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MARCO MARINARO
Spunti di riflessione per l’armonizzazione e la razionalizzazione dei sistemi di ADR per le liti dei consumatori
SOMMARIO: 1. Giustizia sostenibile ed effettività della tutela. - 2. Il sistema delle Autorità indipendenti/competenti: alcuni profili critici. - 3. La mediazione “del consumo”. - 4. Disciplina organica e riforma: il Codice dei sistemi ADR.
1. – Giustizia sostenibile ed effettività della tutela.
«I sistemi alternativi di composizione dei conflitti costituiscono non una semplice esigenza di diversificazione necessaria a supplire a un appa- rato giudiziario che non riesce a fronteggiare la crescente domanda di giu- stizia, ma un’esigenza culturale da percorrere per la sostenibilità del più complesso sistema giustizia»1.
Con queste parole, contenute in un editoriale scritto all’indomani della nota sentenza n. 272/2012 con la quale la Consulta dichiarava la illegittimità costituzionale per eccesso di delega legislativa, ponevo al centro della rifles- sione il concetto di sostenibilità del sistema giustizia quale sintesi del per- corso e dell’auspicato futuro approdo ad un diverso modo di concepire il complesso sistema di dispute resolution, affrancato da una visione che esau- rendo la lite civile nel processo espungesse ogni altro procedimento rele- gandolo a mero incidente temporaneo determinato dalla grave congiuntura delle inefficienze organizzative degli uffici giudiziari e dell’aumento espo- nenziale delle istanze di giustizia.
E ritrovare poi condivise quelle parole, ma anche quell’auspicio, in una “Relazione” distrettuale sull’amministrazione della giustizia del 2014 lascia sicuramente sperare che il sassolino lanciato possa continuare a creare altri cerchi nello stagno nella direzione culturale indicata2.
1 «Risolvere così i cronici ritardi dei processi civili non può significare ragionare solo in termini di risorse, ma ridefinire i limiti della giurisdizione alla quale è stata delegata la soluzione di ogni conflitto» (M. MARINARO, Mediazione civile: una nuova cultura del conflitto per ridare speranze di cambiamento alla giustizia, in Guida al Diritto, n. 2 del 5 gennaio 2013, p. 10).
2 Il riferimento è alla Relazione sull’amministrazione della Giustizia nel Distretto del Molise del 25 gennaio 2014. Lo stralcio della parte iniziale della Relazione svolta dal
Ancor di più se questi cerchi giungono a lambire il cantiere legislativo tuttora aperto della giustizia civile considerato che il Ministro della Giusti- zia ha sentito l’esigenza di costituire, presso l’Ufficio legislativo del dicaste- ro, una Commissione di studio per l’elaborazione di una riforma organica degli strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie3.
Si tratta di una importante novità. Infatti, l’obiettivo dichiarato è quel- lo di «armonizzare e razionalizzare un quadro normativo che attualmente sviluppa forme eterogenee di strumenti negoziali, a causa dei ripetuti inter- venti legislativi sulla materia, adottati per favorire la formazione e lo svi- luppo di una cultura della conciliazione, agevolandone l’uso e abbattendone i costi».
Il compito affidato alla Commissione è dunque quello di «elaborare, entro il 30 settembre 2016, un’ipotesi di disciplina organica e di riforma che sviluppi gli strumenti di degiurisdizionalizzazione, con particolare riguardo alla mediazione, alla negoziazione assistita e all’arbitrato»4.
Particolarmente significativa in questa prospettiva è la dichiarazione resa dal Ministro della Giustizia on. Andrea Orlando il 23 marzo 2016 alla prima riunione della Commissione incentrata sull’esigenza di diffondere la cultura della conciliazione:
«nei confronti degli strumenti stragiudiziali di risoluzione delle con- troversie esiste una certa diffidenza che va battuta con un progressivo svi- luppo di una cultura della conciliazione in tutto il Paese: ci sono infatti realtà dove questi strumenti sono utilizzati più intensamente ed altre dove c'è una fortissima diffidenza. Per questo occorre porre in essere da un lato interventi normativi che possano costituire ulteriori tappe in questo percor- so di cambiamento culturale e dall'altro pensare a come incentivare e co- struire un sistema di maggiori convenienze all'utilizzo delle forme stragiudi- ziali di risoluzione delle controversie».
Né può passare inosservata infine la dichiarazione resa dal medesimo Ministro nel corso dell’intervento scritto inviato per l’apertura del convegno organizzato dal Consiglio Nazionale Forense e svoltosi a Roma il 26 maggio 2016 sulla negoziazione assistita:
« … l’attenzione del Governo è alta rispetto ai punti che richiedono ancora una sistemazione. Penso a quei profili che consentirebbero di utiliz- zare in modo più adeguato gli strumenti di risoluzione alternativa. Penso ad un ulteriore allargamento delle materie obbligatoriamente destinate alla mediazione. Ed ancora al potere già oggi attribuito al giudice di imporre
Presidente della Corte di Appello di Campobasso dott. Francesco Infantini è reperibile su Mondo ADR (www.mondoadr.it).
3 Commissione presieduta dal prof. avv. Guida Alpa e istituita con D.M. 7 marzo 2016.
4 Il Presidente della Commissione prof. Alpa nel relazionare al Ministro on. Orlando sui lavori svolti ha richiesto una breve proroga del termine per consentire la consegna dei risultati.
alle parti del giudizio di attivare il procedimento dove ne veda i presuppo- sti».
Si preannuncia quindi un periodo fecondo per la razionalizzazione del coacervo legislativo determinato da una rapida stratificazione dei diversi in- terventi soprattutto in esito al recepimento delle direttive europee, nella con- sapevolezza che soltanto un sistema sostenibile di giustizia potrà dare rispo- ste adeguate anche in termini di effettività della tutela.
2. - Il sistema delle Autorità indipendenti/competenti: alcuni pro- fili critici5.
Il D.lgs. 6 agosto 2015 n. 130 (che ha inserito gli articoli da 141 a 141-decies nel Codice del consumo) nel recepire la Direttiva 2013/11/UE ha ritenuto da un lato di valorizzare talune esperienze positive preesistenti (il riferimento è al sistema ABF, reso operativo dal 15 ottobre 2009 dalla Ban- ca d’Italia, ma anche alla conciliazione AGCOM presso le Camere di Commercio ed i Corecom) e, dall’altro, di rafforzare l’adozione di tali si- stemi presso le Autorità amministrative indipendenti.
Ma il legislatore ha ritenuto altresì di affidare a dette Autorità non sol- tanto il ruolo di gestore di tali sistemi ADR istituiti presso le medesime, ma di renderle anche “Autorità competenti” con il chiaro compito di creare le regole e di vigilare sul rispetto delle stesse.
Questa scelta appare singolare se si considera che nel corso dell’esperienza maturata proprio dall’Arbitro Bancario Finanziario (ritenuta una vera e propria best practice italiana), la dottrina non ha mancato di sol- lecitare un più marcato distacco tra la Banca d’Italia ed il sistema ADR dalla stessa generato e gestito. Si intende dire che al fine di rendere più autorevole e indipendente il sistema ABF si è suggerito di renderlo autonomo rispetto alla Banca d’Italia riservando a quest’ultima soltanto la regolamentazione ed il supporto operativo, oltre che il monitoraggio qualitativo.
Diversamente da queste indicazioni sembra invece prospettarsi un ra- dicamento dei sistemi ADR all’interno delle Autorità che oltre a gestirli ne sono diventati anche i controllori.
Peraltro, la scelta appare ancor più singolare se di considera la diso- mogeneità dei regimi adottati per le diverse Autorità e nelle diverse materie, con ciò creando un sistema ADR per i consumatori poco chiaro e con pro- fonde divergenze che appaiono prive di ratio.
Nel sistema disegnato dal D.lgs. 130/2015, infatti, da un canto vi sono i due Ministeri (quello della Giustizia che ha competenza sulla mediazione
5 I paragrafi 2-‐4 costituiscono la sintesi del parere espresso dall’Autore il 12 maggio 2016 in sede di audizione alla Commissione per la riforma ADR presso il Ministero della Giustizia quale esperto indipendente designato Consiglio Nazionale dei Consu-‐
matori e degli Utenti.
in generale e, quindi, anche sulla mediazione del consumo unitamente al Ministero dello Sviluppo Economico che inoltre ha anche ulteriori compe- tenze per lo più residuali nemmeno puntualmente delineate) e, dall’altro, le Autorità indipendenti alcune delle quali (Banca d’Italia e Consob) operano non in relazione ad un ambito definito per materia, ma con esclusivo riferi- mento al sistema ADR dalle stesse generato e gestito (ed ora anche vigilato), ed altre invece (AGCOM e AEEGSI), che oltre ai sistemi ADR endogeni, hanno competenza sulla materia di pertinenza essendo quindi chiamate an- che a vigilare sugli altri organismi ADR che intendano svolgere l’attività in quel settore.
In sostanza mentre - ad esempio - nelle liti in materia di telecomunica- zioni vi è una sola autorità competente che gestisce sul mercato anche il suo organismo ADR in competizione con gli altri dalla stessa vigilata (e per i quali ha definito anche le regole), nelle liti in materia bancaria vi sono più autorità competenti in relazione al tipo di sistema ADR (Banca d’Italia, Mi- nistero della Giustizia e, perché no, anche MISE).
La commistione di ruoli e funzioni non consente dunque di rafforzare l’indipendenza dei sistemi generati dalle Autorità indipendenti; l’obiettivo di renderli maggiormente autonomi (e magari sottoposti ad altre autorità di vigilanza) avrebbe garantito una corretta evoluzione dei sistemi ADR in questione. Ma anche la frammentazione dei poteri di regolazione e di con- trollo (rispetto alla quale il tavolo di coordinamento e di indirizzo tra le Au- torità competenti appare strumento assai poco efficace) sicuramente non consente l’affermazione di un sistema poliedrico e pluralistico che risponda anche a regole e criteri chiari ed univoci, rischiando invece di creare diso- rientamento e sfiducia in tali sistemi ADR approntati per il consumatore.
In questo contesto emerge poi un altro profilo particolarmente delicato in considerazione del fatto che occorre che sia rispettata la regola della ten- denziale non onerosità dell’accesso per il consumatore (che non significa gratuità anche per il professionista).
Si tratta di un principio fondamentale che mira a tutelare il consuma- tore ed il facile accesso ai sistemi ADR, ma la sua attuazione non può certo consentire che si possa invece cedere rispetto alla specifica esigenza della qualità e dell’efficienza degli stessi.
Ed invero sotto questo profilo i sistemi adottati dalle Authorities go- dono di ottima salute proprio perché se per un verso sono in grado di offrire il servizio a costi ridottissimi per i consumatori (attualmente il sistema ABF offre il servizio al “costo” di euro 20 senza distinguere tra ricorrenti consu- matori e “non consumatori”), dall’altro, sostengono il funzionamento del si- stema offrendo un livello qualitativo di efficienza e di qualità d’eccellenza facendovi fronte direttamente (ad esempio i compensi per i componenti dei Collegi ABF sono erogati dalla Banca d’Italia fatta eccezione per quelli di designazione del Conciliatore Bancario Finanziario che ne sostiene i relativi oneri). Ma l’intero funzionamento dei sistemi ADR presso le Autorità indi-
pendenti grava sulle stesse consentendo di rispettare il principio della ten- denziale non onerosità per il consumatore con un livello eccellente di qualità e di efficienza del servizio.
Ed anche il nuovo sistema ADR della Consob (c.d. ACF Arbitro per le Controversie Finanziarie) di recentissima istituzione prevede la gratuità per l’investitore ed i costi cedono a carico dell’Autorità (che a sua volte attinge alla contribuzione degli intermediari secondo un sistema misto di distribu- zione del contributo che utilizza quali parametri le dimensioni dell’intermediario e della soccombenza nelle procedure, secondo il mecca- nismo già noto per l’ABF in uso presso la Banca d’Italia).
In questo quadro, occorre sottolineare come il legislatore abbia ritenu- to di creare un sistema aperto sia pur regolamentato. Ciò significa che in materia bancaria – ad esempio – sono attivi una pluralità di operatori ADR:
si pensi agli organismi di mediazione (specializzati e non), ma anche alle negoziazioni paritetiche fondate su protocolli di intesa tra banche e associa- zioni dei consumatori.
Con specifico riferimento agli organismi di mediazione si deve rileva- re che gli stessi (possono essere pubblici o privati e questi ultimi possono essere costituiti anche in forma di società di capitali) non godono di alcun finanziamento né pubblico né privato (anche se ovviamente è ben diversa la situazione tra gli organismi privati e quelli pubblici, costituiti per lo più da- gli Ordini forensi o dalle Camere di Commercio). Se infine si considera che in particolare per gli organismi privati non è previsto neanche un meccani- smo indiretto di recupero dei costi sopportati per la gestione di procedimenti nei quali la parte o le parti hanno diritto ad accedere gratuitamente (qualora i loro redditi siano inferiori ai limiti previsti per i non abbienti), emerge con chiarezza l’esigenza di una armonizzazione ed un riordino della normativa vigente.
Si delinea così un mercato - quello dei sistemi ADR - assolutamente sperequato nel quale chiedere l’efficienza del sistema, ed anche una sana competizione tra i diversi provider, pare quanto meno discutibile.
Questo ovviamente non significa abbandonare i sistemi ADR delle Autorità indipendenti. Anzi, si potrebbero ipotizzare nuovi procedimenti sia presso l’Autorità di regolazione dei trasporti (ART), sia presso l’Istituto di vigilanza sulle assicurazioni (IVASS). In particolare la materia assicurativa richiede una specifica attenzione con riguardo alla materia specifica della responsabilità derivante dalla circolazione dei veicoli e dei natanti.
È noto che dopo aver abbandonato la condizione di procedibilità con- nessa all’esperimento della mediazione, il legislatore ha collegato la stessa alla negoziazione assistita. La sovrapposizione di questo strumento (che non costituisce un sistema ADR secondo quanto espressamente chiarito dalla Dir. 2013/11/UE) alla procedura precontenziosa di cui al Codice delle assi- curazioni (art. 145) ha creato una serie di problemi interpretativi ed operati- vi senza ottenere alcuno dei risultati auspicati (anche in considerazione
dell’approccio quasi sempre di indisponibilità delle Compagnie di assicura- zioni).
Si auspica quindi un ripensamento del sistema di filtro preventivo alla domanda giudiziale nella materia in oggetto. Un metodo di tipo valutativo presso l’IVASS, adeguato alle esigenze della specifica tipologia delle con- troversie, potrebbe consentire di ottenere risultanti ben più appaganti sotto molteplici punti di vista (con effetti benefici in particolare sull’intero e complesso sistema della RCA). Si segnala sul punto l’esperienza svedese e più specificamente quella della c.d. “Commissione per i danni del traffico”.
3. - La mediazione “del consumo”.
La recente riforma del Codice del consumo che ha introdotto la disci- plina dei sistemi ADR per i consumatori postula l’adeguamento della nor- mativa vigente in materia di mediazione, non senza ricordare che nel D.lgs.
4 marzo 2010 n. 28 il legislatore aveva già dato rilievo alla specificità delle liti per i consumatori prevedendo l’istituzione di una separata sezione del registro per gli organismi a tal fine specializzati (art. 16, comma 2).
L’adeguamento del quadro normativo della mediazione in relazione alla materia del consumo dovrebbe tuttavia perseguire due obiettivi: elevare la qualità e la sostenibilità del complessivo sistema della mediazione (senza distinzione di materie) e dare omogeneità e chiarezza all’intero sistema (an- che dopo l’introduzione della speciale normativa in materia di consumo). Il timore che si pone infatti è quello di una inutile frammentazione della disci- plina mediante la distinzione di due diversi ambiti, quello della mediazione destinata alle liti civili e quello destinato alle controversie del consumo.
Ed invero molte norme contenute nel D.lgs. 130/2015 (si pensi ad esempio a quelle in materia di trasparenza) costituiscono princìpi generali che non possono non essere utili all’intero sistema della mediazione. Come invece l’impianto originario della formazione per la mediazione appresta un sistema di maggior tutela rispetto a quello più generico previsto per gli or- ganismi ADR del consumo. La mediazione del consumo invero richiede sol- tanto una specializzazione nella formazione dei mediatori ed un regime dei costi diversificato.
Sarebbe quindi molto importante se dall’armonizzazione delle due di- scipline emergesse un quadro normativo chiaro, univoco e nel quale i livelli qualitativi fossero più elevati per tutte le materie.
Molte norme del regolamento ministeriale approvato con D.M.
180/2010 necessitano di una revisione (e tale esigenza può costituire anche l’occasione per una revisione di alcuni aspetti critici emersi nel corso degli anni che hanno fatto seguito alla riforma del 2013 e alle note pronunce dal TAR Lazio e del Consiglio di Stato), ma occorre anche un coordinamento
con il D.lgs. 28/2010. In relazione alla necessità di tale armonizzazione, si segnalano alcuni aspetti rilevanti.
Il primo è certamente quello della c.d. obbligatorietà della mediazione nelle liti del consumo in quanto la norma di riferimento non brilla per chia- rezza (art. 141, comma 6, cod. consumo), soprattutto con riguardo alla ne- cessaria assistenza legale (cfr. art. 141-quater, comma 4, cod. consumo). È nota anche l’ordinanza del Tribunale di Verona (est. Vaccari) del 28 gen- naio 2016 che ha rimesso la questione pregiudiziale alla CGUE. Invero tale ordinanza parte da un assunto che non valorizza il chiaro disposto dell’art. 1 della Direttiva 2013/11/UE in base al quale «La presente direttiva non pre- giudica la legislazione nazionale che prevede l'obbligatorietà di tali procedu- re, a condizione che tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accedere al sistema giudiziario»6. Appare perciò possibile prevedere meccanismi obbligatori anche nelle controversie del consumo (e nell’ordinamento italiano sono proprio quelle che hanno dato migliore prova di funzionamento anche prima dell’avvento della mediazione ex D.lgs.
28/2010).
Quanto poi all’assistenza legale, nella Direttiva è chiaro che la stessa non possa essere imposta nella materia del consumo, ma nulla precisa per l’ipotesi in cui (che come si è visto essere ammessa) il legislatore decida di rendere obbligatorio l’accesso al sistema ADR per tale tipologia di contro- versie. Per vero in materia di mediazione l’obbligo dell’assistenza dell’avvocato è stato ritenuto fondato proprio sulla relazione che viene a de- terminarsi con il processo e che richiede quindi specifiche competenze tec- niche. Ma ciò confligge – come rileva il Tribunale di Verona – anche con l’inevitabile aumento dei costi per l’accesso del consumatore che dovrebbe essere (complessivamente) tendenzialmente non oneroso.
Restano evidenti peraltro talune discrasie non solo tra diverse condi- zioni di procedibilità. Ad esempio in mediazione è obbligatoria l’assistenza legale diversamente da quanto accade nella conciliazione per le telecomuni- cazioni (anche qualora la procedura si svolga presso le Camere di Commer- cio). Ma anche all’interno del medesimo sistema di filtro (si pensi all’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 28/2010) accade che per le liti in materia di contratti bancari la condizione possa essere esperita anche senza l’assistenza legale (come nel procedimento ABF), mentre detta assistenza è sempre richiesta se si intenda attivare la mediazione.
Quanto al rapporto tra le due Direttive che concorrono nel regolamen- tare la mediazione del consumo, occorre tenere presente quanto stabilito dall’art. 3, §2, Direttiva 2013/11/UE: «La presente direttiva si applica fatta salva la direttiva 2008/52/CE» (nella versione inglese: «This Directive shall be without prejudice to Directive 2008/52/EC»). E ciò in quanto la Direttiva
6 Trib. Verona, ord. 28 gennaio 2016, in Guida al Diritto, n. 11 del 5 marzo 2016, p. 62 ss., con nota di M. MARINARO, Auspicabile una rivisitazione della disciplina, p. 69 ss.
2013/11/UE «è destinata a essere applicata orizzontalmente a tutti i tipi di procedure ADR, comprese le procedure ADR contemplate dalla direttiva 2008/52/CE» (considerando 19 Dir. 2013/111/UE; v. anche art. 141, comma 4, cod. consumo).
In questa prospettiva, il legislatore europeo ha immaginato un sistema complesso ed integrato di princìpi e regole se pur con diversa valenza rispet- to all’alveo oggettivo e soggettivo di operatività ed avendo riguardo ora alla sola mediazione, ora invece a tutti i sistemi ADR che includono ovviamente anche la mediazione.
Un altro punto che richiede attenzione riguarda poi le regole per la formulazione della proposta conciliativa (art. 141-quater, comma 5, cod.
consumo); la norma introduce infatti un regime di garanzie più ampio rispet- to a quello previsto per la proposta conciliativa del mediatore (art. 11, D.lgs.
28/2010). Ed invero più che introdurre un regime ad hoc per la proposta conciliativa del mediatore quando la lite attiene alla materia del consumo, pare preferibile modificare l’art. 11 citato elevandone le garanzie nell’ambito del complessivo sistema della mediazione avente ad oggetto di- ritti disponibili.
Infine, si segnala la differente regolamentazione della interruzione dei termini prescrizione e decadenza (art. 141-quinquies, cod. consumo). La norma introdotta per i procedimenti di ADR nelle liti di consumo rispetto a quella in materia di mediazione (art. 5, comma 6, D.lgs. 28/2010) appare meglio rispondere alle esigenze delle parti e degli organismi. In tal senso, l’efficacia dell’istanza si produce con il deposito della stessa presso gli Or- ganismi i quali dovrebbero tuttavia dotarsi di sistemi in grado di apporre la data certa (risolvendo anche ulteriori problemi quando sussistano una plura- lità di istanze di mediazione presso diversi organismi ed anche nel momento del deposito del verbale negativo ai fini della nuova decorrenza dei termini interrotti).
Quanto al rafforzamento della mediazione quale strumento generale di composizione delle controversie avente ad oggetto diritti disponibili, sia consentito per brevità di rinviare al “manifesto” ad alla “bozza di riforma del D.lgs. 28/2010” (redatto prima del D.lgs. 130/2015)7.
Nel manifesto vengono fissati i quattro cardini per rafforzare la me- diazione vigente, con la bozza di articolato – entrambi i documenti sono il frutto dell’elaborazione di un gruppo di lavoro composto da sei esperti (teo- rici e pratici) della mediazione – vengono ipotizzate una serie di modifiche ed integrazioni normative quale base di partenza per un confronto finalizza- to a migliorare il dettato normativo alla luce dell’esperienza maturata e delle indicazioni della giurisprudenza la quale è sempre più attenta e sensibile al corretto utilizzo di questo sistema di risoluzione negoziale che, sia pur len-
7 Entrambi i documenti sono reperibili su Mondo ADR (www.mondoadr.it).
tamente, inizia ad incidere profondamente sull’approccio culturale al con- flitto.
4. - Disciplina organica e riforma: il Codice dei sistemi ADR.
I princìpi generali dei procedimenti ADR codificati dal legislatore eu- ropeo (ex Dir. 11/2013 e Dir. 52/2008) come attuati dal legislatore italiano e le esigenze di armonizzare e coordinare l’ormai ampio e complesso sistema vigente, inducono a valutare l’opportunità di redigere un testo unico dei si- stemi ADR.
Le esigenze procedurali della disciplina infatti sembrano divenire prioritarie rispetto a quelle sostanziali e postulano una armonizzazione ed un riordino al fine di creare un punto di riferimento chiaro ed univoco dei modi di risolvere le controversie civili diversi dal processo.
