R.G. n. 19002/2015 TRIBUNALE DI BOLOGNA
SEZIONE I CIVILE
La giudice onoraria, dr.ssa Daniela Mingozzi, ha pronunciato la seguente ordinanza
nel procedimento avente ad oggetto:
ricorso ex artt. 19 del D.Lgs 150/2011 e 35 del D.Lgs 25/2008 proposto da
…...., nato in Ucraina in data …...., rappresentato e difeso dall'Avv. Daniele Romiti, in forza di delega in calce al ricorso, ed elettivamente domiciliato a Bologna in Via Farini n. 24 presso lo studio dell'Avv. Serena Fabiocchi
ricorrente contro
MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro-tempore, domiciliato presso la Commissione Territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale di Bologna - Sezione di Forlì/Cesena
resistente e con l'intervento del
PUBBLICO MINISTERO in sede, in data 23.5.2016
intervenuto Conclusioni del ricorrente: accertare e dichiarare lo status di rifugiato; in subordine, accertare e dichiarare il diritto alla protezione sussidiaria; in ulteriore subordine, accertare e dichiarare il diritto alla protezione umanitaria.
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Con ricorso depositato in data 10.12.2015, ….... ha impugnato tempestivamente il provvedimento della Commissione Territoriale per il Riconoscimento dello Status di Rifugiato di Bologna – Sezione di Forlì/Cesena ID RN0000515, emesso in data 23.10.2015 e notificatogli in data 10.11.2015, con il quale è stata respinta la sua richiesta di protezione internazionale e non sono stati ravvisati i presupposti per il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi umanitari.
All'udienza del 25.7.2016, dopo aver sentito il ricorrente personalmente e il suo difensore, la giudice onoraria ha riservato la decisione.
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Prima dell'esame del caso concreto, pare opportuno premettere alcuni cenni sulla mobilitazione in Ucraina e sulla situazione creatasi a seguito del conflitto nelle zone c.d. ATO dell'Ucraina dell'Est.
La mobilitazione è regolata dalla legge n. 3543-XII del 21 ottobre 1993.
In caso di mobilitazione, i cittadini sono tenuti a registrarsi presso i Commissariati militari del Servizio di Sicurezza dell’Ucraina (SBU).
I riservisti devono raggiungere le unità dalle quali dipendono.
I cittadini mobilizzabili devono presentarsi nei punti di raduno specificati nel loro ordine di mobilitazione.
Si confrontino:
http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/113-19;
http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/15/2015.
La legge sulla mobilitazione militare individua anche le categorie di persone che hanno diritto ad essere esentate dalla leva durante le mobilitazioni di emergenza (impiegati di autorità statali, enti di auto-governo locale; imprese, istituzioni ed organizzazioni bloccate per il periodo di mobilitazione; persone riconosciute inadatte al servizio militare per motivi di salute, soggette a certificazione ogni 6 mesi; uomini con più di 5 figli sotto i 16 anni; donne con figli fino ai 16 anni; badanti di tre o più minori, genitori single di figli minori, badanti di minori disabili, tutori legali o genitori affidatari di bambini orfani o senza cure parentali; badanti di coniugi o genitori gravemente malati;
parlamentari; appartenenti al clero).
Si confrontino:
-UK Home Office: Country Information and Guidance – Ukraine: Military service, Version 3.0, November 2016;
-Immigration and Refugee Board of Canada. Ukraine: Military service, including information on military service notices, who issues them, their contents, and physical characteristics; whether notices have a warning
regarding refusal or evasion of military service; information on penalties for refusing or evading military service (2014- May 2015) [UKR105186.E], dated 1 June 2015. Available at ecoi.net:
http://www.ecoi.net/local_link/327894/455067en.html; Law No. 2232-XII, of March 25, 1992 "On the military duty and the military service").
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Con provvedimento del Presidente dell'Ucraina del 17.3.2014 n. 303/2014 è stata decretata la prima ondata di mobilitazione, con durata di 45 giorni.
In pari data è stata emanata la legge di attuazione n. 1126/VII, in vigore dalla data della sua pubblicazione.
Si confronti: The Security Sector Legislation of Ukraine, 2012-2014,
Updates. – Сenter for army, Conversion and disarmament studies, Kyiv, 2015 a pagg. 46 e segg.
In tale prima ondata di mobilitazione sono stati richiamati volontari, ufficiali e sergenti riservisti che avevano prestato precedentemente servizio
nell’esercito o in altre strutture militari ed ancora in età (fino a 55 per gli ufficiali e 50 anni di età per i sergenti), nonché soldati riservisti regolari con pregressa esperienza bellica.
E' stato inoltre richiamato in servizio personale specializzato (paracadutisti, artiglieri, lanciatori di granate, supporto logistico, fisici, elettricisti, meccanici e autisti).
La mobilitazione prevedeva l'esenzione per coloro che non avevano mai prestato servizio (cfr. UK Home Office: Country Information and Guidance – Ukraine: Military service, Version 3.0, November 2016)
* *
Ad oggi vi sono state ben sei ondate di mobilitazione.
Il presidente Poroshenko ha da poco firmato un decreto per il rientro dei militari mobilitati durante la sesta ondata di mobilitazione
(cfr.http://uatoday.tv/society/president-signs-demobilization-bill-for- conscripts-of-6th-wave-753983.html), dichiarando che soltanto i soldati mercenari rimarranno al fronte .
Si vedano: http://ua today.tv/society/president-signs-demobilization-bill-for- conscripts-of-6th-wave-753983.html;
http://www.ukrinform.net/rubric-defense/2090359-poroshenko-signs-decree- on-demobilization-of-servicemen-of-sixth-wave.html.
In un articolo del 27.9.16, l'ufficio stampa del Ministero della Difesa ha anche annunciato che non vi sarà necessità della settima ondata di
mobilitazione (“Thanks to successful campaign for hiring contract soldiers, there is no need in announcing another wave of partial mobilization to the Armed Forces of Ukraine....this was announced by the Defense Ministry's press service..”) e che i 14.000 coscritti per età che arruolati in autunno verranno impiegati in unità non combattenti, fuori dalle regioni di Donetsk and Luhansk (“The defense agency announced the launch of the fall military draft campaign aimed at drafting about 14,000 army conscripts. All of them will undergo training and be deployed in non-combat military units outside of the Donetsk and Luhansk regions”).
Si confronti:
http://en.censor.net.ua/news/407837/no_need_in_seventh_wave_of_mobilizati on_defense_ministry
In un altro articolo di stampa, sempre del 27 settembre 2016, viene riportata una dichiarazione del vice capo dello Stato Maggiore secondo cui non è prevista la settima ondata di mobilitazione e i soldati a contratto
rimpiazzeranno quelli che sono stati smobilitati (‘The General Staff (of the Ukrainian armed forces) has no plans for the seventh wave of mobilization.
Contract soldiers are planned to replace the demobilized servicemen', said Volodymyr Talalai, deputy chief of the General Staff).
Si veda:
http://uatoday.tv/news/no-plans-for-next-wave-of-mobilization-ukraine- military-rep-says-754493.html).
Ancora l'11 ottobre 2016, Poroshenko ha dichiarato che finora non ha in programma la settima ondata di mobilitazione (“As Supreme Commander-in-
Chief, I am not planning to announce the seventh wave of mobilization so far,” the President said at the Regional Development Council’s session) e che i coscritti non saranno inviati nella zone delle ostilità (The Head of State
stressed that it was not a mobilization adding that under the President’s Decree, those conscripted for military service would not be sent to the ATO area).
Si confrontino:
http://www.president.gov.ua/en/news/soma-hvilya-mobilizaciyi-poki-ne- ogoloshuvatimetsya-preziden-38407
http://stalkerzone.org/news-ukraine-poroshenko-signed-decree-6-th-wave- demobilization/;
http://www.unian.info/society/1540546-poroshenko-signs-decree-on- demobilization-of-sixth-wave-of-ukraine-troops.html;
http://ukropnews24.com/poroshenko-signed-a-decree-on-demobilization/
In un rapporto di dicembre 2016, denominato “The Order of Battle of The Ukrainian Armed Forces: A Key Component In European Security”, rilasciato da ISW Institute for the Study of War, reperibile in
http://www.understandingwar.org/sites/default/files/ISW%20Ukrainian%20O RBAT%20Holcomb%202016_0.pdf , a pag. 20 sono elencate le forze
dell'esercito ucraino dislocate nel 2016 nella zona ATO.
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Scendendo all'esame del caso concreto, si osserva che avanti la Commissione territoriale il richiedente ha reso le seguenti dichiarazioni:
“Chiedo la protezione perché lo stato ucraino mi ha dichiarato disertore, anche se non ho ricevuto la cartolina e neppure sottoposto a controllo medico da parte della competente commissione. Sono in mobilitazione per
arruolamento. Ho un documento dal quale risulta che mi stanno cercando...”
Richiesto dalla Commissione, l'interprete ha fornito la seguente traduzione dall'ucraino: “Lista di persone da cercare in ogni città perché sono stati
chiamati alle armi. Si chiede di presentarsi al comando militare perché il nome figura nella lista, a causa dell'abbandono volontario del dipartimento militare. Figura l'indirizzo.
In un altro certificato si attesta che il soggetto in questione è stato chiamato alla mobilitazione e che il 18 marzo 2014 era stato già mobilitato”
Richiesto dalla Commissione come facesse a conoscere le pene per la
diserzione, il richiedente ha risposto: “Io sono avvocato civile e poi la polizia della procura militare è venuta in casa mia e ha riportato queste informazioni alla mia famiglia...Appena sono arrivato in Italia, la polizia è andata a casa mia a dare queste informazioni e da quel momento non sono più ritornato in Ucraina”.
Infine ha dichiarato: “Per essere obbligato a svolgere il servizio militare avrei dovuto ricevere la cartolina e sottopormi alla visita medica che mi avrebbe dovuto dichiarare abile. Se fosse stato così non avrei passato il controllo medico a causa dei problemi di salute perché anche nei miei
documenti c'è scritto che non sono idoneo al servizio militare. Hanno segnato il mio nome nel libretto militare che è nel comando, non mi hanno notificato il reclutamento e risultava come se stessi prestando servizio, ma non lo
sapevo...Non sapevo neanche di essere segnato e l'ho scoperto quando la procura è venuta a casa mia...”.
* *
Nel ricorso presentato contro il diniego della Commissione, si legge:
“nel mese di marzo 2014, il ricorrente veniva contattato telefonicamente dal capo dell'ufficio militare della città (che era una persona conosciuta perché la moglie e il fratello del ricorrente avevano lavorato in quel luogo per diversi anni); questi gli diceva che avrebbe dovuto presentarsi in ufficio per parlare di alcune questioni ma rassicurandolo sul fatto che si trattasse di mere formalità; il ricorrente non si insospettiva perché, avendo prestato servizio militare di leva dal 1998 al 2000, periodicamente avrebbe dovuto presentarsi per essere sottoposto a dei periodi di aggiornamento (che in realtà, come molti altri, era sempre riuscito ad evitare);
il 03.03.2014 si presentava, assieme ad altri convocati, portando il proprio libretto militare (rilasciato al compimento del 18° anno e che doveva essere portato ogni volta che si recava all'ufficio militare); dopo aver ricevuto ampie rassicurazioni sul fatto che, come altre volte, si trattava soltanto di questioni legate all'aggiornamento obbligatorio, lasciava il libretto nell'ufficio e se ne tornava a casa; dopo qualche tempo passava a ritirarlo ma senza prestarvi particolare attenzione;
nel mese di aprile 2014 il ricorrente, che soffre di ipertensione, aveva un c.d.
mini ictus a seguito del quale veniva ricoverato in ospedale;
veniva quindi informato dall'amico che lavorava all'ufficio militare che dal 18.03.2014 risultava arruolato in occasione della mobilitazione indetta dal governo e che risultava in servizio (si accorgeva che tale circostanza era stata annotata anche sul libretto militare, cosa di cui il richiedente non si era fino a quel momento accorto); il sig. ….... si stupiva molto di ciò, anche perché non era stato seguito l'iter previsto dalla legge in caso di chiamata alle armi (che prevede la notifica di una cartolina-precetto e la valutazione dell'idoneità a prestare servizio da parte di una commissione) ma l'amico gli diceva di non preoccuparsi, che si trattava di una cosa formale che rientrava nell'attività di propaganda del governo e che si sarebbe aggiustato tutto;
in data 12.06.2014 il ricorrente, ottenuto il visto stagionale dall'Ambasciata d'Italia a Kiev, lasciava il Paese per venire in Italia a lavorare;
il giorno successivo la moglie lo informava telefonicamente del fatto che erano venuti a cercarlo delle persone della procura militare in quanto
considerato disertore; queste persone andavano successivamente altre volte a cercarlo, anche a casa del padre il quale mostrava loro anche i certificati medici da cui risultava che non avrebbe potuto prestare servizio ma gli veniva detto che non sarebbero serviti a nulla”.
* *
Infine, in udienza il richiedente ha dichiarato: “Ho lasciato l'Ucraina il 12 giugno 2014 e ho presentato domanda di protezione internazionale ad ottobre 2014. Ho aspettato un po' perché speravo che la situazione in Ucraina
migliorasse....
Ho prestato il servizio militare obbligatorio dal 2 dicembre 1998 fino al 12 aprile 2000. Mi occupavo di comunicazioni cifrate e segrete....
Ho scoperto di avere problemi di salute nell'aprile 2014.
Il 21 maggio 2014 sono stato dichiarato non idoneo al servizio militare da un medico privato a cui mi ero rivolto...
Nonostante questo sono stato comunque richiamato.
Il 3 marzo 2014 sono stato chiamato dal capo del comando militare -che io conoscevo anche personalmente perché mia moglie lavora per la pubblica amministrazione- per andare a fare un corso di aggiornamento.
Questi corsi di aggiornamento in teoria sarebbero da svolgere
periodicamente ma io non avevo mai partecipato anche perché ero all'estero e perché grazie alle amicizie ero riuscito ad evitarli.
In realtà anche nel marzo del 2014 il corso non l'ho fatto ma ho parlato una mezz'oretta con il capo del comando militare.
E' stata in questa occasione in cui ho lasciato il libretto e sono stato richiamato in servizio.
Ad agosto 2014, a mia moglie che come ho detto lavora nella pubblica amministrazione....è stata consegnata la lista con le persone che si erano sottratte al servizio e quindi da ricercare.
Nella nostra città che è piccola non c'è il procuratore militare e a mia moglie è stata consegnata la lista delle persone mobilitate e che dovevano essere rintracciate.
Secondo l'esercito io già il 18 marzo 2014 ero stato mobilitato ed entrato in servizio e per questo ero considerato disertore e non solo renitente alla leva.
Non voglio prestare servizio militare non solo per motivi di salute ma anche perché non voglio andare ad uccidere altre persone per meri interessi
oligarchici...”
* * Risultano prodotti, unitamente al ricorso:
-copia di una comunicazione del Dipartimento zonale del servizio militare e
dell'ordine di Ternopil con traduzione giurata (docc. 4 e 25) in cui si legge che il Dipartimento effettua ricerche di alcuni militari che si sono allontanati dal corpo di appartenenza delle loro unità militari, fra cui il richiedente, Sergente (omissis), mobilitato, che risulta aver abbandonato la propria unità militare, dislocata presso il Commissariato militare della provincia di Buchach e di Monastyryska, in data 13.6.2014.
La suddetta comunicazione, a firma del Colonnello M.A. Zozuliak, è datata 7 agosto 2014 e riporta un timbro -in cui è leggibile soltanto la data 28 agosto 2014- che nella traduzione giurata si dice essere stato apposto dall'unità militare;
-copia del libretto militare del richiedente con traduzione giurata (docc. 5 e 26) da cui risulta che il richiedente in data 12 aprile 2000 è stato smobilizzato, in riserva nel Commissariato militare della provincia di Buchach della regione di Ternopil -unità militare A-0998 (pag. 3); che il 18 marzo 2014 è stato
richiamato in servizio dal Commissariato militare della provincia di Buchach e di Monastyryskah sulla base del Decreto del Presidente d'Ucraina del 17.3.2014 n. 303/2014 (pag. 4).
Il libretto militare risulta prodotto in copia anche come doc. 5) e qui è presente anche la pagina 14), non presente nella traduzione giurata, in cui figura una annotazione secondo la quale nell'anno 2014, per 16 giorni, il richiedente avrebbe partecipato a incontri formativi e speciali -legati al servizio informativo- presso il Commissariato militare della provincia di Buchach e di Monastyryskah.
* *
Pur suscitando qualche dubbio la circostanza secondo la quale il richiedente non si sarebbe accorto subito della annotazione apposta nel proprio libretto militare e di essere stato richiamato in servizio, si ritiene che nel complesso le sue dichiarazioni possano essere considerate veritiere.
Ciò in quanto egli ha sufficientemente circostanziato la propria domanda; ha prodotto documentazione rilevante a supporto della stessa; le dichiarazioni sono nel complesso coerenti nelle diverse sedi in cui sono state rese, per la
maggior parte plausibili e non in contraddizione con le informazioni generali di cui si dispone.
Il richiedente ha riferito di aver atteso alcuni mesi prima di presentare la propria domanda, con la speranza che la situazione in Ucraina migliorasse, e tale spiegazione appare plausibile.
Anche la Commissione, pur non riconoscendo alcuna forma di protezione, non aveva dubitato della veridicità delle dichiarazioni del richiedente.
* *
Dunque, quando ha lasciato l'Ucraina, il richiedente aveva 33 anni; aveva già svolto in precedenza servizio militare nella unità A-0998 di Buchach, addetto alle comunicazioni cifrate e segrete; era stato congedato con il grado di sergente ed era entrato a far parte della riserva; non apparteneva ad alcuna delle categorie di cittadini esentati dalla mobilitazione; era stato richiamato in servizio a marzo 2014, periodo in cui era iniziata la prima ondata di
mobilitazione. Dopo poco tempo da che aveva lasciato l'Ucraina aveva appreso di essere ricercato dalle autorità militari.
Su queste sole basi, la sua domanda di riconoscimento dello status di rifugiato non può trovare accoglimento.
L'art. 9, paragrafo 2, della direttiva 2004/83 (nostro art. 7, comma 2, lett. e) D.Lgs 215/2007), prevede che siano da considerare atti di persecuzione:
-azioni giudiziarie o sanzioni penali in conseguenza del rifiuto di prestare servizio militare in un conflitto, quando questo comporterebbe la
commissione di crimini, reati o atti che rientrino nelle clausole di esclusione;
-azioni giudiziarie o sanzioni penali sproporzionate o discriminatorie in conseguenza del rifiuto di prestare servizio militare.
Con la sentenza Sheperd (C-472/13), la CGUE ha rilevato che va
riconosciuta importanza alla circostanza che lo Stato o gli Stati che conducono le operazioni reprimano i crimini di guerra: “L’esistenza, nell’ordinamento giuridico di tali Stati, di una normativa che punisce i crimini di guerra e di organi giurisdizionali che ne assicurano l’effettiva repressione rende poco plausibile la tesi secondo cui un militare di uno di tali Stati potrebbe essere
spinto a commettere tali crimini e di conseguenza non se ne può in nessun caso prescindere.
Da ciò risulta che, in tali condizioni, spetta a colui che intende ottenere il riconoscimento della qualità di rifugiato ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 2, lettera e), della direttiva 2004/83, dimostrare con sufficiente plausibilità che l’unità cui appartiene conduce le operazioni assegnatele, o le ha in passato condotte, in condizioni tali da rivelare un’alta probabilità che siano commessi atti della natura di quelli indicati in tale disposizione.”
La Corte Europea ha poi precisato che “la valutazione per qualificare la situazione di servizio controversa, deve basarsi su un insieme di indizi tali da stabilire, tenuto conto di tutte le circostanze di cui trattasi, in particolare di quelle relative agli elementi pertinenti riguardanti il paese d'origine al
momento dell'adozione della decisione sulla domanda, lo status individuale e la situazione personale del richiedente, che la situazione del servizio rende plausibile la commissione di crimini di guerra”.
Uno di tali indizi è costituito dal fatto che l'unità cui appartiene o è destinato il ricorrente -non dunque l'intero esercito- si sia già macchiata di crimini di guerra.
Nel caso di specie, l'Ucraina è parte delle quattro Convenzioni di Ginevra del 1949 (I Convenzione per il miglioramento delle condizioni dei feriti e dei malati delle Forze armate in campagna; II Convenzione per il miglioramento delle condizioni dei feriti, dei malati e dei naufraghi delle Forze armate sul mare; III Convenzione sul trattamento dei prigionieri di guerra; IV
Convenzione sulla protezione delle persone civili in tempo di guerra) e del Protocollo I aggiuntivo.
L'articolo 3 comune alle quattro Convenzioni di Ginevra del 1949, prevede una serie di tutele per i civili e le persone che non prendono più parte alle ostilità, come ad esempio i combattenti catturati e quelli che si sono arresi o non sono in grado di combattere a causa di ferite o malattie.
L'Ucraina è anche parte di una serie di trattati sui diritti umani, tra cui la Convenzione europea dei diritti dell'uomo (ECHR), il Patto internazionale sui
diritti civili e politici (ICCPR) e la Convenzione contro la tortura e altri trattamenti crudeli, inumani o trattamenti o punizioni degradanti.
Si confronti:
https://www.hrw.org/news/2014/09/11/eastern-ukraine-questions-and- answers-about-laws-war
La Corte penale internazionale (ICC), il 14 novembre 2016, ha divulgato un proprio rapporto dal titolo “Report on Preliminary Examination Activities 2016”, in cui parlando dell'Ucraina si dice:
“La situazione in Ucraina è stato oggetto di esame preliminare dal 25 aprile 2014. L'Ufficio ha ricevuto più di 20 comunicazioni ai sensi dell'articolo 15 dello statuto in relazione a reati commessi nel periodo dal 21 novembre 2013 al 22 febbraio 2014. In aggiunta, oltre 48 comunicazioni sono state ricevute ai sensi dell'articolo 15, per quanto riguarda i reati commessi dopo il 20 febbraio del 2014.
Il 17 aprile 2014, il governo ucraino ha reso una dichiarazione ai sensi dell'articolo 12 (3) dello Statuto di accettazione della giurisdizione della Corte sui presunti crimini commessi sul suo territorio dal 21 novembre 2013 al 22 febbraio del 2014.
Il 25 aprile 2014, il Procuratore ha iniziato un primo esame preliminare della situazione ucraina.
L'8 settembre 2015, il governo ucraino ha reso una seconda dichiarazione ai sensi dell'articolo 12 (3) dello Statuto, di accettazione della giurisdizione da parte della Corte in relazione a presunti reati commessi sul suo territorio dal 20 febbraio 2014 in poi, senza data di fine.
Il 29 settembre 2015, il procuratore ha annunciato, in base alla seconda dichiarazione dell'Ucraina ai sensi dell'articolo 12 (3), l'estensione del primo esame della situazione in Ucraina per includere i presunti crimini commessi dopo il 20 febbraio 2014.
L'Ucraina non è uno Stato parte dello Statuto di Roma (ndr della Corte Penale Internazionale).
Tuttavia, ai sensi delle due le dichiarazioni ex articolo 12, depositate dal
governo ucraino il 17 aprile 2014 e l'8 settembre 2015, la Corte può esercitare la giurisdizione sui crimini coperti dallo Statuto di Roma sul territorio dell'Ucraina dal 21 novembre 2013 in poi.
L'accettazione dell'Ucraina dell'esercizio della giurisdizione da parte della Corte penale internazionale è stata fatta, in entrambi i casi, sulla base delle dichiarazioni della Verkhovna Rada dell'Ucraina (il Parlamento ucraino).
In situazioni che coinvolgono crimini presumibilmente commessi nel contesto di ostilità armate, la valutazione della competenza della Corte comporta l'analisi dal fatto che i presunti crimini siano avvenuti nel contesto di un conflitto armato internazionale o non internazionale.
Per quanto riguarda la situazione in Ucraina, l'Ufficio deve quindi effettuare una valutazione fattuale e giuridica dettagliata degli eventi rilevanti,
compresa l'analisi dell'applicabilità del diritto dei conflitti armati per la situazione in Ucraina dal 20 febbraio 2014 in poi, al fine di determinare se vi è una base ragionevole per aprire un'indagine sulla situazione.
L'Ufficio ha documentato più di 800 incidenti che coinvolgono presunti crimini commessi dal 20 febbraio 2014 nel contesto degli eventi nell'Ucraina dell'est.
In questo contesto, l'Ufficio ha anche interagito con le parti interessate, tra cui il governo dell'Ucraina, organizzazioni internazionali e nazionali.
A tal fine ha tenuto una serie di incontri con le parti interessate, sia presso la sede della Corte sia durante una missione in Ucraina nel mese di ottobre 2016.
Nel corso della missione, l'Ufficio ha tenuto colloqui con le autorità ucraine, come ad esempio l'Ufficio del Procuratore Generale di Ucraina e i Ministri della giustizia e degli affari esteri e altre parti interessate, tra cui un certo numero di organizzazioni della società civile, per verificare ulteriormente la gravità delle informazioni ricevute e discutere della cooperazione e dei progressi in sede di esame preliminare.
L'Ufficio continua la sua analisi fattuale dettagliata dei presunti crimini, sulla base della sua valutazione preliminare dell'esistenza di conflitti armati
in entrambe le regioni (ndr Crimea e Ucraina dell'Est), al fine di identificare eventuali casi di competenza della Corte.
Data la natura aperta di accettazione da parte dell'Ucraina della
giurisdizione della ICC l'Ufficio continuerà a registrare le accuse di crimini commessi in Ucraina nella misura in cui essi possono rientrare nella
competenza oggetto della Corte. In conformità con la sua politica in materia di esame preliminare, l'Ufficio può raccogliere ulteriori informazioni sui procedimenti nazionali in questa fase di analisi.”
Dunque, l'Ucraina è parte di trattati che reprimono i crimini di guerra e ha dato mandato alla Corte Penale internazionale di esercitare la propria giurisdizione sui presunti crimini commessi nel proprio territorio nel corso delle ostilità.
Pertanto, secondo quanto statuito dalla CGUE nella menzionata sentenza Sheperd, spetta al richiedente la protezione fornire la prova (pur con l'agevolazione di cui all'art. 3 quinto comma D.Lgs 251/2007) che la
prestazione del servizio che ha rifiutato avrebbe comportato la commissione di crimini di guerra.
Non v'è dubbio che numerose autorevoli COI -tra cui quelle prodotte dal ricorrente- denuncino la commissione di crimini da parte dell'esercito ucraino, né che le disposizioni dell'art. 9, paragrafo 2, lett. e) riguardino tutto il
personale militare, compreso quello logistico e di sostegno, ma la CGUE è chiara nel fare riferimento non all'intero esercito bensì all'unità di
appartenenza o di destinazione e alla specifica situazione individuale del richiedente.
Nel caso di specie, si ritiene che il ricorrente non abbia fornito sufficienti indizi sul fatto che l'unità dalla quale dipendeva e alla quale, secondo le regole della mobilitazione, si sarebbe dovuto riunire, compia o abbia in precedenza compiuto crimini di guerra, né abbia fornito altri indizi circa la propria
situazione personale che dimostrino che la situazione del suo servizio avrebbe reso plausibile la commissione di crimini di guerra.
* *
Sempre secondo la sentenza Sheperd della CGUE, nell'ipotesi in cui si consideri non dimostrato che il servizio che il richiedente ha rifiutato di prestare avrebbe comportato la commissione di crimini di guerra, occorre verificare se le azioni giudiziarie e le sanzioni in cui egli incorrerebbe abbiano carattere discriminatorio o sproporzionato, tale da raggiungere un determinato livello di gravità (paragrafo 1 dell'art. 9 della direttiva 2004/83) e cioè che le sanzioni vadano “oltre quanto necessario allo Stato interessato per esercitare il suo legittimo diritto a mantenere una forza armata”.
L'art. 7, comma 2, lett. e-bis) del D.Lgs 251/2007, riproduce il testo della direttiva europea e prevede che possano costituire atti di persecuzione anche azioni giudiziarie o sanzioni penali sproporzionate o discriminatorie che comportino gravi violazioni di diritti umani fondamentali in conseguenza del rifiuto di prestare servizio militare per motivi di natura morale, religiosa, politica o di appartenenza etnica o nazionale.
La pena prevista per la diserzione dall'art. 408, primo comma, del Codice penale ucraino va da due a cinque anni di detenzione (Article 408. Desertion 1. Desertion, that is the absence from a military unit or place of duty without leave for the purpose of avoiding the military service, or failure to report for duty upon appointment or reassignment, after a detached service, vacation or treatment in a medical facility for the same purpose, - shall be punishable by imprisonment for a term of two to five years).
Sulla base delle linee guida dell'UNHCR e dell'interpretazione fornita dalla CGUE nella sentenza Sheperd (in quel caso un soldato americano rischiava fino a 5 anni di carcere e il congedo con disonore) può affermarsi che la pena prevista dal Codice penale ucraino non sia né sproporzionata né
discriminatoria e pertanto non costituisca in sé atto di persecuzione.
* *
Nel White Book 2014 – The Armed Forces of Ukraine – Ministry of the Defence Ukraine, si legge che nel 2014 sono stati sottoposti a indagini per l'accusa di diserzione 4.880 soldati (“Overall in 2014 criminal investigations against 8,490 soldiers were launched based on the evasion of military service
and registered in the Unified Register of Pre-Trial Investigations. 2,287 soldiers out of them are investigated according to the Article 407 of the Criminal Code of Ukraine “Unauthorized Abandonment of a Military Unit”;
4,880 soldiers – according to the Article 408 of the Criminal Code of Ukraine
“Desertion”; and 1,323 soldiers – according to the Article 409 of the Criminal Code of Ukraine “Evasion of Military Service By Self-Mutilation or Other Means”
in http://www.mil.gov.ua/content/files/whitebook/WB_2014_eng.pdf .) Secondo certa stampa i numeri sono invece molto più grandi:
http://www.ibtimes.com/ukraine-war-deserters-16000-troops-abandoned- military-conflict-began-kiev-official-2127502
Nel rapporto UK Home Office: Country Information and Guidance – Ukraine: Military service, Version 2.0, di settembre 2016 si legge che nel 2015 risultano solo due casi di condanna ad una pena detentiva e che nella maggior parte dei casi il tribunale ha deciso di comminare soltanto delle sanzioni amministrative.
Nel successivo rapporto UK Home Office: Country Information and
Guidance – Ukraine: Military service, Version 3.0, di novembre 2016, si legge che secondo i dati resi disponibili a gennaio 2015 dall'UNHCR, nel 2014 sono state condannate 32 persone per essersi sottratte alla coscrizione o alla
mobilitazione (rispetto a 0 nel 2013) e che dall'analisi di alcuni di questi casi (16 casi), è emerso che tutte le persone ritenute colpevoli sono state punite con sanzioni amministrative e servizio socialmente utile o che la sentenza è stata sospesa.
Tuttavia, nel medesimo rapporto si legge anche: “Nel mese di settembre 2015, l'UNHCR ha dichiarato, 'Mentre le pratiche di leva variano da regione a regione, il governo è segnalato per aver intensificato il perseguimento di coloro che sono sospettati di eludere la coscrizione e la mobilitazione, con rapporti di misure coercitive in uso in alcune zone” (cfr. UN High
Commissioner for Refugees (UNHCR). ‘International Protection
Considerations Related to the Developments in Ukraine – Update III,’ dated
24 September 2015. Available at:
http://www.refworld.org/docid/56017e034.html ).
Dall'esame di alcune sentenze, si evince che è stata applicata dai tribunali una sorta di libertà vigiliata prevista dall'art. 75 del Codice penale ucraino (Article 75. Discharge on probation - 1. Where, in imposing a punishment of
correctional labor, service restriction for military servants, restraint of liberty, or imprisonment for a term not exceeding five years, a court, having regard to the gravity of an offense, the character of the culprit and other circumstances of the crime, finds that the convicted may be reformed without serving the punishment, it may order a discharge on probation.
2. In this case, the court shall order to discharge the convicted person from serving the sentenced imposed on the condition that, during the probation period, this person commits no further criminal offenses and complies with the obligations imposed on him or her.
3. A probation period shall be from one to three years.
Article 76. Obligations imposed on a person discharged on probation 1. In case of discharge on probation, a court may impose the following obligations on the convicted person: (1) apologize to a victim publicly or in any other way;
(2) not leave outside Ukraine for permanent residence without a permission of criminal enforcement authorities;
(3) notify criminal enforcement authorities of any change in the place of residence, employment or studies;
(4) regularly register with criminal enforcement authorities;
(5) undergo medical treatment for alcoholism, drug addiction, or any disease which poses threat to health of other persons.
2. The conduct of such convicted person shall be monitored by penal enforcement authorities at the place of his/her residence, and the conduct of military servants shall be monitored by commanders of military unit).
Si vedano ad esempio:
https://cases.legal/en/category-zlochini-u-sferi-oxoroni-derzhavno-tayemnici-
nedotorkannosti-derzhavnix-kordoniv-zabezpechennya-prizovu-ta-mobilizaci- s/
https://cases.legal/en/act-uk1-55762080.html https://cases.legal/en/act-uk1-55029783.html
Ciò significa che applicare o meno una pena detentiva una scelta discrezionale del magistrato.
Su tali basi, non si può ragionevolmente escludere che il richiedente possa essere sottoposto a processo e condannato a scontare una pena detentiva.
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La Corte EDU ha determinato gli indicatori per potere rilevare se le condizioni carcerarie integrino la violazione all'art. 3 della CEDU.
Sempre l'UK Home Office, in altro rapporto, ha evidenziato una lista non esaustiva di fattori da tenere presenti:
-le ragioni della detenzione;
-la probabile durata della stessa;
-il probabile tipo di struttura carceraria;
-l'età del richiedente, il genere, la situazione socio-economica e di salute;
-la possibilità di fruire di supporto familiare o da parte di amici.
Dal citato rapporto dell'UK Home Office del novembre 2016 sul servizio militare, si apprende che non vi sono prigioni militari distinte (“In una lettera del 20/9/16 del Foreign and Commonwealth Office si dice: Non vi sono prigioni militari distinte in Ucraina.
I renitenti alla leva condannati saranno detenuti nelle prigioni generali o civiche.
Gli Istituti penitenziari in Ucraina hanno diversi livelli di sicurezza e condizioni di vita. Tali condizioni di vita di solito dipendono dal reato per il quale l'individuo è stato condannato”).
Dai rapporti disponibili, si apprende altresì che la situazione delle carceri ucraine, in generale, è disastrosa.
Con riferimento all'anno 2015, sulle condizioni delle prigioni e dei centri di detenzione ucraini, in USDOS - US Department of State: Country Report on
Human Rights Practices 2015 - Ukraine, 13 April 2016 in
http://www.ecoi.net/local_link/322453/448228_en.html si legge:
“Le condizioni delle prigioni e dei centri di detenzione sono rimaste misere, non hanno soddisfatto gli standard internazionali e, a volte, rappresentato una seria minaccia per la vita e la salute dei detenuti.
L'abuso fisico, la mancanza di adeguate cure mediche e nutrizione, scarsa igiene, e la mancanza di luce adeguata sono stati problemi persistenti.
Secondo l'Association of Independent Monitors e l'Ufficio del Mediatore, le autorità non sono riuscite a proteggere adeguatamente la vita e i diritti umani dei prigionieri in aree vicine alla zona delle operazioni contro i separatisti nell'Ucraina dell'est e non sono riuscite neanche ad evacuare personale e detenuti in modo tempestivo.
Le segnalazioni più comuni hanno riguardato trattamenti inumani e degradanti; umiliazione pubblica; comunicazione limitata con familiari e parenti; negazione del diritto all'assistenza legale; negazione del diritto di presentare una denuncia contro le azioni dell'amministrazione.
I prigionieri hanno lamentato altresì la mancanza di spazio di vita adeguato, cattive condizioni igieniche, inadeguatezza di trattamenti medici e
precauzioni.
Ad esempio, le autorità non hanno isolato i detenuti affetti da tubercolosi contagiosa da altri pazienti”.
Nel report dell'UK Home Office,Country Information and Guidance,Ukraine:
Prison conditions, Version 1.0 January 2016, si legge invece: “In generale, le condizioni di detenzione in Ucraina rimangono misere e vi sono segnalazioni di torture e maltrattamenti in alcuni stabilimenti. Tuttavia, sono stati fatti miglioramenti e le condizioni non sono così sistematicamente disumane e pericolose per la vita, da raggiungere l'alta soglia dell'art. 3 della Cedu.”
Ed ancora: “Le condizioni delle prigioni in Ucraina sono misere, ma in generale non sono così sistematicamente inumane e pericolose per la vita da integrare l'alta soglia dell'Articolo 3. A seconda delle circostanze particolari della persona in questione, le condizioni di detenzione possono raggiungere la
soglia dell'articolo 3 Cedu, in casi individuali. Ogni caso deve essere considerato in fatto.”
Le considerazioni contenute in tale ultimo report, non tranquillizzano la giudicante sul fatto che il ricorrente, se arrestato, non possa essere sottoposto a tortura o altra forma di pena o trattamento inumano o degradante.
Ciò anche in considerazione del suo stato di salute e della natura del reato di cui si è reso responsabile che denota una sua opposizione alle scelte delle autorità.
In conclusione, sulla base delle informazioni raccolte, si ritiene che debba essere riconosciuto al richiedente lo status di persona cui spetta la protezione sussidiaria ex art. 14 lett. b) D.Lgs 251/2007.
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Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
In considerazione della peculiarità della materia, appare equo compensare le spese di lite.
PQM La giudice onoraria,
accoglie il ricorso e riconosce a …... lo status di persona cui spetta la protezione sussidiaria.
Spese compensate.
Così deciso a Bologna il 4 gennaio 2017.
La giudice onoraria Daniela Mingozzi
