giovedì 8 ottobre 2020

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giovedì 8 ottobre 2020

LE INSIDIE DA EVITARE IN FASE DI REDAZIONE DELLA CLAUSOLA COMPROMISSORIA Relatore: Avv. Jacopo Monaci Naldini – LL.M. FCIArb

Chairman European Branch del Chartered Institute of Arbitrators Foro di Firenze

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• Premesse

• Insidie su contenuto minimo della clausola compromissoria

• Insidie su contenuto «sartoriale» della clausola compromissoria

• Insidie derivanti da altri aspetti della clausola compromissoria

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• Premesse

 Utilizzo di clausole compromissorie standard delle camere arbitrali

 Esigenze di concordare una clausola compromissoria priva di insidie

 Esigenze dipendenti dal tipo di contratto a cui accede la clausola compromissoria

 Esigenze dipendenti dal tipo di arbitrato prescelto dai contraenti

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• Premesse

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• Premesse

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• Premesse

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• Premesse

 Utilizzo di clausole compromissorie standard della camere arbitrali

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• Premesse

The dispute resolution clause is an important part of a contract and dedicating time and attention to its drafting can save the client’s time and money, as well as save the lawyer a big headache of having to litigate the dispute resolution method before being able to litigate the dispute.

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• Premesse

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• Premesse

COMPRAVENDITA CONTRATTI COLLABORAZIONE

Interessi contrapposti Interesse a mediare e non avere

«sentenze» sui rispettivi diritti e obblighi

• Arbitrato secondo diritto • Confronto tra i dirigenti delle parti

• Mediazione

• Arbitrato secondo equità

Arbitrato secondo equità = insidia Arbitrato secondo diritto = insidia

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• Premesse

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• Premesse

arbitrato rituale / arbitrato irrituale (ex art. 808 ter cpc)

arbitrato ad hoc / arbitrato amministrato (art. 832 cpc – rinvio a regolamenti arbitrali)

arbitrato secondo diritto / arbitrato secondo equità (art. 822 cpc)

 arbitrato societario (D. Lgs. 5/2003) AD ES. NO IRRITUALE

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• Premesse

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• Premesse

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Clausola arbitrale standard ICC

“Tutte le controversie derivanti da o in connessione con il presente contratto devono essere risolte in via definitiva secondo le Regole di arbitrato della Camera di Commercio Internazionale da uno o più arbitri nominati in conformità con le Regole stesse.”

“La sede dell'arbitrato sarà [...].

La lingua da utilizzare nel procedimento arbitrale sarà [...]”

Clausola arbitrale standard Camera Arbitrale Firenze (arbitro unico)

Tutte le controversie inerenti il presente contratto, comprese quelle relative alla sua validità, interpretazione, esecuzione e risoluzione, saranno risolte da un arbitro unico, secondo il regolamento della Camera Arbitrale di FIRENZE, Istituzione Arbitrale promossa dalla Camera di Commercio di Firenze, dall’Ordine degli Avvocati di Firenze, dall’Ordine dei

Commercialisti ed Esperti Contabili di Firenze e dal Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze Pistoia e Prato.

Sede dell’arbitrato sarà Firenze. [REGOLAMENTO]

L’arbitro sarà nominato di comune accordo fra le parti o, in mancanza di accordo, secondo quanto previsto dal Regolamento sopra richiamato.

L'arbitro unico deciderà in via rituale/irrituale(1)

[REGOLAMENTO]secondo diritto/equità(1) [REGOLAMENTO] nel rispetto del Regolamento della Camera Arbitrale di Firenze, che le parti contestualmente dichiarano di conoscere ed accettare, e delle norme inderogabili del Codice di Procedura Civile.

(1) Scegliere la dizione che interessa

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Sincerarsi che il riferimento nominativo all’istituzione arbitrale è corretto e che l’istituzione sia «permanente»

Certe clausole standard possono essere abbreviate. Meglio abbreviare una clausola modello anziché scriverne una ex novo

Evitare costi eccessivi se i valori in gioco non sono alti => arbitro unico

Leggere il regolamento dell’istituzione arbitrale che di solito contiene già i principi che i contraenti pensano di dover inserire nella clausola compromissoria

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• Insidie su contenuto minimo della clausola compromissoria Se arbitrato ad hoc

Tutte le controversie derivanti dal presente contratto devono essere risolte in via definitiva da un arbitro unico/da un collegio di tre arbitri mediante arbitrato regolato dal Libro IV Titolo VIII del Codice di Procedura Civile.

Opzioni: arbitrato irrituale – arbitrato secondo equità. Altrimenti l’arbitrato è rituale e secondo diritto

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• Premesse

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“Any dispute, controversy, or claim arising out of, or in relation to, this contract, including the validity, invalidity, breach, or termination thereof, shall be resolved by arbitration in accordance with the Swiss Rules of International Arbitration of the Swiss Chambers’ Arbitration Institution in force on the date on which the Notice of Arbitration is submitted in accordance with these Rules. The number of arbitrators shall be three. All arbitrators are to be appointed by the Institution and should have good knowledge in the field of intellectual property and the developments of vaccines. The seat of the arbitration shall be in Vindobona, Danubia. Hearings shall be held, at the Arbitral Tribunal’s discretion, either in Vindobona or in the city where the Respondent has its place of business. The arbitral proceedings shall be conducted in English.”

 Va bene indicare i requisiti degli arbitri. Tuttavia non vanno indicati requisiti troppo limitativi altrimenti diventa difficile trovare arbitri preparati e con disponibilità di tempo

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Tutte le controversie sorte tra le parti in relazione all'interpretazione e adempimento del Contratto dovranno essere sottoposte a giudizio arbitrale; il Collegio arbitrale sarà composto da tre arbitri nominati uno dal Committente (XX), uno da Subappaltatore (YY) e il terzo, con funzioni di Presidente, dai primi due, ovvero, in difetto di accordo, dal Presidente dell' Ordine degli Avvocati di Milano su istanza della parte più diligente; gli Arbitri decideranno ritualmente, secondo diritto e con il rispetto delle formalità di procedura stabilita dal Codice di Procedura Civile.

Il richiamo al Codice di Procedura Civile per un arbitrato rituale è superfluo. È sufficiente indicare la sede dell’arbitrato perché questa detta la legge applicabile alla procedura (lex arbitri)

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Tutte le controversie sorte tra le parti in relazione all'interpretazione e adempimento del Contratto dovranno essere oggetto di tentativo di mediazione con l’intervento di un mediatore nominato dal Presidente dell' Ordine degli Avvocati di Milano. Le controversie non risolte con mediazione saranno sottoposte a giudizio arbitrale; il Collegio arbitrale sarà composto da tre arbitri nominati uno dal Committente (XX), uno da Subappaltatore (YY) e il terzo, con funzioni di Presidente, dai primi due, ovvero, in difetto di accordo, dal Presidente dell' Ordine degli Avvocati di Milano su istanza della parte più diligente; gli Arbitri decideranno ritualmente, secondo diritto e con il rispetto delle formalità di procedura stabilita dal Codice di Procedura Civile.

 Individuare un momento nel tempo in cui il tentativo di mediazione può essere considerato da una parte fallito

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Tutte le controversie sorte tra le parti in relazione all'interpretazione e adempimento del Contratto dovranno essere oggetto di tentativo di mediazione con l’intervento di un mediatore nominato dal Presidente dell' Ordine degli Avvocati di Milano. Le controversie non risolte con mediazione saranno risolte dallo stesso mediatore con arbitrato. L’arbitro deciderà ritualmente, secondo diritto e con il rispetto delle formalità di procedura stabilita dal Codice di Procedura Civile.

Il mediatore che diventa arbitro non è una buona idea

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REGOLAMENTO CAMERA ARBITRALE DI FIRENZE Art. 32 - POTERI DEL TRIBUNALE ARBITRALE

Anche su sollecitazione delle parti o dei loro difensori, in qualunque momento del procedimento, il Tribunale Arbitrale può tentare di comporre la controversia, secondo le disposizioni del codice di procedura civile.

REGOLAMENTO CAMERA ARBITRALE DI MILANO ART. 25 – POTERI DEL TRIBUNALE ARBITRALE

[…] 3. In qualunque momento, il Tribunale Arbitrale può tentare di comporre la controversia tra le parti, anche invitando le stesse a svolgere il procedimento di mediazione presso il Servizio di Conciliazione della Camera Arbitrale.

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Le controversie relative al presente Contratto saranno risolte da un arbitro unico secondo il regolamento di arbitrato della Camera Arbitrale della Camera di Commercio di Milano. Qualora fosse evidente e concordato tra le parti che la controversia è di natura meramente tecnica, la funzione di arbitro dovrà essere conferita ad un ingegnere esperto in costruzioni di impianti e pipelines. In tal caso, l’arbitro potrà avvalersi di un esperto in diritto.

Nel caso in cui risulti subito evidente alle Parti che la controversia può, anche indirettamente essere connessa con diritti e obblighi del Committente Principale, la controversia andrà risolta nel rispetto della scelta di giurisdizione indicata nel Contratto Principale.

Qualora le Parti non rilevino subito che la controversia può essere connessa con diritti e obblighi del Committente Principale ma tale connessione fosse rilevata dall’arbitro in qualsiasi stato dell’arbitrato, l’arbitro dovrà intraprendere tutte le azioni possibili per favorire la risoluzione della controversia nel rispetto della scelta di giurisdizione indicata nel Contratto Principale e le Parti dovranno eseguire gli ordini dell’arbitro in tal senso, incluso quello derivante dall’eventuale richiesta all’arbitro di sospendere l’arbitrato.

 Va bene risolvere controversie tecniche mediante arbitrato con un arbitro tecnico e non giurista. Nella clausola compromissoria andrà però chiarito come si procede se la controversia è sulla natura meramente tecnica oppure giuridica: «in caso di controversia sulla natura tecnica o giuridica della controversia, la controversia si considera di natura giuridica».

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• Premesse

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Le procedure di mediazione e di risoluzione delle controversie alternative al giudizio ordinario e arbitrato (ad es. confronto tra soggetti rappresentanti delle parti, arbitrato ad hoc irrituale, dispute boards…) sono condizioni di procedibilità. Tra queste ci sono procedure complesse e costose che non conducono ad un provvedimento che ha valore di sentenza.

Inserire sempre un termine oltre il quale una parte è legittimata ad iniziare l’arbitrato

Evitare di prevedere nella clausola metodi alternativi di risoluzione controversie se non si ha certezza che questi saranno gestiti da esperti

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• Insidie derivanti da altri aspetti della clausola compromissoria Attenzione a «arbitrabilità» della controversia.

Ad esempio: controversie con agenti commerciali

Art. 806 cpc «controversie arbitrabili»: Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge.

Le controversie di cui all'articolo 409 possono essere decise da arbitri solo se previsto dalla legge o nei contratti o accordi collettivi di lavoro.

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La clausola compromissoria è clausola vessatoria ex art. 1341 cc.

Attenzione a scritture modificative dell’accordo e a transazioni se la volontà è di mantenere la clausola compromissoria contenuta nell’accordo modificato o transatto

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L’insidia talvolta potrebbe essere voluta. Una clausola compromissoria che implica un arbitrato costoso potrebbe indurre le parti a trovare una soluzione conciliativa.

Ad esempio: le controversie derivanti dal presente accordo saranno risolte da un collegio composto da sette arbitri secondo le regole del Japan Dispute Resolution Centre. Sede dell’arbitrato Città del Messico.

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Nei contratti a catena dove l’accertamento di una responsabilità può interessare vari soggetti della catena (ad es. committente, appaltatore, subappaltatore), l’arbitrato può essere fonte di maggiori difficoltà. Nei tribunali statali la litispendenza, il consorzio, sono gestiti in modo più efficace.

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È rischioso inserire nella clausola compromissoria i casi in cui il tribunale statale può interferire. Nel dubbio, meglio non inserire riferimenti ai tribunali statali (se veda, ad esempio, art. 819 ter cpc)

Si prospetta, però, all’orizzonte una difficoltà: l’attuale legge delega sulla riforma della giustizia civile prevede «l’attribuzione agli arbitri rituali del potere di emanare misure cautelari nell’ipotesi di espressa volontà delle parti in tal senso, manifestata nella convezione di arbitrato o in atto scritto successivo, salva diversa disposizione di legge.»

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ARBITRATO SOCIETARIO

Tutte le controversie sorte tra i soci oppure tra i soci e la società, gli amministratori, i liquidatori o i sindaci, aventi per oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale, sono risolte da un arbitro unico nominato dal Presidente del Tribunale nel cui ambito ha sede la società, entro trenta giorni dalla richiesta avanzata in forma scritta dalla parte più diligente.

La sede dell’arbitrato è stabilita, nell’ambito della Provincia in cui ha sede la società, dall’arbitro nominato. L’arbitro procede in via irrituale, con dispensa da ogni formalità di procedura, e decide secondo diritto entro novanta giorni dalla nomina, senza obbligo di deposito del lodo, pronunciandosi anche sulle spese dell’arbitrato. La presente clausola compromissoria non si applica alle controversie nelle quali la legge prevede l’intervento obbligatorio del Pubblico Ministero

L’attuale legge delega sulla riforma della giustizia civile prevede «l’inserimento nel codice di procedura civile delle norme relative all’arbitrato societario»

 Rebus sic stantibus, nell’arbitrato societario è consigliato evitare l’arbitrato irrituale

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Avv. Jacopo Monaci Naldini LL.M, FCIArb