In convenzione con
Concordato preventivo,
tra normativa vigente e novità (parte 2)
Docente: Monica Attanasio
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IL CONTROLLO (I CONTROLLI) DEL TRIBUNALE
Cass., 639/2021
L’attività che il tribunale compie al fine dell’accertamento della sussistenza dei presupposti per l’ammissione alla procedura di concordato «è quanto mai articolata, concretandosi in una serie di controlli che hanno ad oggetto, oltre al preliminare accertamento dell’esistenza dei requisiti dimensionali dell’imprenditore istante ex art.
1 l. fall. e dello stato di crisi, l’esame della completezza e congruità logica della relazione dell’attestatore, della fattibilità giuridica del piano concordatario (ovvero della sua non contrarietà alle norme inderogabili di legge), della correttezza dei criteri di formazione delle classi, ove previste, secondo il parametro dell’omogeneità di posizione giuridica e degli interessi economici, della non manifesta inettitudine del piano a raggiungere gli obiettivi prefissati … della non abusività della proposta concordataria, etc.»
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L’immanenza del controllo giudiziale
… nella fase di ammissione, omologa, ed eventuale procedimento di revoca (Cass., 1054/2021; Cass., 29799/2020;
Cass., 31477/2018, Cass., S.U., 1521/2013)
Legge fallimentare Art. 173, ult. comma
Le disposizioni del secondo
comma si applicano anche … in qualunque momento risulta che mancano le condizioni
prescritte per l’ammissibilità del concordato .
Codice Crisi d’Impresa
Art. 106, comma 2 e art. 47, comma 1
A seguito del deposito del piano e della proposta di concordato, il tribunale, verificata l’ammissibilità giuridica e la fattibilità economica del piano ed acquisito, se non
disponga già di tutti gli elementi necessari, il parere del
commissario giudiziale …
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Codice Crisi d’Impresa
Art. 48, comma 3
Il tribunale verifica la rego-
larità della procedura, l’esito
della votazione, l’ammissibili-
tà giuridica della proposta e la
fattibilità economica del pia-
no, tenendo conto dei rilievi
del commissario giudiziale.
… e nel concordato in bianco?
Cass. 22454/21 : «… la verifica dell’esistenza e del mantenimento delle condizioni di ammissibilità della domanda di concordato cd. in bianco [può] operarsi anche in un momento successivo a quello dello scrutinio iniziale dei requisiti di accesso di cui al sesto comma dell’art. 161 l. fall., come, peraltro, avviene normalmente anche nella procedura di concordato preventivo pieno, ove l’art. 173, 3 comma, prevede il controllo del mantenimento delle iniziali condizioni di ammissibilità per tutto il corso della procedura sino all’omologazione»
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Cass., 4977/16 : gli effetti del procedimento di concordato «… sorgono,
per quanto non nella propria interezza ovvero stabilità, sin dalla
domanda del debitore e dunque sono già appartenenti con pienezza –
quale connotato concorsuale – al processo di concordato preventivo. Si
può cioè affermare che il debitore, per quanto non ancora ammesso al
concordato preventivo con il decreto di cui all’art. 163 l.f., già acquisisce
lo statuto di debitore concordatario per il solo deposito della domanda ai
sensi dell’art. 161 l.f., costituendosi il rapporto processuale con il giudice,
chiamato ad una pronuncia su di essa e prima ancora instaurandosi un
regime di controllo giudiziale sull’amministrazione … oltre che uno
statuto di relativa insensibilità del patrimonio alle iniziative di terzi »
.… e nella fase di esecuzione del concordato?
- la procedura è ormai chiusa (artt. 181 l. fall. e 113 CCI);
- cessano gli effetti protettivi (artt. 168, comma 1, l. fall. e art. 54 CCI) e quelli dello spossessamento (artt. 167, comma 1, l. fall. e 94, comma 1, CCI);
- la funzione del giudice delegato e del commissario giudiziale diviene una funzione di vigilanza sulla corretta esecuzione del concordato
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Profili di verifica
-Regolarità della procedura
-Fattibilità (ammissibilità) giuridica -Fattibilità economica?
-Convenienza della proposta?
Domanda, proposta e piano
Domanda: è diretta al tribunale; con essa il ricorrente chiede di poter regolare la propria crisi nelle forme del concordato preventivo:
Proposta: è indirizzata ai creditori, ed attiene al trattamento che viene loro offerto.
Piano: è l’insieme di atti programmati dal debitore al fine dell’adempimento della proposta concordataria
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La competenza
Art. 161, comma 1, l. fall.
«La domanda per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo è proposta con ricorso … al tribunale del luogo in cui si trova la sede principale dell’impresa; il trasferimento della stessa intervenuto nell’anno antecedente al deposito del ricorso non rileva ai fini della individuazione della competenza»
Sede principale: luogo in cui si svolge effettivamente l’attività direttiva ed organizzativa
dell’impresa, e di coordinamento dei fattori della produzione; quello, cioè, in cui si forma la volontà dell’organo gestorio.
Presunzione di coincidenza della sede legale con quella effettiva.
PRESUPPOSTI PROCESSUALI
Competenza, per materia e territorio, esclusiva ed inderogabile – carattere non espressamente previsto come tale, ma argomentabile, come per la procedura prefallimentare, dal principio pubblicistico della necessaria prossimità con i soggetti ed i beni coinvolti dalla procedura, ovvero dalla sua natura camerale (cfr. art. 28 c.p.c.)
Rilevabilità d’ufficio (e preclusioni): applicazione analogica dell’art.
38, comma 3, l. fall. e possibile rilievo d’ufficio:
- non oltre l’udienza eventualmente fissata ex art. 162, comma 2;
- o comunque sino all’ammissione
(cfr., nel caso di concordato in bianco, Cass., 907/2017, ove si afferma che la preclusione opera solo dopo la presentazione di proposta e
piano, in quanto essa presuppone che il tribunale possegga gli elementi necessari per la valutazione)
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… nel CODICE DELLA CRISI
Sostituzione al criterio della sede principale di quello del centro degli interessi principale (COMI) - il luogo cioè dove il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in maniera abituale e riconoscibile dai terzi.
Permanenza della presunzione di coincidenza della sede legale al COMI, e dell’irrilevanza del trasferimento nell’anno anteriore
Art. 27 Competenzaper materia e per territorio
… 2. Per i procedimenti di regolazione della crisi o dell'insolvenza diversi da quelli di cui al comma 1 e le controversie che ne derivano è competente il tribunale nel cui circondario il debitore ha il centro degli interessi principali.
3. Il centro degli interessi principali del debitore si presume coincidente:
a) per la persona fisica esercente attività impresa, con la sede legale risultante dal registro delle imprese o, in mancanza, con la sede effettiva dell'attività abituale; …
c) per la persona giuridica e gli enti, anche non esercenti attività impresa, con la sede legale risultante dal registro delle imprese o, in mancanza, con la sede effettiva dell'attività abituale o, se sconosciuta, secondo quanto previsto nella lettera b), con riguardo al legale rappresentante.
Art. 28 Trasferimento del centro degli interessi principali
1. Il trasferimento del centro degli interessi principali non rileva ai fini della competenza quando è intervenuto nell'anno
antecedente al deposito della domanda di regolazione concordata della crisi o della insolvenza o di apertura della liquidazione giudiziale ovvero dopo l'inizio della procedura di composizione assistita della crisi, se anteriore.
PRESUPPOSTO SOGGETTIVO
Legge fallimentare Art. 1, comma 1
Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato
preventivo gli imprenditori che esercitano una attività
commerciale, esclusi gli enti pubblici
Codice della Crisi Art. 85, comma 1
Per proporre il concordato l’imprenditore, soggetto a
liquidazione giudiziale ai sensi dell’articolo 121
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Il debitore legittimato a proporre domanda di concordato preventivo è (deve essere) un imprenditore commerciale
Deve inoltre trattarsi di un imprenditore commerciale cd.
maggiore, che presenti, cioè, anche disgiuntamente:
- un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo pari o superiore ad euro trecentomila nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della domanda o dalla data di inizio dell’attività se di durata inferiore;
- ricavi, in qualunque modo risultanti, per un ammontare complessivo anno pari o superiore ad euro duecentomila nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della domanda o dalla data di inizio dell’attività se di durata inferiore;
- un ammontare di debiti anche non scaduti pari o superiore ad euro cinquecentomila.
Art. 1, comma 2, l. fall. e art. 2, comma 1, lett. d) CCI (richiamato dall’art. 121)
L’imprenditore commerciale maggiore deve, poi, essere ancora o al registro delle imprese
Principio di matrice giurisprudenziale (cfr. Cass., 21286/2015, Cass., 4329/2020 e Cass., 12045/2020; v. inoltre, Corte Cost., 9/2017) che ha escluso l’applicazione analogica dell’art. 10 l. fall., ed affermato la manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale di tale norma nella parte in cui non consente l’accesso alla società cancellata alla procedura di concordato.
Principio recepito dal Codice della Crisi: cfr. l’art. 33, comma 4, per il quale «La domanda di accesso alla procedura di concordato preventivo o di
omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti presentata
dall’imprenditore cancellato dal registro delle imprese è inammissibile».
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PRESUPPOSTO OGGETTIVO
Legge fallimentare Art. 160, comma 1 e 3:
« L’imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo».
« Ai fini di cui al primo comma per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza».
Codice della Crisi Art. 85, comma 1:
«Per proporre il concordato
l’imprenditore, soggetto a
liquidazione giudiziale ai sensi
dell’articolo 121, deve trovarsi
in stato di crisi o di
insolvenza».
Insolvenza: incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, resa manifesta da inadempimenti o altri fatti esteriori (art. 5 l. fall. e art. 2, comma 1, lett. b), CCI);
Crisi: probabilità di insolvenza, lo «stato di squilibrio economico-finanziario che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta
come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate» (art. 2, comma 1, lett. a)
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FOCUS SUL D.L. N. 118/2021
Il nuovo istituto della composizione negoziale per la soluzione della crisi di impresa, informato, come noto, ai principi di stragiudizialità, volontarietà e riservatezza, è
destinato:
- agli imprenditori, sia commerciali che agricoli;
- anche sottosoglia,
- che si trovino «in condizione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza» (art. 2, comma 1).
Gli stessi soggetti possono poi avere accesso alla procedura di concordato semplificato, peraltro possibile solo ove sia stata previamente tentata la composizione negoziata (v.
art. 18, comma 1).
L’accesso ai due istituti è dunque riservato al solo imprenditore che si trovi in stato di crisi, o è possibile anche per quello che versi in stato di insolvenza?
La prima tesi fa leva sulla lettera dell’art. 2, comma 1, che parla di «probabilità di insolvenza», e non di «insolvenza»; la seconda poggia, essenzialmente, sul disposto dell’art. 6, comma 4, che esclude la possibilità di dichiarare il fallimento, o di accertare lo stato di insolvenza, dal momento della pubblicazione dell’istanza di applicazione di misure protettive alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di
composizione negoziata.
In sede di conversione è stato modificato l’art. 9, comma 1, che ora codifica criteri distinti ai quali deve ispirarsi la gestione dell’impresa nel corso delle trattative, a seconda che l’imprenditore si trovi in stato di crisi ovvero di insolvenza (evitare
pregiudizio alla sostenibilità economica-finanziaria dell’attività nell’un caso, gestione rispondente al prevalente interesse dei creditori nell’altro).
Ne rimane confermata la possibilità di accesso anche all’imprenditore insolvente, purché, come precisato dall’art. 9, sussistano «concrete prospettive di risanamento».
Collegata a tale modifica è quella apportata all’art. 18, comma 1, che subordina l’accesso al concordato semplificato, oltre che al fallimento della composizione negoziata, al fatto che «le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede»
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REQUISITI DELLA DOMANDA
Deliberazione (o decisione)
Società di persone: la proposta e le condizioni del concordato «nelle società di persone, sono approvate dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale» (art.
152, comma 2, lett. a) l. fall. e artt. 44, comma 6, e 265, comma 2, lett. a, CCI).
Società di capitali: la proposta e le condizioni del concordato “nelle società per azioni, in accomandita semplice e a responsabilità limitata, nonché nelle società cooperative, sono deliberate dagli amministratori” (art. 152, comma 2, lett. b) l. fall. e artt. 44, comma 6 e 265, comma 2, lett. b), CCI)
Società in liquidazione: è stato affermato che il potere di deliberare la proposta
concordataria deve essere espressamente conferito al liquidatore dalla assemblea dei soci (Cass., 12773/2016), salvo poi precisare che il liquidatore è investito, ex art. 2489, comma 1, c,c., del potere di compiere ogni atto utile ai fini della liquidazione, laddove
l’assemblea non ne abbia determinato i poteri (Cass., 13867/2017).
La delibera o decisione deve inoltre rivestire, in ogni caso, forma notarile, ed essere iscritta nel registro delle imprese (art. 152, comma 3, l. fall. e 265, comma 3, CCI).
Nel caso di concordato in bianco si è esclusa la necessita sia della sottoscrizione (Cass., 598/2017), che della deliberazione ex art. 152 (Cass., 20725/2017)
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Ministero di un difensore
1° orientamento: non necessario, per essere prevista la (sola) sottoscrizione della domanda da parte del debitore, e perché la domanda apre un
procedimento in cui le decisioni su diritti non sono definitive – ferma comunque la necessità di munirsi di legale nelle fasi propriamente
contenziose (giudizio di omologa, innanzi tutto, ma anche subprocedimento ex art. 173 o udienze ex art. 162).
2° orientamento: necessario, per la mancanza di una espressa deroga all’art.
82 c.p.c., e per l’unitarietà del procedimento, finalizzato all’omologa,
provvedimento destinato ad incidere su diritti soggettivi con caratteri di definitività.
La Cassazione non si è pronunciata, ma la circostanza che essa abbia collegato la previsione della sottoscrizione della domanda da parte del debitore agli aspetti
negoziali della domanda porta ad escludere che essa possa essere interpretata come norma di deroga all’art. 82 c.p.c.
Col Codice della Crisi, il problema sarà risolto in forza del principio generale stabilito dall’art. 9, comma 2, che prevede l’obbligatorietà del patrocinio di un difensore salvo che sia diversamente previsto
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IL CORREDO DOCUMENTALE
Legge fallimentare (art. 161)
-aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa;
-stato analitico ed estimativo delle attività;
-elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
-elenco dei titolari di diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;
-indicazione del valore dei beni e dei creditori personali degli eventuali soci illimitatamente responsabili;
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Codice della Crisi (art. 39)
In aggiunta
-le scritture contabili e fiscali o obbligatorie;
-le dichiarazioni dei redditi concernenti e tre esercizi o anni precedenti ovvero l’intera esistenza dell’impresa, se di minor durata;
-idonea certificazione sui debiti fiscali, contributivi e per premi assicurativi;
-relazione riepilogativa degli atti di straordinaria amministrazione compiuti nel quinquenno anteriore
-aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa.
Nel concordato in bianco
Art. 161, commi 6, l. fall. e art. 39, comma 3, CCI -bilanci degli ultimi tre esercizi;
- elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti;
- gli obblighi informativi
Bilanci ed elenco dei creditori: requisiti di ammissibilità della domanda di
concordato con riserva? (Cass., 22454/2021) Possibile applicazione del principio del raggiungimento dello scopo dell’atto?
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REQUISITI DELLA PROPOSTA
Destrutturazione della domanda concordataria (recte:
della proposta e del piano):
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Art. 160, commi 1 e 2, l. fall. e art. 85, commi 2 e 7, CCI
L’imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla base di un piano che può prevedere:
- la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre
operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito;
- l’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di
concordato ad un assuntore;
- la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei;
- trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse;
- la soddisfazione non integrale dei creditori muniti di diritto di
privilegio, pegno o ipoteca, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile sul ricavato, in caso di
liquidazione, avuto riguardo al loro valore di mercato, al netto del presumibile ammontare delle spese di procedura inerenti al bene o diritto e della quota parte delle spese generali, attestato da un
professionista indipendente
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•
Contenuto minimo ed ineludibile: non semplicemente la
ristrutturazione del debito, ma, necessariamente, il soddisfacimento dei creditori
tutti i creditori devono essere necessariamente «trattati» (cfr. art. 161, comma 2, lett. e), l. fall.: «in ogni caso, la proposta deve indicare l’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il
proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore»); il problema dell’ammissibilità delle classi di creditori «a trattamento zero» (art. 84, comma 3, CCI: «tale utilità può anche essere rappresentata dalla
prosecuzione o rinnovazione di rapporti contrattuali con il debitore o con
il suo avente causa»).
- Soddisfacimento integrale e parziale
- Falcidia e dilazione dei crediti privilegiati
(falcidia e dilazione: Cass., n.10112/2014; Cass., n. 20388/2014; art. 86 CCI); privilegi speciali e privilegi generali:
la questione della «finanza esterna»;
- Trattamenti differenziati, classi, obbligatorietà di classamento
(art. 182 ter, comma 1, l. fall. – crediti erariali e previdenziali degradati – e art. 85, comma 5, CCI – in aggiunta, crediti con garanzia esterna, crediti soddisfatti con utilità diverse dal denaro, creditori proponenti il concordato e parti correlate);- Rispetto dell’ordine delle cause di prelazione
(art. 160, comma 2, l. fall. e art. 85, comma 6, CCI)36
- Soglia minima di soddisfacimento:
Nel concordato liquidatorio (art. 160, comma 4, l. fall. e art. 84, comma 4, CCI); v. Cass., 11522/2020, secondo cui il pagamento della soglia
minima del 20% costituisce un ulteriore requisito di validità della proposta);
Nel concordato in continuità: Cass. 6863/2019,per la quale l'aspetto pratico-economico della proposta di concordato preventivo e la
convenienza della stessa, pure in ordine al profilo della misura minimale del soddisfacimento dei crediti, non rientra di per sé
nell’ambito della verifica di fattibilità, ma è rimessa alla valutazione dei creditori.
- L’obbligo di pagamento della percentuale indicata: nel concordato con cessione dei beni (Cass., n. 13817/2011 e Cass., n. 6022/2014), con
garanzia, in continuità
- Obbligo di pagamento della percentuale indicata: nel concordato con cessione dei beni (Cass., n. 13817/2011 e Cass., n. 6022/2014), con
garanzia, in continuità.
- Miglior soddisfacimento dei creditori: art. 186 bis, comma 2, l. b), l.
fall. e art. 87, comma 1, lett. f), CCI
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REQUISITI DEL PIANO
Legge fallimentare Art. 161, comma 2
Il debitore deve presentare con il ricorso: …
e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di
adempimento della proposta
Codice della Crisi Art. 87
Il debitore presenta, con la proposta di concordato e unitamente alla
documentazione prevista dall’articolo 39, un piano contenente la descrizione
analitica delle modalità e dei
tempi di adempimento della
proposta
Il piano deve indicare:
a) le cause della crisi;
b) la definizione delle strategie d’intervento e, in caso di
concordato in continuità, i
tempi necessari per assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria;
c) gli apporti di finanza nuova, se previsti;
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d) le azioni risarcitorie e
recuperatorie esperibili, con indicazione di quelle
eventualmente proponibili
solo nel caso di apertura della procedura di liquidazione
giudiziale e delle prospettive di recupero;
e) i tempi delle attività da
compiersi, nonché le iniziative da adottare nel caso di
scostamento tra gli obiettivi
pianificati e quelli raggiunti;
E nel concordato in continuità
Legge fallimentare Art. 186 bis, comma 2
a) il piano di cui all’articolo 161, comma secondo, lettera e), deve conte-nere
anche un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecu-zione
dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie e delle relative modalità di copertura;
Codice della Crisi Art. 87, comma 1
f) in caso di continuità aziendale, le ragioni per le quali questa è
funzionale al miglior
soddisfacimento dei creditori;
g) ove sia prevista la prosecuzione dell’attività d’impresa in forma
diretta, un’analitica individuazione dei costi e dei ricavi attesi dalla
prosecuzione dell’attività, delle
risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura
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RELAZIONE ATTESTATIVA
Legge fallimentare Art. 161, comma 3
Il piano e la domanda di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista,
designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano
medesimo
Art. 186 bis, comma 2
b) la relazione del professionista di cui all’articolo 161, terzo comma, deve
attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di
concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori
Codice della Crisi Art. 87, commi 2 e 3
Il debitore deve depositare, con la domanda, la relazione di un
professionista indipendente, che
attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano
In caso di concordato in continuità la relazione del professionista
indipendente deve attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa è funzionale al miglior
soddisfacimento dei creditori
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Qualificazione: commercialisti, ragionieri e avvocati, e relativi associazioni, iscritti nell’albo dei revisori contabili (art. 67, comma 2, lett. d), l. fall. e art. 2, comma 1, lett. o), CCI + iscrizione albo gestori della crisi e dell’insolvenza).
Indipendenza: il professionista non deve:
- essere legato all’impresa e a coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio;
- aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale;
- aver partecipato agli organi di amministrazione o di controllo;
- essere interdetto, inabilitato, fallito, o condannato ad una pena che comporti l’interdizione anche temporanea dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi;
- essere coniuge, parente o affine entro il quarto grado degli amministratori della società o di società da questa controllate o che la controllano o sottoposte a controllo comune.
(art. 67, comma 3, lett. d), l. fall. e art. 2, comma 1, lett. o), CCI)
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Attestazione veridicità:
asseverazione della attendibilità della situazione patrimoniale, economica e finanziaria prospettata dal debitore con la domanda di concordato. Verifica quindi che
- può essere limitata ai dati rilevanti ai fini del piano, ma
- non può consistere in un mero controllo della corrispondenza formale dei dati contabili con quelli rappresentati nella proposta e negli allegati.
- beni: verifica della proprietà e disponibilità in capo al debitore, della libera cedibilità e commerciabilità, del fatto che la stima ne sia stata compiuta secondo criteri oggettivi;
- crediti: verifica dell’effettiva esigibilità e della solvibilità dei debitori (circolarizzazione);
- passività: verifica dell’esistenza ed entità (circolarizzazione), e della corretta attribuzione delle cause di prelazione;
- garanzie: verifica della effettività e sufficienza
Attestazione della fattibilità del piano: giudizio prognostico sulla realizzabilità del piano e della proposta, espresso in termini di ragionevole certezza (e quindi analisi di sensività)
No attestazione meramente possibilista, perplessa, condizionata.
No attestazione tautologica, ma motivata, e quindi:
- autocertificativa, quanto al possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lett. d);
- che dia conto di tutti gli accertamenti esperiti al fine della verifica della veridicità dei dati contabili, e delle ragioni delle relative valutazioni (no appiattimento rispetto alle valutazioni compiute dal debitore o da periti da questi nominate);
- che espliciti i passaggi logici del percorso compiuto per giungere all’attestazione della fattibilità.
La attestazione deve essere completa, coerente, logica.
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Cass., 5825/18: «…nel valutare l'ammissibilità della domanda, il giudice ha il compito di controllare la corretta predisposizione dell'attestazione del professionista, in termini di completezza dei dati e di comprensibilità dei criteri di giudizio, rientrando tale
attività nella verifica della regolarità della procedura, indispensabile a garantire la corretta formazione del consenso dei creditori».
Cass., 7959/2017: «il tribunale, pur non potendo esprimere valutazioni in merito
all’attestazione resa dal professionista, ha il potere di compiere una penetrante verifica della adeguatezza dell’informazione che viene fornita ai creditori, al fine di consentire a questi ultimi un’espressione libera e consapevole del voto».
Cass., 3586/2011: il tribunale deve riscontrare la presenza di «quegli elementi necessari a far sì che detta relazione - inquadrabile nel tipo effettivo richiesto dal legislatore,
dunque aggiornata e con la motivazione delle verifiche effettuate, della metodologia e dei criteri seguiti - possa corrispondere alla funzione, che le è propria, di fornire
elementi di valutazione per i creditori».
FATTIBILITA’ ECONOMICA
Cass., S.U., 1521/2013
- la circostanza che la fattibilità del piano debba formare oggetto di un attestazione rilasciata da un professionista non rende il giudizio del tribunale un giudizio di secondo grado, ma, se da un lato ne comporta la sindacabilità sotto il profilo della rispondenza alla funzione che le è propria, con riguardo alla sua completezza,
correttezza e congruità logica, dall’altro non esclude la possibilità che il tribunale possa discostarsene, trattandosi di figura assimilabile a quella dell’ausiliario del giudice;
- Il carattere necessariamente prognostico del giudizio sulla fattibilità, il quale presenta fisiologici margini di opinabilità e possibilità di errore, rende ragionevole che del
rischio che ne deriva si facciano esclusivo carico i creditori, una volta ed a condizione che sia stata loro assicurata una corretta informazione;
- il controllo di legittimità demandato al tribunale si attua con la verifica dell'effettiva realizzabilità della causa concreta, causa variabile a seconda del tipo di proposta
formulata, pur se inserita nel generale quadro di riferimento finalizzato al superamento della situazione di crisi dell'imprenditore, da un lato, e all'assicurazione di un
soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori, da un altro.
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- la disciplina del concordato preventivo è connotata dalla (com)presenza di
aspetti di natura negoziale e pubblicistica, questi ultimi suggeriti dall‘esigenza di tener conto anche degli interessi dei soggetti non aderenti alla proposta, ma vincolati dalla sua approvazione a maggioranza, ed attuati mediante la
fissazione di una serie di regole processuali inderogabili, finalizzate alla corretta formazione dell'accordo tra debitore e creditori, nonché con il potenziamento dei margini di intervento del giudice in chiave di garanzia;
- mentre la convenienza della proposta concordataria è sicuramente rimessa alla valutazione dei creditori, per quel che riguarda la sua fattibilità, intesa come prognosi circa la possibilità di realizzazione della proposta nei termini
prospettati, occorre distinguere tra fattibilità giuridica – su cui il sindacato del tribunale è pieno –, e fattibilità economica;
