Il ruolo del difensore nei procedimenti minorili: l importanza della specializzazione

Avv. Paola Lova*

Consigliere COA Milano – Referente Commissione Persona Famiglia e minori –

Il ruolo del difensore nei procedimenti minorili:

l’importanza della specializzazione

q  La legge 28 marzo 2001, n. 149 ha previsto l’obbligo dell’assistenza legale per il minore e per i genitori nelle procedure di limi-tazione e di decadenza dalle responsa- bilità genitoriale e in quelle per la dichiarazione di adottabilità

q  Art. 8, ultimo comma, L. 149/2001

ha modificato l’art. 8 della L. 184/1983, prevedendo nel comma 4 che:

“il procedimento di adottabilità deve svolgersi sin dall’inizio con l’assistenza legale del minore e dei genitori o degli altri parenti di cui al comma 2, art. 10” ( ovvero i parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significa-tivi con il minore)

q  Art. 10 della legge 149 del 2001 :

ha modificato il secondo comma dell’art. 10 della L. 184/1983 prevedendo che all’

apertura del procedimento, i genitori o i “parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore” devono essere espressamente invitati dal giudice a nominare un di-fensore di fiducia e sono informati che in mancanza sarà nominato un di-fensore d’ufficio per il caso che non vi provvedano.

q  Art. 37 della legge 149 del 2001

ha modificato l’art. 336 c.c. aggiungendovi un ultimo comma nel quale si prevede che

“per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da

un difensore”.

Rappresentanza processuale dei genitori

- L’art.10, comma 2 l.149/2001 dispone che i genitori, o in mancanza i parenti entro il 4° grado che abbiano rapporti significativi con il minore, devono essere:

- avvertiti dell’apertura del procedimento - invitati a nominare un difensore

- informati della nomina di un difensore di ufficio per il caso che non vi provvedano.

Tali soggetti, assistiti dal difensore, possono partecipare a tutti gli accertamenti disposti dal tribunale e possono presentare istanze anche istruttorie

In ogni caso: vista la lettera della legge e la natura della difesa d’ufficio il difensore nominato dal giudice deve essere presente nel processo e regolarsi tenendo presente il superiore interesse del minore anche nel caso di genitori irreperibili o che dichiarino di non voler partecipare e si oppongano a qualsiasi difesa.

NB Le norme generali che disciplinano l’intervento del difensore nel procedimento

civile sono quelle degli art. 82 e ss. c.p.c . Quando la parte sta in giudizio col ministero

di un difensore, questi deve essere munito di procura ex art. 83 cpc : ogni atto

processuale, in assenza di procura alle liti è nullo

L’esperienza dell’avvocato nei procedimenti di famiglia e minorili coinvolge sul piano:

q Emotivo perché ci porta ad intervenire in situazioni molto delicate, spesso di grande sofferenza, nelle quali la fragilità del minore è spesso estesa a tutto il nucleo familiare nel quale si trova o si è venuto trovare.

q Professionale perché è necessario valorizzare

l’autonomia e la peculiarità del nostro ruolo,

puntualizzando la necessità che nello svolgimento

della professione si debba essere in grado di

comunicare non solo con il minore nostro assistito,

ma anche con tutti gli altri soggetti che a vario titolo

intervengono nella sua tutela

RESPONSABILITÀ SOCIALE DELL’AVVOCATO

• 

Gli avvocati sono chiamati a svolgere un ruolo fondamentale di interesse costituzionale, che garantisce nei procedimenti di famiglia la difesa degli interessi e dei diritti delle persone adulte e, in presenza di figli minori, quelli della persona bambina e della persona in formazione con la piena consapevolezza delle implicazioni psicologiche e relazionali insite in tale ruolo.

• 

In ragione della delicatezza delle funzioni da svolgere, la difesa nei procedimenti di famiglia e minorili deve essere affidata a professionisti in possesso di competenze altamente qualificate.

• 

Diritto di famiglia = diritto sensibile

• 

Diritto delle persone = diritto dell’essere

Essere avvocato in un procedimento di famiglia e minorile pone l’avvocato di fronte ad un mandato particolare:

spesso si trova a gestire con i propri clienti situazioni che presentano un alto grado di complessità e pressione emotiva.

Le persone che si rivolgono all’avvocato esperto in diritto di famiglia e minorile sono clienti che si rivolgono ad un avvocato competente in un’area particolare della giurisdizione, sono utenti di un servizio professionale caratterizzato da una specifica connotazione etica e chiedono al professionista del diritto di famiglia di assumere una delega relativa a questioni delicate della propria sfera privata.

LA GIURISDIZIONE DELLE RELAZIONI

In Europa si definisce “giurisdizione delle relazioni” quella in cui il giudice viene chiamato a decidere in ordine alla vita privata e familiare di una persona, intervento che secondo l’ordinamento costituzionale multilivello deve essere limitato (art. 8 C.E.D.U.) alla misura necessaria alla “protezione della salute o della morale o dei diritti e delle libertà altrui”.

L’art. 24 della Carta Nizza specifica che in presenza di figli minori ogni intervento giurisdizionale deve essere assunto avendo come riferimento l’interesse preminente (anzi migliore: il testo inglese infatti utilizza il temine “best”) “alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere”, attraverso “relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo ciò sia contrario al suo interesse”

e si collega agli artt. 21 e 22 che sanciscono i principi di non discriminazione e di

rispetto della diversità culturale, linguistica e religiosa.

Preambolo della Convenzione europea di Strasburgo (ra*ficata dall’Italia con la legge 77 del 2003) : con*ene l’invito alle famiglie a raggiungere accordi abbassando i confliH, ricorrendo ai giudici e alle autorità amministra*ve competen* in tema di custodia e tutela del minore solo quando non vi sono altre soluzioni e comunque con ricorsi il più possibile consensuali; quando il confliPo genitoriale è troppo alto, l’intervento is*tuzionale è comunque considerato una modalità che non contribuisce alla serena crescita del minore.

L’art. 7 della Convenzione di Strasburgo nei procedimen* che interessano un minore, stabilisce inoltre per le Autorità Giudiziarie l’obbligo di agire prontamente per evitare

“ogni inu'le ritardo”

Da tale responsabilità sociale discende per il difensore nei procedimen* di famiglia e minorili un dovere di competenza più specifico e mul8disciplinare anche extragiuridico ed una capacità di comunicazione costruHva con tuPe le altre figure professionali coinvolte, perché lo sviluppo di queste forme di competenza rappresenta per il difensore la migliore garanzia per il correPo espletamento del mandato difensivo in vista della tutela dell’interesse del proprio assis*to.

LINEE GUIDA DEL COMITATO DEI MINISTRI DEL CONSIGLIO D’EUROPA PER UNA GIUSTIZIA A MISURA DI MINORE (ADOTTATE IL 17 NOVEMBRE 2010)

•   Nel preambolo fanno espresso riferimento come fonte ispiratrice alla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’Uomo e affermano che i principi del giusto processo debbono applicarsi alle persone minori di età in ragione della specificità della loro situazione.

•  Inoltre invitano gli stati ad assicurare che nei procedimenti tutti i diritti delle persone minori di età siano pienamente rispettati, tenendo in debita considerazione il livello di maturità e di comprensione del minore di età , nel pieno rispetto delle altre parti coinvolte.

•  I principi fondamentali espressamente richiamati e regolamentati dal Capo III delle Linee guida sono: a) partecipazione; b) interesse superiore del bambino; c) dignità;

d) tutela contro la discriminazione; e) tutela giurisdizionale.

SPECIALIZZAZIONE E FORMAZIONE

Allo scopo di garantire alle persone che si rivolgono all’autorità giudiziaria in situazioni particolarmente complesse, di forte impatto emotivo, una tutela effettiva, gli operatori – giudici, togati e onorari, avvocati - dovranno essere particolarmente formati anche attraverso una formazione obbligatoria continua e multidisciplinare seguendo le indicazioni europee più recenti (Linee guida Consiglio dei Ministri del Consiglio d’Europa “on child-friendly justice” 17.11.2010).

Parte IV n.14 “ Tutti i professionisti che operano con e per i minori dovrebbero ricevere la necessaria formazione interdisciplinare sui diritti e sui bisogni dei minori di diverse fasce di età e sui procedimenti adatti a questi ultimi”

La carta dei principi fondamentali dell’avvocato europeo prevede che l’avvocato non possa

fornire una consulenza o rappresentare efficacemente il cliente se non ha un’adeguata

formazione professionale, Formazione che deve essere permanente come risposta rapidi ai

mutamenti del diritto e la pratica dell’avvocatura e del contesto economico e tecnologico.

Nel diritto interno

l’art. 315 bis c.c. «Diritti e doveri dei figli» richiama il dettato dell'art. 30 della Costituzione e dell'art. 147 c.c. evidenziandone il cambio di prospettiva:

•  i diritti del figlio non si desumono in via indiretta dai corrispondenti doveri dei genitori, ma sono enunciati positivamente ed in modo esplicito.

•  in linea con le convenzioni internazionali e comunitarie l’art. 315 bis cc attribuisce maggior centralità al ruolo del minore sia all’interno del processo (conferendo maggiori possibilità di ascolto del minore) sia nella relazione con i genitori (implementando il concetto di responsabilità genitoriale).

•  si configura come uno ‘statuto’ dei diritti fondamentali e dei doveri del figlio

Quindi :

il figlio deve oggi essere visto come titolare a tutti gli effetti di diritti soggettivi e non più solo portatore di quel superiore ma pur sempre generico “ interesse”, che – malgrado la sua rilevanza pubblicistica - di fatto lasciava all’organo giudicante spazi di discrezionalità a volte inopportuni

La Corte costituzionale, con sentenza n. 132/1992, aveva precisato che la potestà genitoriale trova nell’interesse dei figli la sua funzione ed il suo limite, essendo i diritti e doveri che la connotano preposti a garantire il pieno sviluppo della personalità del minore.

La responsabilità genitoriale

come delineata in ambito europeo e nel diritto interno, si ispira al concetto ed alla funzione di cura del figlio e quindi ad un rapporto relazionale genitore-figlio che guarda alle peculiarità di ogni singolo caso concreto 

I rapporti genitori-figli

- non devono più essere considerati con riguardo solo al punto di vista dei genitori, ma occorre porre in risalto il superiore interesse dei figli

- viene valorizzato l‘impegno che i genitori devono assumere nei

confronti del figlio: la responsabilità genitoriale diviene strumento

per la realizzazione del dovere genitoriale di educazione,

formazione e realizzazione degli interessi della prole.

Il dovere di cura richiede necessariamente un rapporto diretto tra genitori e figli:

si parla infatti di doveri personalissimi ed infungibili che non possono essere trasferiti né interamente delegati a terzi e che sussistono fino a quando i figli non raggiungono un determinato livello di autonomia

I figli hanno il diritto di ricevere dai genitori l'amore, ossia a ricevere quell‘affetto di cui la persona minore di età non può fare a meno nel tempo della sua formazione.

La Dichiarazione dei diritti del Fanciullo( adottata dall’Assemblea Generale delle

Nazioni Unite il 20.11.1959) afferma che ‘ amore e comprensione’ sono necessari

per uno sviluppo armonioso della propria personalità e che pertanto ‘il fanciullo

deve, per quanto possibile, crescere sotto le cure e la responsabilità dei genitori

e, in ogni caso, in atmosfera di affetto e di sicurezza materiale e

morale’ (principio sesto, Dichiarazione dei diritti del Fanciullo, 20.11.1959

L’ obiettivo deve essere quello di affermare il superiore interesse del minore.

(CONVENZIONE ONU SUI DIRITTI DEL FANCIULLO NEW YORK 21

NOVEMBRE 1989 ratificata con Legge n. 176 del 27 maggio 199 Art. 3:

«In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l'interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente)

•  Per farlo si deve valutare, con certezza, le condizioni in cui il minore si trova. Ossia se la sua famiglia sia o non sia in grado di accudirlo e crescerlo, se ci sono delle risorse familiari e come attivarle

•  Occorre intervenire prima che il pregiudizio si manifesti: se possibile curando l’intero nucleo familiare.

•  Se questo non è possibile occorre tempestivamente mettere in atto ogni

azione possibile a tutela della salute del bambino e della sua integrità

psichica

Nei procedimenti minorili :

-  Nell’interesse preminente dell’equilibrio psicofisico dei figli minori nessuno dei genitori, nella difesa, dovrebbe fossilizzarsi nell’affermazione della propria presunta ragione e della certezza dell’altrui torto.

-  E’ necessario responsabilizzare il cliente, sollecitandolo a rispettare il dovere di leale cooperazione e collaborazione nell’accertamento dei fatti rilevanti ai fini della decisione e ciò in applicazione del principio di responsabilità genitoriale e di tutela del superiore interesse del minore.

RELAZIONE CON ALTRI PROFESSIONISTI

•  Psicologi, medici, psicoterapeuti, CTU

•  Servizi sociali: devono mantenere l’equidistanza nei confronti degli avvocati delle diverse parti e

consentire agli stessi di accedere alle medesime informazioni

Pertanto l’avvocato

•  deve assolvere il mandato con lealtà e correttezza evitando l’identificazione con la parte assistita, svolgendo un ruolo interattivo e non oppositivo con tutti gli operatori, utilizzando gli strumenti che favoriscano il dialogo e la collaborazione (mediazione)

•  deve spiegare al cliente le questioni di fatto e di diritto potenzialmente ostative, sconsigliandolo dall’iniziare o proseguire una lite ove appaia improbabile un epilogo favorevole e, anzi, probabile un esito negativo e dannoso.

•  deve essere in grado di aiutare la parte assistita a comprendere quale debba essere il percorso

da compiere per la modifica della situazione di pregiudizio in cui il figlio minore si trova e

non invece limitarsi a difendere nel procedimento solo ed esclusivamente il legame biologico

L’avvocato deve essere in grado di ascoltare il proprio assistito con competenza, ricercando la verità storico - fattuale (distinguendola quindi dalla verità soggettiva di questi) ed essere in grado di ridefinirne le richieste in considerazione del fatto che l’obiettivo da perseguire è il miglior interesse del minore e il mantenimento dei legami familiari perché:

Ø  « uno dei diritti fondamentali del bambino è infatti quello, sancito dall’art. 24, n. 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 (GU C 364, pag. 1), di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, e il rispetto di tale diritto si identifica innegabilmente con un interesse superiore di qualsiasi bambino».

In quest’ottica è dunque di fondamentale importanza il corretto adempimento

del dovere di informazione (art. 27): l'Avvocato deve spiegare alla parte

assistita non solo quali sono i suoi diritti ma anche i suoi doveri, non deve

assecondare richieste infondate, ma al contrario suggerire modalità che

consentano la soluzione della situazione di pregiudizio

Come coniugare la tutela dell’ interesse del minore Indicatori

-> età

-> limiti e risorse personali

-> limiti e risorse familiari e sociali Obiettivi principali

-> aiutare il minore alla comprensione del provvedimento -> aiutare la famiglia alla comprensione del provvedimento -> adattare il provvedimento alle esigenze concrete del minore

-> monitorare finalità, obiettivi, tempi progetto allontanamento ( i cd minori dimenticati)

Famiglie Straniere

Ø  Nelle aule di giustizia (nell’ambito dei procedimenti separativi tra genitori, nei procedimenti minorili sia civili che penali, etc) sempre più spesso si deve affrontare la questione della diversità dei modelli culturali di comportamento delle famiglie straniere. Le famiglie sono diverse, ciò che è “normale” per alcuni non lo è per altri, i modelli di comportamento anche educativi possono essere diversi.

Ø  Il diritto e l’attività giudiziale di un sistema giuridico pluralista – com’è quello italiano – possono essere considerati adeguati se sono in grado di riconoscere e rispettare da un lato l’identità (culturale) ma soprattutto la dignità delle persone che sono soggette all’ordinamento

Ø  Prendere atto delle differenze e tentare di comprenderle è il primo passo per riconoscerle e trattarle giuridicamente

Ø  In questa prospettiva i quadri di valore di riferimento sono i diritti fondamentali dell’uomo e delle formazioni sociali e, per ciò che attiene i rapporti familiari, quello del miglior interesse della persona minore (best interests of the child ) sancito dalla Convenzione ONU sui diritti dell’ infanzia (New York 20 novembre 1989).

Nel diritto interno:

Nel corso degli ultimi anni si è assistito ad un progressivo interesse, anche da parte dei giudici, al tema della pluralità culturale: merita segnalare alcune sentenze della Suprema Corte di Cassazione che hanno pronunciato i seguenti principi:

- Il diritto del minore di vivere, crescere ed essere educato nella propria famiglia si deve sempre coordinare con quello al rispetto dell'identità culturale sua e dei suoi genitori. La preferenza verso un modello familiare diverso da quello prospettato dai genitori non può essere frutto di opzioni culturalmente orientate, ma solo di valutazioni concrete dell’idoneità soggettiva del genitore a prendersi cura del minore. ( Cassazione Civile n. 26204 del 22.11.2013)

- In caso di valutazione di genitori stranieri è necessario nominare, nei procedimenti di adottabilità, un mediatore culturale che conosca la lingua e le usanze del luogo di provenienza del minore e della sua famiglia ( Cassazione civile n.15457 del 07.07.2014 )

- La nomina di un mediatore culturale deve essere effettuata “non al fine di colmare deficit linguistici, ma di elidere la distanza tra modelli culturali familiari" che, se non superata, impedisce un'adeguata valutazione della capacità genitoriale ( Cassazione Civile n. 6552 del 14/03/2017)

Nel caso di persone straniere occorre evitare di dare per scontato che i valori condivisi nel nostro ambiente socio culturale siano a loro noti e compresi: se non abbiamo almeno delle cognizioni di base rispetto alla cultura dell’altro non saremo in grado di ascoltare le richieste e prestare una competente assistenza.

La competenza interculturale è necessaria per aumentare la possibilità di comprendere l’esperienza della differenza, con particolare riferimento ai figli di immigrati portatori di terza cultura nelle famiglie

Nelle perizie giudiziarie : limiti e pregiudizi in cui può incorrere il professionista (al pari degli altri operatori) se opera con una metodologia che non tenga conto delle differenze culturali (vd. problema Test)

Quindi

Ø  La ricostruzione della storia di una persona (adulta o minore ) straniera è un problema ermeneutico.

Ø  La traduzione linguistica spesso non è neutrale.

Ø  Spesso non è neppure sufficiente essere affiancati da mediatori culturali perché nei casi più complessi sarebbe necessario effettuare l’ascolto con la copresenza di esperti di altre discipline (antropologi, psicoterapeuti in problematiche interculturali o studiosi delle usanze popolari di specifici gruppi etnici)

Ø  L’apporto di esperienze e competenze anche extragiuridiche valorizza l’obiettivo dell’inclusione sociale e il suo rapporto con la responsabilità sociale dell’avvocato nella difesa dei diritti fondamentali dei soggetto – adulti e minori di età- più fragili

§   Sull’art. 56 codice professionale forense: L’ascolto del minore.

“Deve ritenersi grave violazione di principio deontologico l'ascolto del minore, anche se diciasse6enne, da parte dell'Avvocato senza il previo interpello e consenso del genitore affidatario e senza le garanzie dovute.

L'inosservanza delle norme previste nelle convenzioni internazionali e nelle norme interne in tema di ascolto del minore, specie se il suo ascolto può far emergere situazioni lesive della posizione giuridica del genitore esercente la responsabilità genitoriale ed il suo diri6o di difesa, è condizione di punibilità del professionista” (Cass. Civ. sez. un., 25/03/2020, n.7530).

“

L’avvocato del genitore non può ascoltare né conta6are in alcun modo la prole minorenne su quesEoni che riguardano controversie in materia familiare o minorile, mentre negli altri casi (controversie su materie diverse e/o difensore dello stesso minore) può farlo solo con il consenso degli esercenE la responsabilità genitoriale (avvisandoli che hanno facoltà di intervenire all’a6o), sempre che non sussista un fondato confli6o di interessi con gli stessi (nel qual caso il consenso deve provenire da un curatore speciale all’uopo nominato).

Ciò, peraltro, non contrasta con la Convenzione di New York del 20 novembre 1989 (raEficata con L. n. 176/1991), la quale infaW -nel garanEre al “fanciullo” (recEus, al sogge6o di età inferiore a dicio6o anni) il diri6o ad essere ascoltato in ogni vicenda, giudiziaria o amministraEva, che lo concerne, assicurandogli il diri6o di esprimere la propria opinione- non vieta che, sul piano deontologico, all’avvocato ben possa farsi carico l’osservanza di tali regole e cautele, che non comprimono affa6o il diri6o del minore all’autodeterminazione, ma valgono piu6osto a conferire forza e validità giuridica alle scelte con cui il minore stesso si autodetermina”. (CNF sent. n. 38/2019)