figure individuate. Anche in questo caso non è stato assunto alcun obbligo giuridico nei confronti di alcun dipendente dell’Amministrazione….Corre comunque doverosamente l’obbligo di evidenziare che ad oggi l’incentivo in parola non è mai stato liquidato per alcun appalto».
Inoltre, dall’esame della documentazione allegata alla risposta dell’Amministrazione del 20 agosto 2020, è emerso che detto impegno era stato oggetto di specifica osservazione anche da parte della citata RTS (cfr. nota prot. n. 94708 del 18 maggio 2020) che aveva notato quanto segue: “alla luce di quanto indicato dalla circola n.34/2018 MEF, in merito al concetto di impegno di spesa (IPE) in relazione all’esigibilità della stessa spesa, si segnala che non è possibile assumere l’impegno di spesa relativo all’art.113 del Dlgs 50/2016, poiché non risulta nella documentazione a corredo alcun Decreto Ministeriale approvativo dello schema di Regolamento per il pagamento dell’incentivo. Ad oggi pertanto, non sembra possa procedersi al pagamento dell’incentivo, che per questo motivo non può costituire un’obbligazione esigibile”.
Nel predetto foglio di rilievi si è, infine, rilevato come il decreto approvi l’assunzione di impegno di spesa di euro 70,00 per “somme a disposizione, quale il contributo ANAC di pari valore ai sensi dell’art. 16 del DPR 207/2010”.
La determina a contrarre finalizzata all’affidamento del presente contratto del 9 dicembre 2019 (prot. RA/2076) riporta, a tale titolo, il diverso valore di euro 600,00.
Al riguardo si è osservato che l’A.N.AC., con delibera n. 1174 del 19 dicembre 2018, recante “Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, per l’anno 2019” ha previsto che le stazioni appaltanti di cui all’art. 3, comma 1, lettera o), del d.lgs. 50/2016 sono tenute al versamento di un contributo (cfr. art. 2) pari a euro 375,00 per importo a base di gara, come nel caso in esame, uguale o maggiore a € 500.000 e inferiore a € 800.000.
L’art. 3 della stessa delibera, su modalità e termini del versamento, precisa che i soggetti di cui all’art. 1, comma 1, lettera a) (i.e. le Stazioni appaltanti) “sono tenuti al pagamento della contribuzione entro il termine di scadenza del bollettino MAV (pagamento Mediante Avviso), emesso dall’A.N.AC. con cadenza quadrimestrale, per un importo complessivo pari alla somma delle contribuzioni dovute per tutte le procedure attivate nel periodo” e, comma 6, che “Ai fini del versamento delle contribuzioni, i soggetti vigilati debbono attenersi alle istruzioni operative pubblicate sul sito dell’A.N.AC.”.
Sono stati, pertanto, chiesti chiarimenti anche su questo punto.
Nella risposta istruttoria del 20 agosto 2020 l’Amministrazione ha segnalato “nel decreto prot. 156 del 06.04.2020 l’evidenza di un chiaro refuso nell’indicazione della somma
di € 70,00 quale contributo ANAC. La previsione nella determina prot. 2076 del 09.12.2019 di € 600,00 è anch’essa un refuso proveniente dalla prima determina (prot. 1227 del 06.06.2018) conseguente all’importo complessivo stimato dell’appalto (€ 3.237.298,12) compreso quindi nella forbice 1.000.000÷5.000.000. In realtà, essendo il valore del presente appalto (€ 381.304,05 IVA esclusa) compreso nella forbice 300.000÷500.000, il contributo ANAC a carico dell’Amministrazione è pari ad € 225,00 mentre quello a carico dell’operatore economico è pari a € 35,00 che, di contro, ha versato il medesimo importo del precedente anno (€ 140,00)”.
Il magistrato istruttore ed il consigliere delegato, su concorde avviso, reputata l’insufficienza delle risposte fornite a superare i contestati profili di illegittimità del provvedimento, hanno congiuntamente deferito l’atto ad esame collegiale, con articolata relazione istruttoria, ritualmente trasmessa all’Amministrazione a fini di garanzia del contraddittorio, unitamente alla convocazione in pubblica adunanza, nonché alla Ragioneria territoriale competente, invitata ad intervenire per gli aspetti di pertinenza.
Nel corso dell’adunanza pubblica, dopo la relazione del magistrato istruttore, è intervenuto, in rappresentanza dell’Amministrazione deferita, il Dirigente dell’Ufficio Motorizzazione civile di Roma, dott. Ing. Paolo Amoroso che ha fornito ulteriori precisazioni e chiarimenti con riguardo ai rilievi mossi dall’Ufficio di controllo.
È, altresì, intervenuto il Direttore della Ragioneria territoriale dello Stato di Roma, dott. Domenico Taddeo, il quale ha reso ulteriori delucidazioni sui rilievi mossi in sede di controllo preventivo di regolarità contabile, ai sensi dell’art. 5, comma 3, del d.lgs. n. 123/2011, al decreto in esame.
Considerato in
DIRITTO
In via preliminare, la Sezione ritiene di dover valutare l’assoggettabilità a controllo preventivo di legittimità dell’atto in esame, con riguardo alla sussistenza dei presupposti per il valido esercizio, nel caso di specie, delle attribuzioni previste dall’art. 3, comma 1, lett. g.) della legge n. 20/1994 e successive modificazioni: detta verifica appare vieppiù necessaria in ragione di quanto esposto in fatto in ordine al
valore del contratto in parola, all’invio tardivo al prescritto controllo e alla documentazione acquisita a seguito del rilievo istruttorio da cui risulta la richiesta di visto forzoso da parte dell’Amministrazione, formulata ex art. 10, comma 1, del d.lgs.
n. 123/2011, nei confronti della competente Ragioneria territoriale.
L’art. 3, comma 1, della legge n. 20/1994 circoscrive espressamente l’esercizio delle attribuzioni in materia di controllo preventivo di legittimità demandate a questa Corte alle tipologie di atti ivi elencati.
Come noto, per giurisprudenza consolidata (cfr. ex multis: Corte dei conti, del. n.
SCCLEG/3/2015/PREV; SSRR in sede di controllo, del n. 13/CONTR/2010; Corte dei conti, Sezione centrale di legittimità, del. n. 20/2009/PREV) l’elencazione delle tipologie di atti assoggettati a controllo preventivo di legittimità dall’art. 3, comma 1, della legge n. 20/1994 va reputata tassativa e, perciò, non suscettibile di applicazione analogica.
In tale ambito viene in rilievo la previsione di cui alla lett. g) riferita ai “decreti che approvano contratti delle amministrazioni dello Stato escluse le aziende autonome: attivi di qualunque importo; di appalto d’opera se di importo superiore al valore in ECU stabilito dalla normativa comunitaria per l’applicazione delle procedure di aggiudicazione dei contratti stessi, altri contratti passivi se di importo superiore ad un decimo del valore suindicato”.
Come evidenziato in passato da questa stessa Sezione (cfr. deliberazione n.
59/2018/PREV) dal predetto dato testuale si evince con chiarezza che “i provvedimenti del tipo di quello all’esame sono assoggettabili a controllo solo ove finalizzati all’approvazione di contratti riferiti ad amministrazioni statali e ricadenti, per importo, in uno specifico valore-soglia, indirettamente ricavabile da quello vigente all’epoca in cui l’attività negoziale è stata avviata per l’applicazione della normativa comunitaria in materia di selezione del contraente. Per scelta legislativa, l’attingimento alla soglia del controllo, dunque, è legato non solo all’imputazione soggettiva del contratto ad amministrazione statale - elemento che segna anche la provenienza formale da tale amministrazione del decreto di approvazione quale atto conclusivo dell’iter di evidenza pubblica che consolida il vincolo contrattuale in capo alla stessa - ma anche al valore del negozio ed alle ricadute, in termini economico-finanziari, che l’attività negoziale è destinata ad assumere per il bilancio dello Stato”.
Ciò posto, il Collegio - nel prendere atto della buona fede invocata dell’Amministrazione a sostegno dell’interpretazione che ha comportato il mancato invio del contratto originario - ritiene, nondimeno, che molteplici argomenti, sul piano normativo e giurisprudenziale, militino a favore dell’assoggettabilità del decreto in esame al controllo preventivo di questa Corte.
Anzitutto il decreto, anche considerato su un piano atomistico, appare assoggettabile a controllo preventivo di legittimità a prescindere dal valore del contratto approvato di € 381.304,05 dal momento che lo stesso (secondo quanto osservato anche nella citata delibera di questa Sezione n. 59/2018/PREV) va considerato al lordo del ribasso d’asta per l’importo a base di gara pari, nel caso di specie, a € 600.857,30.
Deve, poi, tenersi conto della specifica procedura entro cui lo stesso negozio si colloca.
Si rileva, difatti, nel caso in esame, come la determina a contrarre del 13 giugno 2018, nel prevedere l’affidamento, ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. n. 50/2016, attraverso lo SDAPA, fissasse già un valore globale unitario dell’appalto (stimato per quattro annualità) in euro 3.237.298,12, contemplando espressamente la possibilità di procedere, alla scadenza del periodo contrattuale, ad ulteriori affidamenti del servizio tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016.
Vengono, pertanto, in rilievo, nella fattispecie, ulteriori riferimenti normativi in tema di SDAPA e procedure negoziate, finalizzati a scongiurare un frazionamento artificioso del contratto in presenza, segnatamente, di servizi continuativi con carattere di ripetibilità.
Si consideri, in particolare, che, ai sensi dell’art. 35, comma 16 dello stesso d.lgs. n.
50/2016, “Per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione, il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato al netto dell’IVA del complesso dei contratti previsti durante l’intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione”.
Infine si richiama quanto previsto dallo stesso art. 63, comma 5, del codice dei contratti pubblici secondo cui “l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o
della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie di cui all’articolo 35, comma 1”.
Sotto questo profilo, va richiamata, per analogia, in termini generali, la giurisprudenza in materia di lotti contrattuali elaborata da questa Corte secondo cui la valutazione del superamento del limite di valore minimo per l’assoggettabilità a controllo deve essere operata in relazione al valore complessivo del contratto e non a quello dei singoli lotti: in tal senso, si veda la delibera della Sezione controllo Regione Sicilia in tema di contratti d’opera, n. 24/1995, per cui “non deve farsi riferimento al valore disgiuntivo di ciascun lotto, ma al costo dell’intero intervento, sempre considerato al lordo dell’eventuale ribasso d'asta, poiché giocoforza la quantificazione del lotto è possibile solo momento della assegnazione dei singoli stralci dell'opera da eseguire”.
Analogamente, per i contratti di fornitura, si è affermato che “qualora l’amministrazione, per l’acquisto di diversi capi di vestiario ed equipaggiamento abbia pubblicato un unico bando di gara, suddiviso in lotti, e la procedura si sia conclusa con un unico verbale di aggiudicazione, si deve ritenere che i singoli atti negoziali siano tra loro collegati da un rapporto genetico - funzionale; pertanto ai fini dell'assoggettabilità al controllo preventivo della Corte dei conti dei decreti approvativi dei singoli contratti, ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. g) della l. n. 20 del 1994, occorre far riferimento al valore totale della fornitura e non già a quello di ciascun lotto” (Corte dei conti, Sez. centrale controllo di legittimità, del. n. 56 dell’1° aprile 1997).
Ciò posto, sul piano della possibilità di scrutinare il decreto in esame, va ancora considerato un altro aspetto, legato alla circostanza che lo stesso è stato trasmesso tardivamente in quanto il rapporto contrattuale approvato, come accennato, ha avuto esecuzione a partire dal 21 gennaio 2020.
Sul punto si osserva che il controllo preventivo è fisiologicamente svolto prima della data di decorrenza del contratto approvato con il decreto sottoposto ad esame, per la natura del visto di legittimità, di condizione sospensiva dell’efficacia del decreto stesso: l’eventuale diniego del visto, pertanto, impedisce all’atto di conseguire la sua efficacia.
Tuttavia la giurisprudenza prevalente di questa Corte - con il limite dei provvedimenti che abbiano già ampiamente o del tutto esaurito i propri effetti (cfr.,
in terminis, Sezione regionale di controllo per la Lombardia deliberazione n.
240/2013/PREV e Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, deliberazione n. 73/2019/PREV e le deliberazioni di questa Sezione n.
10,11,12/2020/PREV) - è nel senso di acquisire a controllo anche i decreti trasmessi tardivamente purché, come nel caso di specie, si tratti di approvazioni di contratti di durata non ancora giunti al loro termine (qui fissato al 20 gennaio 2021).
Di qui la perdurante possibilità di valutare la legittimità del decreto in esame e del correlato contratto di servizi, venendo, invece, in rilievo il citato contratto originario per i soli aspetti procedurali strettamente presupposti e funzionali all’esame dello stesso decreto.
Alla luce di tutto quanto precede risulta inconferente, nel carteggio tra l’Amministrazione e la Ragioneria territoriale dello Stato, il riferimento al visto forzoso di cui all’art. 10, comma 1 del d.lgs. n. 123/2011 poiché la funzione di controllo successivo prevista dalla stessa norma – che pure avrebbe consentito al Collegio, in base alla giurisprudenza di questa Corte (cfr. Sezione centrale controllo legittimità, deliberazione n. 25 del 2013) un controllo pieno ex post sulla legittimità dell’atto, non circoscritto alle criticità evidenziate dall’Ufficio di bilancio nell’esercizio del controllo di regolarità amministrativo/contabile - non appare attivabile in presenza di atto da assoggettare al controllo preventivo di legittimità di questa Corte.
In questa prospettiva si richiama l’art. 5, comma 3, del d.lgs. n. 123/2011 secondo cui gli atti di cui al comma 2, lettera a), soggetti al controllo preventivo di legittimità da parte della Corte dei conti ai sensi dell’articolo 3 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, sono inviati dalle amministrazioni contestualmente agli Uffici di controllo, per l’effettuazione del controllo preventivo di regolarità contabile, e agli uffici della Corte dei conti competenti per l’effettuazione del controllo di legittimità (cfr., in particolare, la delibera n. 9/CONTR/12 delle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte sull’impossibilità di ricondurre l’esame degli atti inviati ai competenti uffici della Corte ai sensi dell’art. 10 del d.lgs. n. 123/2011 nell’ambito del controllo preventivo di legittimità).
Venendo all’esame nel merito dei ridetti profili di illegittimità dell’atto, il Collegio, in tema di verifiche soggettive effettuate nei confronti dell’operatore economico prescelto e competenza all’emanazione del decreto di approvazione del contratto, ritiene, all’esito degli ulteriori elementi emersi in sede di Adunanza pubblica, di superare, per motivi di correntezza amministrativa, i rilievi prospettati, anche alla luce delle ineludibili esigenze di interesse pubblico legate alla continuità del servizio in questione (pulizia ed igiene degli ambienti di lavoro).
Gli effetti conformativi derivanti dalla pronuncia di questa Corte con riferimento all’Amministrazione interessata impongono, tuttavia, anche in questa sede, di sottoporre all’attenzione della stessa, per ogni, conseguente autonoma determinazione, alcuni aspetti concernenti lo svolgimento delle attività amministrative di competenza, anche ai fini del corretto espletamento dei procedimenti di controllo previsti dalla legge per l’efficacia degli atti.
Si richiama, anzitutto, quanto osservato in sede istruttoria sul piano delle verifiche in ordine alla necessaria continuità del possesso dei requisiti di ordine generale in capo agli operatori economici individuati, segnalando, in particolare, l’opportunità, nei casi in cui l’Amministrazione abbia valutato, secondo proprio prudente apprezzamento, la necessità di procedere ai sensi dell’art. 92, comma 3, del d.lgs.
159/2011, alla stipula del contratto in assenza dell’informazione antimafia, richiesta tramite il sistema B.D.N.A., di inserire nel contratto apposita condizione risolutiva ai sensi degli artt. 88, comma 4 bis e 89 del d.lgs. n. 159/2011, da far valere al sopraggiungere di eventuale sfavorevole comunicazione interdittiva a carico dell’operatore economico, secondo quanto chiarito, peraltro, dall’Autorità Nazionale Anticorruzione nella delibera 28 marzo 2018, n. 329.
Sotto il profilo delle competenza all’emanazione del decreto di approvazione del contratto si prende atto delle specificità dell’articolazione interna della Direzione, ulteriormente chiarite in sede di Adunanza, tali da non consentire, nel caso di specie, soluzioni organizzative diverse nonché delle riferite peculiarità dello SDAPA, rilevando, in ogni caso, l’assenza, in base alla documentazione agli atti, di specifiche situazioni di incompatibilità o conflitto di interesse: si richiama, nondimeno,
all’attenzione dell’Amministrazione la necessità di individuare, anche tramite eventuale revisione della propria disciplina interna, soluzioni organizzative tali da scongiurare in ogni modo la concentrazione, nel medesimo soggetto, delle funzioni di gestione e controllo del contratto.
Sotto altro profilo, il Collegio non ritiene, invece, superabili le censure formulate, in relazione al decreto in esame, sulla corretta assunzione di impegni di spesa a titolo di varianti e incentivi per funzioni tecniche ex artt. 106 e 113 del d.lgs. n. 50/2016 s.m.i.
e contributo A.N.AC.
Si rileva, difatti, che il citato art. 106, rubricato “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia”, occupandosi dello jus variandi, disciplina analiticamente sia le ipotesi tassative che giustificano la variante, senza che sia necessario indire una nuova procedura di gara, per evenienze che dovessero insorgere durante l’esecuzione contrattuale, sia la relativa procedura da seguire per l’ammissibilità di tali modifiche.
Nello specifico (art. 106, comma 1) “le modifiche, nonchè le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende”; con riguardo, poi, al menzionato comma 2, l’art. 106, comma 8, dello stesso codice prevede che la stazione appaltante debba comunicare all’ANAC le modifiche intervenute entro 30 giorni dal loro perfezionamento e che queste vengano pubblicate, a cura dell’Autorità, sul sito
“Amministrazione trasparente” per evidenti esigenze di pubblicità e trasparenza delle stesse.
La stessa Autorità di settore, peraltro, ha più volte rilevato (cfr. deliberazione A.N.AC. n. 759 del 4 settembre 2019) l’improprio ricorso alla perizia di variante quale strumento per ampliare l’oggetto dell’appalto o per “sanare” opere eseguite in difformità al progetto originario.
Di qui l’esigenza di distinguere il piano della necessaria copertura finanziaria da assicurare ai contratti da quello entro cui, nell’attuale ordinamento contabile, è consentita l’assunzione di impegni di spesa in senso tecnico.
Come noto, in contabilità pubblica, l’impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa che segue all’assunzione di un’obbligazione giuridicamente perfezionata (cfr. art. 34, comma 2, l. n. 196/2009).
La funzione dell’impegno è quella di apporre un vincolo di indisponibilità sulle somme, in modo tale che, al momento del pagamento, vi siano le risorse necessarie per fare fronte all’obbligazione previamente assunta.
Lo stesso art. 34 impone l’imputazione dell’impegno di spesa “agli esercizi in cui le obbligazioni sono esigibili”, precisando che “l’assunzione dei suddetti impegni è possibile solo in presenza delle necessarie disponibilità finanziarie, in termini di competenza e di cassa, di cui al terzo periodo e dei seguenti elementi costitutivi: la ragione del debito, l'importo ovvero gli importi da pagare, l'esercizio finanziario o gli esercizi finanziari su cui gravano le previste scadenze di pagamento e il soggetto creditore univocamente individuato”.
Come osservato dalla giurisprudenza di questa Corte, “il decreto di impegno, come pianamente emerge dall’art. 34, l. n. 196/2009, non può che essere emesso alla presenza di un valido titolo giuridico su cui si fondi un’obbligazione a carico dell’Amministrazione” (cfr., da ultimo, Sez. Contr. Liguria deliberazione n. 57/2020/PREV che richiama la deliberazione n. 67/2018/PREV di questa Sezione ove si precisa ulteriormente che
“Non sono ammessi, invece, impegni a valere su obbligazioni “future”, non ancora sorte, o per le quali i creditori non siano ancora stati individuati, e cioè in assenza di un valido titolo giuridico da cui sorga per l’Amministrazione un’obbligazione di pagamento, salvi casi del tutto eccezionali previsti dalla legge, al ricorrere di certe condizioni e seguendo una determinata procedura”).
Il rigore nell’assunzione dell’impegno di spesa è speculare a quello in cui è consentita, al termine dell’esercizio, l’adozione dei decreti di accertamento di residui passivi di bilancio, pena la confluenza degli stanziamenti di parte corrente non impegnati alla chiusura dell’esercizio tra le economie di bilancio.
Nel caso di specie l’Amministrazione, in sede di approvazione del contratto, risulta aver già assunto un impegno contabile a titolo di varianti in favore di “Creditori Vari dell’UMC di Roma” senza neppure aver verificato l’esigenza di dar luogo alle stesse, con violazione delle citate regole contrattuali che concernono il legittimo ricorso alle varianti e l’assunzione dei relativi obblighi giuridici ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. n.
50/2016 nonché di quelle contabili che riguardano l’assunzione degli impegni nel quadro di una corretta programmazione della spesa.
Per tutto quanto precede, anche l’impegno di spesa a titolo di incentivi tecnici ex art.
113 del d.lgs. n. 50/2016 presente nel decreto, secondo quanto accertato dalla stessa Ragioneria territoriale dello Stato, risulta illegittimo in quanto assunto in carenza dei relativi presupposti giuridici di cui all’art. 34 della legge n. 196/2009.
Parimenti, l’impegno assunto a titolo di contributo A.N.AC risulta frutto di errore materiale presente nel testo del decreto rispetto al quale, così come per quello a titolo di incentivi tecnici sopra richiamato, l’Amministrazione, nella memoria del 20 agosto 2020 e in sede di Adunanza, ha comunicato di aver già avviato le necessarie attività di rettifica.
Per quanto finora esposto, il richiamato, dirimente profilo di illegittimità parziale del decreto (nella parte in cui prevede, agli artt. 1, 4, 5 e 6 l’assunzione di impegni di spesa, nei termini sopra indicati, di euro 12.077,23, euro 38.019,13 ed euro 70,00) è tale da comportare che l’atto non possa essere ammesso a visto in parte qua.
P.Q.M.
la Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per il Lazio,
ammette al visto e alla conseguente registrazione il decreto in epigrafe, con esclusione degli articoli 1, 4, 5 e 6 nella parte in cui approvano l’assunzione di impegno di spesa di euro 12.077,23 per spese ed incentivi ai sensi dell’art. 113 d.lgs.
n. 50/2016, di euro 38.019,13 (Iva inclusa) per le esigenze di varianti in aumento finalizzate al miglioramento del servizio ai sensi dell’art. 106 dello stesso d.lgs. n.
50/2016 e di euro 70,00 per “somme a disposizione, quale il contributo ANAC di pari valore ai sensi art.16 del DPR 207/2010”, secondo quanto esposto in parte motiva.
Manda alla Segreteria per gli adempimenti di rito.
Così deciso nella Camera di consiglio del 2 settembre 2020.
Il Magistrato Estensore f.to digitalmente
Ottavio Caleo
Il Presidente f.to digitalmente Roberto Benedetti
Depositato in Segreteria il 22 settembre 2020 Il Funzionario preposto al Servizio di Supporto
f.to digitalmente Aurelio Cristallo
