Le fonti del diritto internazionale
La consuetudine
Art. 38 dello Statuto della CIG e sistema delle fonti del diritto internazionale
1. La Corte, cui è affidata la missione di regolare conformemente al diritto internazionale le divergenze che le sono sottoposte, applica:
a. le convenzioni internazionali, generali o speciali, che istituiscono delle regole espressamente riconosciute dagli Stati in lite;
b. la consuetudine internazionale che attesta una pratica generale accettata come diritto;
c. i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;
d. [...] le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più autorevoli delle varie nazioni, come mezzi ausiliari per determinare le norme giuridiche.
• Fonti di produzione (lett. a, b, c) vs. fonti di cognizione (lett. d)
• Ordine secondo specialità decrescente, non gerarchico
• Fonti mancanti:
• Jus cogens
• Atti vincolanti delle organizzazioni internazionali
La
consuetudine
Art. 38(1)(b): “pratica generale accettata come diritto”
Due elementi
• Diuturnitas (o usus)
Comportamento costante e uniforme tenuto dalla generalità degli Stati
• Opinio iuris sive necessitatis
Convinzione dell’obbligatorietà (o della doverosità sociale) di quel dato
comportamento
Fenomeno normativo di gruppo che fa leva sul primordiale ordine creato
dall’aspettativa della ripetizione
L’importanza dell’opinio
iuris sive
necessitatis
“La frequenza, od anche il carattere abituale degli atti non è sufficiente. Esistono molti atti internazionali, ad esempio nel settore del
cerimoniale e del protocollo, che vengono compiuti quasi invariabilmente, ma sono
motivati soltanto da considerazioni di cortesia, di opportunità e di tradizione, e non da un
qualsiasi senso di dovere giuridico.”
Corte internazionale di giustizia, caso relativo alla Piattaforma continentale del Mare del Nord (1969)
Come si rileva la consuetudine?
Considerazioni introduttive
• Tendenziale sovrapponibilità delle manifestazioni di usus e opinio
• Analisi dell’atteggiamento soggettivo (opinio) che sorregge un
determinato comportamento (usus)
• Irriducibilità dell’indagine a criteri di natura formale
• Impossibilità di identificare numerus
clausus di manifestazioni tipiche
Possibili manifestazioni della prassi
• Atti materiali
• Prassi diplomatica
• Diplomazia cd. multilaterale
• Leggi, sentenze e atti governativi/amministrativi nazionali
• Inazione ed acquiescenza
• Prassi pattizia
Atti materiali
Attuazione, in via di fatto, del diritto (o dell'obbligo) di cui si vuole
affermare l'esistenza
Esempio: la prassi statunitense di impiegare le navi da guerra
per esercitare i propri diritti di navigazione in zone di mare reclamate da altri Stati, con
l'obbiettivo di contestarne le pretese di sovranità eccessive (o almeno
ritenute tali)
Prassi diplomatica
Espressione di punti di vista, intenzioni, richieste e pretese riportate nella corrispondenza diplomatica degli Stati
Esempio:
“In via preliminare è da rilevare che, secondo le norme del
diritto internazionale finora seguite, i danni causati a privati da fatti di guerra non sono risarcibili, né in via diretta né in via indiretta. [...] Nel caso particolare di Fiume occorre poi rilevare che si tratta di truppe, composte di cittadini italiani, che agivano però fuori dal territorio dello Stato, di propria iniziativa, in
contrasto con la volontà del Regio Governo, e talora contro il Regio Governo stesso. Delle azioni da esse compiute non può pertanto rispondere internazionalmente il Governo Italiano”
Nota Verbale consegnata dal Ministro degli Esteri Mussolini a Graham, Ambasciatore britannico a Roma, 15 luglio 1926
La diplomazia multilaterale
• Dichiarazioni rese in seno ad organizzazioni internazionali
• Voto in seno ad organizzazioni internazionali
=> Espressione di opinio iuris (più che di usus)
“L’effetto di un consenso al testo di [una risoluzione dell’Assemblea Generale ...]
può essere interpretato come
un’adesione al valore della regola o della serie di regole dichiarate dalla risoluzione e prese in sé stesse” (Corte internazionale di giustizia, Attività
militari e paramilitari in Nicaragua
(1986))
Leggi, sentenze e atti
governativi/amministrativi nazionali
Esempi:
• Legislazione in materia di immunità degli Stati (US Foreign Sovereign Immunities Act 1976)
• Giurisprudenza interna sulla repressione dei crimini internazionali
• Decisioni dell’esecutivo in materia di estradizione/espulsione
Problema: in caso di divergenze d’opinione
interne, chi ha l’ultima parola?
Altre
manifestazioni della prassi
• Inazione e acquiescenza
• Verifica più stringente dell’opinio iuris
• Prassi pattizia
• Ampio numero di trattati dal contenuto uniforme
• Generale adesione a trattato multilaterale
Indicazione ambigua
• Confermativa dell’esistenza di una consuetudine…
• …o accordi in deroga al diritto consuetudinario?
=> Occorre guardare all’opinio iuris
Il fattore temporale
Un certo lasso di tempo è sempre necessario
=> La cd. “consuetudine istantanea” è una contraddizione in termini
.. ma quanto tempo?
“Il passaggio soltanto di un breve periodo di tempo
non costituisc[e] necessariamente, o di per sé, un impedimento alla formazione di una nuova norma di diritto internazionale
consuetudinario […;] un requisito indispensabile è che nel periodo in questione, per quanto breve possa essere stato, la pratica degli Stati, compresa quella degli Stati particolarmente interessati, sia stata estesa e virtualmente uniforme nel senso della disposizione invocata [...]”
Corte internazionale di giustizia, caso relativo alla Piattaforma continentale del Mare del Nord (1969)
Uniformità ed
estensione della prassi
“One swallow does not make a rule of international law” (House of Lords, Jones and Mitchell, 2006)
Non necessaria “totalità” degli Stati, ma solo
“generalità”
Cosa si intende per “generalità”?
• Necessari usus e opinio di un campione sufficientemente rappresentativo di Stati
appartenenti ai vari gruppi che compongono la comunità internazionale (ad es. Paesi
occidentali, Paesi BRICs, Paesi in via di sviluppo)
• Peso maggiore di usus ed opinio degli “Stati particolarmente interessati”
Ad es., in materia di diritto del mare, gli Stati costieri
La dinamica del diritto
consuetudinario
Rigidità vs. fluidità nella formazione del diritto
• Leggi/Trattati => processo rigido
Esistenza ed entrata in vigore di una legge o di un trattato è legata a criteri di natura giuridico-
formale (ad es. promulgazione, pubblicazione in G.U., raggiungimento del numero necessario di ratifiche)
• Consuetudine => processo fluido
• Ogni azione/inazione dello Stato contribuisce a formare, confermare, modificare, abrogare le norme del diritto consuetudinario
• Ciò non esclude l’esistenza di norme consuetudinarie effettivamente vigenti e accertabili nel loro contenuto, momento per momento
Fattori frenanti e propulsivi
• La contestazione del diritto consuetudinario
• La giurisprudenza internazionale
• Il soft law
• Il ruolo dell'illecito nel diritto
internazionale
La contestazione del
diritto consuetudinario
• L’obiettore persistente (es. opposizione degli Stati Uniti all’estensione del mare territoriale oltre le 3 miglia)
=> Irrilevante (consuetudine ≠ accordo tacito)
• La contestazione proveniente da gruppi di Stati (ad es. Paesi in via di sviluppo)
=> Può mettere in discussione
“generalità” di diuturnitas e opinio iuris
La giurisprudenza internazionale
• Fonte di cognizione del diritto
consuetudinario (art. 38(1)(d) Statuto CIG)
• Espressione di opinio necessitatis volta al superamento del diritto vigente (es. Corte internazionale di giustizia, Parere sulle
Riserve alla Convenzione sul Genocidio (1951))
• Fattore frenante rispetto a tendenze
innovative (Corte internazionale di giustizia, Immunità giurisdizionali dello Stato (2012))
Il soft law
• Atti e dichiarazioni di principi non vincolanti (ad es. Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, Dichiarazione delle Nazioni Unite sui diritti dei popoli indigeni)
• Indicazione delle aspirazioni di riforma della comunità
internazionale (opinio
necessitatis)
Il ruolo dell’illecito nella dinamica del
diritto consuetudinario
La violazione di una norma consuetudinaria
nega la sua esistenza?
“Se uno Stato agisce in maniera a prima vista incompatibile con una regola riconosciuta, ma difende la propria condotta invocando
eccezioni o giustificazioni contemplate nella stessa norma, il significato di tale
atteggiamento è di confermare piuttosto che di indebolire la norma, indipendentemente dal fatto che la condotta dello Stato sia in fatto giustificabile su quella base"
“Al fine di dedurre l'esistenza di norme
consuetudinarie, la Corte ritiene sufficiente che la condotta degli Stati sia, in generale,
coerente con tali regole, e che i casi di condotte statali non coerenti con una data regola siano stati trattati in generale come violazioni di
essa, non come indicazione del riconoscimento di una nuova norma”
Corte internazionale di giustizia, Attività militari e paramilitari in Nicaragua (1986)
La
consuetudine tra crisi e
cambiamento
• Perdita di omogeneità della base sociale della comunità internazionale
• Messa in discussione di norme pre- esistenti
• Difficoltà a raggiungere convergenza su nuove norme
Fattori di crisi
• Ampliamento degli strumenti di
comunicazione tra i membri della Comunità internazionale
• Istituzionalizzazione della formazione
dell’opinio iuris sive necessitatis attraverso il fenomeno dell’organizzazione internazionale Fattori di cambiamento
