La Liquidazione di Società II giornata
Responsabilità del liquidatore a seguito dell’estinzione della società
Roma, 9 Ottobre 2019
COMMISSIONE DI DIRITTO DELL’IMPRESA
Relatore: Alessandro Forgione
NOMINA DEL LIQUIDATORE
• Art. 2487 Gli amministratori, contestualmente all’accertamento della causa di scioglimento, devono convocare l’assemblea dei soci perché deliberi su:
a. Numero dei liquidatori e regole di funzionamento del collegio dei liquidatori.
b. Nomina dei liquidatori, con indicazioni di quelli cui spetta la rappresentanza della società.
c. I criteri di svolgimento della liquidazione, i poteri dei liquidatori e gli atti necessari alla conservazione del valore dell’impresa.
• Cause di ineleggibilità e decadenza: interdetto, inabilitato, fallito, condannato interdetto dai pubblici uffici o incapacità di esercitare uffici direttivi.
• I liquidatori hanno l’obbligo di iscrivere nel Registro Imprese la loro nomina e la determinazione dei poteri loro attribuiti. L’iscrizione ha efficacia costitutiva.
POTERI, OBBLIGHI E RESPONSABILITÀ DEL LIQUIDATORE
L’avvio della procedura di liquidazione segna il passaggio dalla finalità lucrativa alla finalità realizzativa.
Questo implica che le gestione dell’azienda deve essere orientata a conservare l’integrità e il valore del patrimonio sociale, al fine di soddisfare nel modo migliore possibile i diritti dei creditori.
L’art. 2489 prevede che:
1. I liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società.
2. I liquidatori debbono adempiere i loro doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell’incarico e la loro responsabilità per i danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri è disciplinata secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori.
Una parte della giurisprudenza ritiene che, mentre i poteri degli amministratori si presumono in base alla legge, quelli dei liquidatori sono contenuti nella deliberazione di nomina da parte dell’assemblea.
Di qui una riduzione dell’autonoma iniziativa gestionale del liquidatore rispetto all’amministratore, che rinvia al compimento degli atti «utili».
Rinvio alle norme sulla responsabilità degli amministratori: art. 2392 e sgg. per la Spa e art. 2476 per la Srl.
• Verso la società, a titolo di responsabilità contrattuale per inadempimento: art. 2392-2393 bis
• Verso i creditori sociali, per inosservanza degli obblighi inerenti la conservazione del patrimonio sociale: art. 2394
• Verso singoli soci o terzi, a titolo di responsabilità extracontrattuale da fatto illecito: art. 2395
POTERI, OBBLIGHI E RESPONSABILITÀ DEL LIQUIDATORE
Art. 1176 c. 2 Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata.
La diligenza esigibile dall’amministratore è la diligenza tipica del gestore professionale d’impresa altrui
facendo riferimento sia alle caratteristiche oggettive dell’impresa, sia alla funzione che ciascun amministratore svolge nell’ambito dell’organo collegiale. profilo oggettivo e soggettivo.
Necessità di nesso causale tra il comportamento dell’amministratore e il danno cagionato.
POTERI, OBBLIGHI E RESPONSABILITÀ DEL LIQUIDATORE
Il liquidatore, in particolare dopo la riforma del 2003, mantiene una più ampia area discrezionale nella conduzione della liquidazione, che ha come limite principale la coerenza con le finalità liquidative.
Come per gli amministratori, è preclusa la valutazione del merito delle scelte gestionali del liquidatore («business judgment rule»).
La responsabilità che attiene al liquidatore riguarda i comportamenti che:
• Siano in contrasto con le finalità estintive della liquidazione, ad es. il mancato utilizzo della dovuta perizia per accertare la situazione debitoria della società.
• Non siano orientati a massimizzare la realizzazione dell’attivo, al fine di garantire il più ampio soddisfacimento dei creditori sociali.
PRINCIPALI OBBLIGHI DEL LIQUIDATORE
• Depositare al Registro Imprese la propria nomina, con indicazione dei poteri conferiti dall’assemblea.
• Rispettare le norme relative agli obblighi amministrativi, fiscali e previdenziali.
• Compiere tutti gli atti utili alla liquidazione della società.
• Adempiere i loro doveri con la professionalità e diligenza richiesti dalla natura dell’incarico.
• Redigere e presentare il bilancio d’esercizio.
• Possibilità di chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti.
• Osservare il divieto di ripartire acconti di liquidazione, a meno che questo non incida sulla integrale e tempestiva soddisfazione dei creditori.
• Redigere e depositare il bilancio finale di liquidazione, comprensivo del piano di riparto.
• Chiedere la cancellazione della società dal Registro Imprese.
Art. 2491 c. 3 i liquidatori sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni cagionati ai creditori sociali con la violazione delle disposizioni del comma precedente.
DIRITTI DEI CREDITORI INSODDISFATTI
• Compiuta la liquidazione, il liquidatore redige il bilancio finale di liquidazione e provvede al deposito presso il Registro Imprese.
• Ciascun socio può proporre reclamo davanti al tribunale entro 90 giorni dalla data del deposito al R.I.
• Se non pervengono reclami, il bilancio finale di liquidazione si intende approvato e il liquidatore è liberato nei confronti dei soci.
• Il liquidatore è tenuto a chiedere la cancellazione della società dal Registro Imprese. L’iscrizione della cancellazione della società ha efficacia costitutiva.
DIRITTI DEI CREDITORI INSODDISFATTI
Art. 2495 c.2
Ferma restando l’estinzione della società, dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi. La domanda, se proposta entro 1 anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l’ultima sede della società.
Art. 10 Legge fallimentare
Art. 33 D.Lgs 12.1.2019 n. 14 (Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza)
La liquidazione giudiziale (ex fallimento) può essere aperta entro 1 anno dalla cessazione dell’attività del debitore, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo.
• La cancellazione della società dal Registro Imprese ha efficacia costitutiva, a prescindere dai rapporti giuridici ancora in essere.
• Cessa di esistere un patrimonio sociale distinto da quello dei singoli soci.
• I soci rispondono limitatamente a quanto riscosso con la liquidazione o illimitatamente se responsabilità illimitata.
• Possibilità, per i creditori insoddisfatti, di agire nei confronti di soci e liquidatori, ma non verso la società.
• Tutela dei creditori rafforzata dalla possibilità di chiedere la liquidazione giudiziale entro 1 anno dalla cancellazione della società.
• Termine di prescrizione per far valere il diritto di risarcimento: 5 anni
DIRITTI DEI CREDITORI INSODDISFATTI
Tipologia di crediti su cui i crediti possono attivare azioni per il loro recupero:
• Sopravvenienze: crediti emersi dopo la cancellazione della società e dei quali non si conosceva l’esistenza.
• Sopravvivenze: crediti conosciuti prima del piano di riparto e non soddisfatti per colpa dei liquidatori.
Su tali tipologie di crediti, una parte prevalente della giurisprudenza ha affermato che si determina un fenomeno di tipo successorio, in base al quale le obbligazioni sociali vengono trasferite ai soci fino a concorrenza di quanto riscosso a seguito della liquidazione, così come gli eventuali beni o diritti non ricompresi nel bilancio finale di liquidazione, in regime di contitolarità o comunione indivisa.
RESPONSABILITÀ DEL LIQUIDATORE
• I creditori insoddisfatti possono rivalersi nei confronti del liquidatore se il mancato pagamento è dovuto a colpa di questi.
• Tale responsabilità si fonda su un comportamento doloso o colposo del liquidatore (v. art. 2043 risarcimento per fatto illecito), evitabile utilizzando la dovuta diligenza.
• I creditori devono dimostrare il danno cagionato dalla condotta del liquidatore, in termini di:
o Esistenza di un attivo nel bilancio finale di liquidazione distribuito ai soci e in grado di soddisfare il credito.
o Imputabilità della mancanza di un attivo alla condotta dolosa o colposa del liquidatore.
Principio generale: par condicio creditorum
ALCUNI ORIENTAMENTI DELLA GIURISPRUDENZA
Tribunale Milano 22.12.2010 n. 14632
Il danno subito dai creditori a seguito di pagamenti preferenziali fatti, in violazione della par condicio creditorum, da amministratori e liquidatori di una società dopo che il patrimonio della medesima sia divenuto insufficiente rispetto alla massa dei crediti, ove divenga definitivo ad esito della ripartizione finale e sia imputabile in via immediata e diretta a detti amministratori e liquidatori, è danno specifico e diretto che dà luogo al diritto di risarcimento di cui all’art. 2395 c.c. (azione individuale del socio o del terzo).
Tribunale Genova 2.4.2013 n. 1125
Sussiste la responsabilità del liquidatore che, in caso di incapienza del patrimonio sociale, non adotti le condotte necessarie ad assicurare la parità di trattamento dei creditori.
Nel caso di specie, il Tribunale ha qualificato come contraria alla diligenza professionale del liquidatore l'omessa attivazione di procedure concorsuali nonché l'effettuazione di pagamenti preferenziali di alcuni creditori a scapito di altri.
Tribunale Milano 21.4.2017 n. 4509
Il liquidatore è responsabile per il danno subito dal creditore che, al termine della procedura di liquidazione, sia stato soddisfatto in una percentuale inferiore rispetto a quella di altri creditori di pari grado: al ricorrere di tale ipotesi, il risarcimento corrisponde all’importo che il creditore avrebbe avuto diritto a ricevere laddove il liquidatore avesse correttamente rispettato la par condicio creditorum.
RESPONSABILITÀ DEL LIQUIDATORE
• Il liquidatore, ricevuti i documenti contabili dagli amministratori, deve effettuare un’attenta disamina della situazione patrimoniale e finanziaria della società:
a) Se l’attivo è superiore al passivo, non vi sono particolari aspetti di criticità da valutare.
b) Se l’attivo deve essere svalutato, risultando inferiore al passivo esistente, si pone il dubbio sulla concreta possibilità di soddisfare i creditori.
• Nel caso b), la conclusione della liquidazione può esporre il liquidatore all’azione di responsabilità da parte dei creditori insoddisfatti. In tali casi il liquidatore deve:
o Valutare il ricorso agli istituti di composizione della crisi / liquidazione giudiziale.
o Rispettare puntualmente le indicazioni contenute nei Principi Contabili, in particolare il Principio OIC 5 «Bilanci di liquidazione».
RESPONSABILITÀ FISCALE DEL LIQUIDATORE: ACCENNI
Art. 36 c. 1 DPR 602/1973
I liquidatori dei soggetti all’imposta sul reddito delle persone giuridiche che non adempiono all’obbligo di pagare, con le attività della liquidazione, le imposte dovute per il periodo della liquidazione medesima e per quelli anteriori rispondono in proprio del pagamento delle imposte se non provano di aver soddisfatto i crediti tributari anteriormente all’assegnazione di beni ai soci o associati, ovvero di aver soddisfatto crediti di ordine superiore a quelli tributari.
Tale responsabilità è commisurata all’importo dei crediti d’imposta che avrebbero trovato capienza in sede di graduazione dei crediti.
• Opportuno accantonare, in sede di riparto, le somme necessarie per il pagamento del debito d’imposta.
• Onere della prova a carico del liquidatore.
• La responsabilità fiscale si estende anche alle passività non ancora definite, ma ritenute prevedibili.
• Condizioni per la responsabilità del liquidatore:
o Esistenza del debito tributario.
o Esistenza di attività.
o Pagamento a fini diversi da quello tributario.
o Mancato rispetto della par condicio creditorum.
o Comportamento doloso o colposo.
RESPONSABILITÀ FISCALE DEL LIQUIDATORE: ACCENNI
Art. 28 c. 4 D.Lgs. 21.11.2014 n. 175
Ai soli fini della validità e dell'efficacia degli atti di liquidazione, accertamento, contenzioso e riscossione dei tributi e contributi, sanzioni e interessi, l'estinzione della società di cui all'articolo 2495 del codice civile ha effetto trascorsi cinque anni dalla richiesta di cancellazione del Registro delle imprese.
• Applicabile alle cancellazioni richieste dal 13 dicembre 2014.
• Prassi e giurisprudenza concordano
nell’estendere tale previsione anche alle società di persone.
Cassazione 23.11.2018 n. 52851 in tema di omesso versamento IVA ai sensi dell’art. 10-ter D.Lgs 10.3.2000 n. 74 Accettando la nomina di liquidatore e assumendone i conseguenti oneri, il liquidatore si è quindi reso consapevolmente autore dell'omesso versamento dell'iva, che fu peraltro l'esito di una scelta operativa ben precisa, avendo l'imputato preferito anteporre al pagamento dei debiti tributari la risoluzione, peraltro non definitiva, di talune problematiche economiche che riguardavano i dipendenti della società (pagamenti degli stipendi, del TFR e degli anticipi della cassa integrazione).
Ai fini della configurabilità del reato di omesso versamento dell'iva, non rileva quale causa di forza maggiore per il legale rappresentante di un'impresa lo stato di dissesto imputabile alla precedente gestione, quando risulta che l'agente, al momento del suo subentro nella carica, aveva la consapevolezza della crisi di liquidità e non era nell'impossibilità a lui non ascrivibile di intraprendere alcuna iniziativa per fronteggiare tale situazione.
RESPONSABILITÀ DEL LIQUIDATORE NELLE SOCIETÀ DI PERSONE
Nelle società di persone i profili di responsabilità del liquidatore sono simili a quelli previsti per le società di capitali.
Art. 2278 I liquidatori possono compiere gli atti necessari per la liquidazione.
Art. 2279 I liquidatori non possono intraprendere nuove operazioni. Contravvenendo a tale divieto, essi rispondono personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi.
Art. 2312 Dalla cancellazione della società i creditori sociali che non sono stati soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci e, se il mancato pagamento è dipeso da colpa dei liquidatori, anche nei confronti di questi.
