Facoltà di Economia “Federico Caffè”
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Corso di Laurea Magistrale in Economia e Management
TESI DI LAUREA
“LA PUBBLICITÀ INGANNEVOLE. DALLA PROSPETTIVA GIURIDICA A QUELLA ECONOMICO-
AZIENDALE”
RELATORE CANDIDATA
Chiar.ma Prof.ssa Valentina ANGELINI Liliana ROSSI CARLEO
CORRELATORE
Prof.ssa Michela ADDIS
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ANNO ACCADEMICO 2008-2009
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INDICE
CAPITOLO I LA PUBBLICITA' INGANNEVOLE: ANALISI DELLE EVOLUZIONI
NORMATIVE IN AMBITO COMUNITARIO E NELL'ORDINAMENTO ITALIANO
1.1. La pubblicità ingannevole come pratica commerciale scorretta: la direttiva 2005/29/Ce ... 4
1.1.1. Cenni introduttivi: l'iter della direttiva 2005/29/Ce ... 5
1.1.2. Articolazione, ratio ed obiettivi della direttiva 2005/29/Ce ... 11
1.1.3. Le modifiche introdotte alla disciplina in tema di pubblicità ingannevole dalla direttiva 2005/29/Ce 16 1.2. Il recepimento della direttiva 2005/29/Ce nell’ordinamento italiano. Cenni introduttivi ... 20
1.2.1. Le opzioni fondamentali compiute dal legislatore italiano: l‟autonomia della disciplina delle pratiche commerciali scorrette rispetto alla disciplina generale della pubblicità commerciale ... 22
1.2.2. La collocazione data alle disposizioni attuative degli artt. 1-13 della direttiva 2005/29/Ce all‟interno del codice del consumo. La scelta del legislatore italiano ... 24
1.2.3. Le conseguenze “pubblicistiche” della violazione del divieto di pratiche commerciali scorrette ... 28
1.2.4. Le conseguenze “privatistiche” della violazione del divieto di pratiche commerciali scorrette ... 32
CAPITOLO II LE PRATICHE COMMERCIALI INGANNEVOLI. LE MODIFICHE APPORTATE AL CODICE DEL CONSUMO 2.1. Le pratiche commerciali scorrette nel novellato Titolo III della Parte II del codice del consumo. Cenni introduttivi ... 36
2.1.1. La nozione di pratica commerciale “scorretta” ed i parametri di valutazione della “scorrettezza” .. 39
2.2. Le pratiche commerciali ingannevoli ... 52
2.2.1. Le azioni ingannevoli... 53
2.2.1.1. I prodotti pericolosi e la sicurezza del consumatore ... 62
2.2.1.2. La sicurezza di bambini e adolescenti ... 64
2.2.2. Le omissioni ingannevoli ... 65
2.2.2.1. Il deficit informativo ... 66
2.2.2.2. Le caratteristiche del mezzo di comunicazione impiegato, i criteri tipici di valutazione della condotta omissiva e le informazioni comunitarie obbligatorie ... 69
2.3. Le pratiche commerciali considerate in ogni caso ingannevoli ... 73
2.3.1. Le pratiche commerciali fondate sull‟inganno dell‟apparenza ... 76
2.3.1.1. L‟inganno sul codice di condotta ... 76
2.3.1.2. L‟inganno sulla natura del prodotto ... 78
2.3.1.3. L‟inganno sulla garanzia ed i servizi post vendita ... 80
2.3.1.4. L‟inganno sulla figura del venditore ... 82
2.3.2. Le pratiche commerciali fondate sull‟inganno di natura propagandistica ... 83
2.3.2.1. L‟inganno sul prezzo ... 83
2.3.2.2. L‟inganno sulle condizioni di mercato ... 85
2.3.2.3. L‟inganno sulle dichiarazioni relative alla pubblicità... 86
2.3.2.4. L‟inganno sui tempi del rapporto commerciale: il c.d. inganno della “fretta”... 87
CAPITOLO III LA TUTELA AMMINISTRATIVA E GIURISDIZIONALE: LE COMPETENZE E I POTERI DELL’AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO 3.1. La competenza generale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ... 89
3.1.1. La fase pre-istruttoria: denunce, richieste d‟informazione, moral suasion ... 92
3.1.2. L‟avvio del procedimento: natura e contenuto ... 93
3.1.3. La fase istruttoria ... 96
3.1.3.1. Il procedimento cautelare ... 96
3.1.3.2. L‟inottemperanza alla richiesta di informazioni e l‟onere della prova ... 98
3.1.3.3. Il parere dell‟Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ... 101
3.1.4. La fase decisoria: il provvedimento finale ... 102
3.1.5. La sanzione pecuniaria amministrativa ... 106
3.1.6. L‟impugnazione dei provvedimenti dell‟AGCM davanti al giudice amministrativo ... 107
3.1.7. La giurisdizione del giudice ordinario ... 109
CAPITOLO IV I CONSUMATORI E LE PRATICHE COMMERCIALI INGANNEVOLI: CONSIDERAZIONI DI CARATTERE MULTIDISCIPLINARE 4.1. Il bisogno di convergenza fra la disciplina giuridica e quella economico-aziendale per una efficace tutela del consumatore ... 112
4.1.1. Analisi dei principali strumenti a disposizione del marketing per condizionare le scelte di consumo ... 118
4.1.2. Le asimmetrie della domanda: lo stato di debolezza del consumatore ... 122
4.1.3. I vantaggi di una condotta consumer-oriented per le imprese: le risorse di fiducia ... 125
4.1.4. Le pratiche commerciali ingannevoli: problemi aperti ed aree prive di tutela alla luce della novellata disciplina contenuta nel codice del consumo ... 128
Bibliografia ... 129
4
CAPITOLO I LA PUBBLICITA' INGANNEVOLE: ANALISI DELLE
EVOLUZIONI NORMATIVE IN AMBITO COMUNITARIO E NELL'ORDINAMENTO ITALIANO
1.1. La pubblicità ingannevole come pratica commerciale scorretta: la direttiva 2005/29/Ce
La direttiva 2005/29/Ce, relativa “alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno”, ha fortemente innovato la disciplina in materia di pubblicità, poiché da un lato regola le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori (“la pubblicità è proprio una forma di pratica commerciale, anzi è lo strumento principale della comunicazione commerciale”
1) e dall'altra modifica la previgente disciplina
2in materia di pubblicità ingannevole e comparativa.
La direttiva in esame, che è diretta a disciplinare “l'atto del consumo nel suo aspetto dinamico”
3, assume un ruolo del tutto nuovo rispetto alle precedenti direttive disciplinanti la materia.
Prima che entrasse in vigore la direttiva 2005/29/Ce, lo scopo principale delle direttive era quello di colmare i vuoti di tutela nelle legislazioni nazionali, a prescindere se le normative dei vari Stati membri fossero omogenee o meno fra loro: il problema principale era quindi quello di inserire dei rimedi, ancora non conosciuti, nelle discipline dei diversi Paesi dell'Unione.
1 Cfr. MAGNO M.L., Ruolo e funzione della pubblicità nell'ambito della direttiva sulle pratiche commerciali sleali, in MINERVINI E.,ROSSI CARLEO L. (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Giuffrè, Milano, 2007, cit., 103.
2 La direttiva 2005/29/Ce modifica la direttiva 84/450/Cee del Consiglio e le direttive 97/7/Ce, 98/27/Ce e 2002/65/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio e il regolamento Ce n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio (direttiva “sulle pratiche commerciali sleali”).
3 Cfr. BARTOLOMUCCI P., La proposta di direttiva sulle pratiche commerciali sleali: note a prima lettura, in Contratti, 2005, 954. In tal senso v. anche ROSSI CARLEO L., Dalla comunicazione commerciale alle pratiche commerciali sleali, in MINERVINI E., ROSSI CARLEO L. (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Giuffrè, Milano, 2007, 15.
La direttiva sulle “pratiche commerciali sleali fra imprese e consumatori nel mercato interno” ha invece uno scopo del tutto differente rispetto a quanto detto pocanzi: punta ad uniformare le norme nazionali in materia di tutela dei consumatori nei vari Paesi membri.
Il vero oggetto di disciplina della direttiva del 2005 è rappresentato proprio dalla pubblicità, che, per il contenuto informativo in cui si sostanzia, assolve una funzione incisiva nel guidare le scelte economiche dei consumatori
4: da un lato, è lo strumento attraverso il quale l'operatore commerciale informa i possibili interessati sulla presenza propria e dei propri prodotti, rendendosi visibile sul mercato ed entrando in concorrenza con gli altri operatori; dall'altro, è il mezzo con cui ogni imprenditore persegue una strategia informativa volta a differenziare il proprio prodotto, per poter conseguire un vantaggio competitivo sul mercato
5.
Sarà utile osservare il modo, nuovo e differente rispetto al passato, in cui questa direttiva si compone, per poter meglio comprendere, in seguito, il ruolo della comunicazione pubblicitaria nella nostra disciplina nazionale.
1.1.1. Cenni introduttivi: l'iter della direttiva 2005/29/Ce
La direttiva sulle “pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno” è stata emanata l'11 maggio del 2005 dal Parlamento Europeo e dal Consiglio ed è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea il seguente 11 giugno con la L 149/22.
L'iter normativo che ha condotto alla nascita della disciplina in esame è stato piuttosto tormentato
6ma, al tempo stesso, celere
7rispetto a quello di
4 Cfr. MASCIOCCHI P., Concorrenza sleale e pubblicità ingannevole alla luce della vigente normativa antitrust nazionale e comunitaria, Jandi Sapi, Roma, 2000, 189 ss.
5 Cfr. RAMPONE F., La pubblicità commerciale tra libertà di manifestazione del pensiero e libertà di iniziativa economica, in Giust. civ., 2000, I, 31 ss.
6 Cfr. ROSSI CARLEO L., Dalla comunicazione commerciale alle pratiche commerciali sleali, in MINERVINI E.,ROSSI CARLEO L. (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Giuffrè, Milano, 2007, 9.
7 Cfr. DI MAURO L., L'iter normativo: dal libro verde sulla tutela dei consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, in MINERVINI E., ROSSI CARLEO L. (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Giuffrè, Milano, 2007, 36:
6
altre direttive di armonizzazione “massima” (o “completa”, che dir si voglia) intervenute nel settore della tutela degli interessi economici dei consumatori
8.
Con la stesura del Libro Verde
9“Sulla tutela dei consumatori nell'Unione Europea”
10, predisposto dalla Commissione e presentato il 2 ottobre 2001, si è dato inizio a questo percorso normativo per l'adozione di una direttiva che regolamentasse le pratiche commerciali sleali nei rapporti fra professionisti e consumatori.
Tale Libro ha i seguenti obiettivi: mira ad individuare i possibili, futuri, orientamenti politico-legislativi sulla tutela dei consumatori nell'Unione Europea, avviando un dibattito con le parti interessate; esamina i diversi ostacoli alla realizzazione del mercato interno in tale settore, la questione della tutela dei consumatori e le soluzioni da adottare in vista di un'armonizzazione comunitaria; analizza la possibilità di migliorare la cooperazione tra le autorità pubbliche incaricate dell'attuazione pratica in merito agli aspetti attinenti alla protezione dei consumatori
11.
La Commissione, per poter dar luogo ad una corretta ed omogenea normativa a tutela dei consumatori, aveva infatti riscontrato sostanzialmente due grandi ostacoli, che dovevano essere superarti: da un lato, si aveva una grande disomogeneità nelle legislazioni nazionali per quanto concerneva la normativa circa le pratiche commerciali fra imprese e consumatori, dall'altro, l'ambito comunitario si caratterizzava per una certa frammentarietà ed assenza di organicità nella propria regolamentazione.
“Confindustria ha criticato l'iter normativo troppo celere, seguito dalla Commissione, per una materia di tale spessore”.
8 Cfr. DE CRISTOFARO G.,La direttiva 2005/29/Ce, in DE CRISTOFARO G.(a cura di),Pratiche commerciali scorrette e codice del consumo, Il recepimento della direttiva 2005/29/Ce nel diritto italiano (decreti legislativi nn. 145 e 146 del 2 agosto 2007), Giappichelli Editore, Torino, 2008, cit., 3: “(…) la direttiva 2002/65/Ce, concernente la commercializzazione a distanza di servizi finanziari (approvata in via definitiva a quasi cinque anni di distanza dalla presentazione della Proposta iniziale della Commissione, pubblicata nella G.U.U.E., n. C 385 dell'11 dicembre 1998, p. 10) e la direttiva 2008/48/Ce sui contratti di credito dei consumatori, approvata soltanto nel corso del 2008 nonostante la Proposta iniziale fosse stata presentata dalla Commissione già nel settembre del 2002 (COM (2002) 443 def.)”.
9 I Libri Verdi sono documenti pubblicati dalla Commissione europea attraverso cui si vuole stimolare la riflessione a livello europeo su un tema particolare. Essi invitano le parti interessate (enti ed individui) a partecipare ad un processo di consultazione e di dibattito sulla base delle proposte presentate. A volte questi libri sono all'origine degli sviluppi legislativi che vengono poi presentati nei Libri Bianchi.
10 COM (2001) 531 def.
11 V. “Libro Verde sulla protezione dei consumatori nell'Unione Europea, del 2 ottobre 2001”.
La proposta della Commissione, per poter superare il quadro pocanzi citato, era volta sostanzialmente alla semplificazione delle regole esistenti e alla riduzione delle regolamentazioni, ove possibili, in modo da poter generare beneficio sia per i consumatori che per le imprese.
Inizialmente il Libro Verde, per poter giungere a tale semplificazione, aveva proposto due possibili orientamenti: l'adozione di una serie di nuove direttive, ciascuna volta a disciplinare, in modo specifico, singoli settori in tale ambito consumeristico, oppure l'adozione di una direttiva-quadro che sarebbe stata completata, solo ove necessario, con direttive più specifiche.
La prima soluzione proposta, definita dalla Commissione “approccio specifico”, si basa sull'adozione di una serie di nuove direttive aventi campi di applicazione specifici, come la pubblicità, le pratiche di marketing, i pagamenti e l'assistenza post-vendita. I vantaggi di questo metodo, come sottolinea la stessa Commissione, risiedono nel fatto che si tratta di un metodo “familiare”, ossia di una tecnica già frequentemente impiegata in altri settori legislativi comunitari, e ciò semplificherebbe il raggiungimento di un accordo sull'adozione tra gli Stati membri e l'Unione.
La seconda soluzione offerta, definita dalla Commissione “approccio misto”, si basa invece sull'elaborazione di una direttiva quadro, completata da direttive specifiche, volte ad armonizzare le norme nazionali, applicabili alle pratiche commerciali fra imprese e consumatori, e che comprenderebbe le pratiche connesse a restrizioni transfrontaliere e non rientranti nei campi coordinati dalle direttive settoriali disciplinanti specifiche materie consumeristiche. Tale direttiva-quadro sarebbe accompagnata, in seguito, da una riforma delle direttive esistenti sulla tutela dei consumatori per garantire una coerenza globale del sistema
12.
La Commissione ha ritenuto più opportuno, fra i due metodi appena descritti, adottare il secondo, soprattutto sulla basa del maggior numero di vantaggi che una direttiva-quadro presenta, come illustrato nel Libro Verde, ossia: consente di semplificare le regole esistenti, applicabili all'interno di tutta l'Unione Europea, e di rendere più agevole, rispetto ad una serie di
12 Cfr. DI MAURO L., L'iter normativo: dal libro verde sulla tutela dei consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, in MINERVINI E., ROSSI CARLEO L. (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Giuffrè, Milano, 2007, 33.
8
direttive, il negoziato fra i vari Stati membri; risulta più efficace in combinazione con l'attuale autoregolamentazione in ogni Stato Membro;
facilita la definizione di orientamenti pratici non vincolanti nel campo della tutela dei consumatori.
L'11 giugno 2002 la Commissione Europea ha adottato la Comunicazione dal titolo “Seguito dato al Libro Verde sulla tutela dei consumatori nell'Unione Europea”
13, contenente i risultati della consultazione pubblica, avviata dalla stessa Commissione e terminata il 15 gennaio del 2002, sulla protezione dei consumatori
14. Tali risultati sono stati presi in considerazione per il nuovo piano di azione sulla protezione dei consumatori, dal titolo “Strategia per la politica dei consumatori 2002- 2006”
15, che a sua volta si pone il raggiungimento di tre obiettivi fondamentali: realizzare un elevato livello comune di protezione dei consumatori
16; garantire l'applicazione effettiva delle regole di protezione
17; promuovere la partecipazione dei cittadini alle politiche dell'Unione Europea attraverso le organizzazioni dei consumatori
18.
Per ciascun obiettivo, la strategia presenta le principali misure che la Commissione ha intenzione di adottare durante i successivi anni
19.
13 COM (2002) 289 def.
14 V. ancora DI MAURO L., Ibidem, 36: Come già si è accennato nella nota n. 4, nel nostro Paese si sono registrate osservazioni critiche in merito al libro Verde e alla Comunicazione pocanzi citata da parte di Confindustria. La Commissione, dopo la stesura del Libro Verde, ha proceduto direttamente alla formulazione di una bozza di progetto di direttiva-quadro sulle “pratiche commerciali sleali”, saltando la consueta fase, propria dell'iter normativo comunitario, relativa alla formulazione di un Libro Bianco (documento contenente proposte di azione comunitaria in relazione ad un determinato settore. Rappresentano il seguito normativo dei Libri Verdi, il cui scopo invece è quello di avviare un processo di consultazione a livello europeo. Dal momento in cui il Consiglio accoglie con favore un Libro Bianco, si può procedere ad un programma di azione comunitaria relativa al settore di interesse), nonché v. Osservazioni di Confindustria, Roma, 24 settembre 2002.
15 COM (2002) 208 def.
16 Questo obiettivo consiste nell'armonizzare la normativa in materia di sicurezza di beni e servizi e di tutti gli aspetti giuridici ed economici collegati alla disciplina di tutela del consumatore, tramite i mezzi normativi più appropriati (direttiva-quadro, prassi, norme), al fine di rafforzare la fiducia dei consumatori nel mercato interno.
17 Dal momento che il grado d'integrazione economica nel mercato interno aumenta in maniera costante e poiché si offrono sempre maggiori possibilità ai consumatori, quest'ultimi dovrebbero vedersi accordare, nella pratica, la stessa protezione nei vari Stati Membri che compongono l'Unione Europea.
18 Occorre, affinché le politiche volte a proteggere i consumatori siano efficaci, che gli stessi consumatori abbiano la possibilità di contribuire alla definizione di politiche che li riguardano. Le azioni principali per raggiungere tale obiettivo consistono sia nel rivedere i meccanismi di partecipazione delle organizzazioni dei consumatori alla formulazione delle politiche comunitarie, sia ad istituire progetti di educazione e di rafforzamento delle capacità.
19 Sia in occasione della Conferenza europea delle organizzazioni dei consumatori che dell'Incontro ministeriale informale sulla politica dell'UE in materia di protezione dei consumatori, tenutosi in Eritrea il 7-8 maggio 2003, il Commissario Byrne ha annunciato le proposte su un futuro quadro giuridico per la cooperazione in materia di applicazione delle leggi a tutela dei consumatori.
La Commissione presenterà proposte separate al Consiglio
20e al Parlamento Europeo
21.
Il 18 giugno 2003, dando attuazione a quanto previsto dal Libro Verde, è stata presentata da parte della Commissione Europea una prima Proposta di direttiva
22“relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno”
23, che è stata sottoposta, dopo aver ricevuto il parere favorevole del Comitato economico e sociale
24, al Parlamento Europeo
25, il quale ne ha approvato gli obiettivi e ne ha condiviso lo scopo: realizzare un'elevata tutela del consumatore e un buon funzionamento del mercato interno.
Il Parlamento, esaminando la disciplina sostanziale relativa alle pratiche commerciali sleali, così come proposta dalla Commissione, è risultato concorde con le linee generali
26presentate, ma ha comunque ritenuto opportuno introdurre degli emendamenti per tutelare ancor meglio i consumatori.
In primo luogo, sul piano testuale, il Parlamento ha proposto che, all'interno della direttiva, accanto al richiamo dell'art. 95, rubricato del Mercato Interno (proposto dalla Commissione), fosse inserito espressamente
20 Risoluzione del Consiglio Europeo, del 2 dicembre 2002, “In appoggio alla strategia della politica dei consumatori” 2002-2006 (Non pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale). Il Consiglio emette parere positivo in relazione alla “Strategia per la politica dei consumatori 2002-2006” e invita la Commissione e, se del caso, gli Stati membri, ad applicarla. Il Consiglio, inoltre, chiede alla Commissione di presentare ogni 18 mesi un riesame della strategia, comprendente una valutazione degli effetti delle misure comunitarie e nazionali destinate a sostenere gli obiettivi che vi sono definiti.
21 Cfr. DI MAURO L., L'iter normativo: dal libro verde sulla tutela dei consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, in MINERVINI E., ROSSI CARLEO L. (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Giuffrè, Milano, 2007, cit., 38.
22 COM (2003) 356 def.
23 La Proposta di direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno modifica le direttive 84/450/Cee (relativa al riavvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati Membri in materia di pubblicità ingannevole), 97/7/Ce (riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza) e 98/27/Ce (relativa a provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori).
24 in G.U.U.E., n. C 104E del 30 aprile 2004, p. 81.
25 Il Parlamento Europeo ha approvato la proposta di direttiva appena citata con la risoluzione legislativa del 20 aprile 2004, di cui si dà conto in G.U.U.E n. C 104E del 30 aprile 2004, p. 260.
26 Le linee generali di tale proposta consistono da una lato nella previsione di un divieto generale per tutte quelle pratiche commerciali sleali che rientrino nella definizione di slealtà data dalla stessa direttiva, e dall'altro nella previsione di una black list, in allegato e non esaustiva, di esempi specifici di pratiche commerciali da considerarsi iuris et iure sleali. A tal proposito v. anche DONA M., L'elenco delle pratiche considerate in ogni caso sleali nell'allegato I della direttiva 2005/29/Ce, in MINERVINI E.,ROSSI CARLEO L. (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Giuffrè, Milano, 2007, 192.
10
anche il richiamo all'art. 153 del Trattato, rubricato Tutela dei Consumatori, in vista di una armonizzazione massima in tale settore
27.
Per consentire maggiore gradualità nell'attuazione della direttiva
28, è stata introdotta, da parte del Parlamento, la possibilità per gli Stati membri di mantenere in vigore per un periodo di 5 anni (esteso poi a 6 anni)
29dall'entrata in vigore della direttiva, le disposizioni nazionali più rigorose a tutela dei consumatori.
In secondo luogo, sul piano concernente il contenuto della proposta, il Parlamento ha rilevato l'esigenza di inserire alcune definizioni fra cui quella di consumatore vulnerabile
30e di codice di condotta
31, al fine di fissare meglio gli obiettivi di tutela
32.
Il 15 novembre del 2004 il Consiglio ha approvato la propria Posizione Comune
33, sulla quale si sono espressi sia la Commissione
34che il Parlamento Europeo
35.
In aggiunta agli emendamenti proposti dal Parlamento, visti pocanzi, il Consiglio ne ha suggerito un altro riguardante la tutela dei minori, al fine di rafforzare il divieto (già presente in sede di Posizione Comune del Consiglio) di pratiche commerciali che potrebbero mettere eccessivamente sotto pressione il minore
36.
27 Cfr. DI MAURO L., L'iter normativo: dal libro verde sulla tutela dei consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, in MINERVINI E., ROSSI CARLEO L. (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Giuffrè, Milano, 2007, cit., 41.
28 Bisogna precisare comunque, che la proposta di direttiva, così come approvata anche dal Parlamento, non trova applicazione con riferimento alla disciplina dei servizi finanziari (2002/65/Ce) e a quella dei beni immobili, verso cui gli Stati Membri rimangono liberi di applicare obblighi più vincolanti di quelli previsti dalla direttiva-quadro.
29 Tale periodo, infatti, in seguito all'accoglimento della proposta del Parlamento da parte del Consiglio, è stato esteso da 5 a 6 anni.
30 CAPPUCCIO, Sulla nozione di “consumatore” tra diritto comunitario e nazionale, in Il nuovo diritto, 2000, 114 ss. Il Parlamento ha evidenziato che a tal fine è importante tener conto del mezzo di comunicazione usato dal professionista, nella valutazione del carattere di slealtà della pratica.
31 Il Parlamento ha sottolineato la necessità della partecipazione dei consumatori alla stesura dei codici di condotta, nonché la validità del vincolo del codice di condotta in relazione alla sottoscrizione dello stesso da parte del professionista.
32 Cfr. DI MAURO L., L'iter normativo: dal libro verde sulla tutela dei consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, in MINERVINI E., ROSSI CARLEO L. (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Giuffrè, Milano, 2007, cit., 43.
33 in G.U.U.E., n. C 38E del 15 febbraio 2005, 1.
34 V. Comunicazione del 16 novembre 2004, in COM (2004) 753 def.
35 Il Parlamento si è espresso tramite la risoluzione del 24 febbraio 2005.
36 V. ancora DI MAURO L., Ibidem, 44.
1.1.2. Articolazione, ratio ed obiettivi della direttiva 2005/29/Ce
La direttiva 2005/29/Ce relativa “alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno”, è un provvedimento di armonizzazione delle legislazioni nazionali dei Paesi membri, adottato a norma dell'art. 95 Ce
37, attraverso il quale gli organi della comunità hanno inteso contribuire “al corretto funzionamento del mercato interno” nonché (ai sensi dell'art. 153 Ce) “al conseguimento di un livello elevato di tutela dei consumatori” (art. 1 della stessa Direttiva)
38.
La direttiva si articola fondamentalmente in due parti.
La prima parte (artt. 2-13) contiene la nuova normativa circa le “pratiche commerciali sleali”. Le fattispecie interessate da questa disciplina, che è di tipo orizzontale
39e ha natura “sussidiaria”
40, sono soltanto quelle che possono essere ricomprese nella nozione di “pratica commerciale sleale fra imprese e consumatori”: nozione molto ampia che include qualsiasi
37 V. anche DE CRISTOFARO G., La direttiva 2005/29/Ce, in DE CRISTOFARO G. (a cura di), Pratiche commerciali scorrette e codice del consumo, Il recepimento della direttiva 2005/29/Ce nel diritto italiano (decreti legislativi nn. 145 e 146 del 2 agosto 2007), Giappichelli Editore, Torino, 2008, cit., 1 ss,: “La base giuridica del provvedimento viene individuata nel (solo) art. 95 Ce: si tratta pertanto di una “misura relativa al riavvicinamento delle legislazioni degli Stati Membri” adottata per consentire l'instaurazione e assicurare il (pieno e corretto) funzionamento del mercato interno:
mercato interno che implica, secondo quanto statuisce l'art. 14 Ce, uno “spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci e dei servizi”. La “misura” in questione rientra tuttavia fra quelle che, nel quadro della realizzazione del mercato interno, la Comunità ha adottato (a norma del § 3, dell'art. 153 Ce) nel perseguimento degli obiettivi individuati dal § 1 dell'art. 153 Ce (v. il “considerando” n. 1)”.
38 Cfr. DE CRISTOFARO G., Le pratiche commerciali scorrette nei rapporti fra professionisti e consumatori: il d. legisl. n. 146 del 2 agosto 2007, attuativo della direttiva 2005/29/Ce, in Studium Iuris, 2007, 1181.
39 Questa disciplina ha carattere orizzontale poiché si applica a tutti i rapporti fra consumatori ed imprese, a prescindere dal settore commerciale e dall'oggetto del contratto. Proprio per questa sua natura orizzontale, la direttiva 2005/29/Ce viene definita dagli stessi organi comunitari, nei lavori preparatori, come direttiva-quadro (v. la Relazione illustrativa della Proposta della Commissione, nn.
44 e 45).
40 La disciplina rispetta il principio di sussidiarietà, che è definito dall'art. 5 del Trattato che istituisce la Comunità europea. Secondo tale principio, nei settori in cui l'Unione non ha competenza esclusiva, questa interverrà solo quando la sua azione è considerata più efficace di quella intrapresa a livello nazionale, regionale o locale.
«In considerazione della natura “generale” del regime normativo delineato dagli artt. 1-13 della direttiva 2005/29/Ce, sorge l'esigenza di coordinare tale regime con le regole “speciali” inserite nelle direttive settoriali già vigenti. Stando alla formulazione dell'art. 3, § 4, della direttiva 2005/29/Ce, là dove sussistano disposizioni di diritto comunitario di natura “settoriale” che risultino incompatibili con i contenuti delle regole “generali” dettate dalla direttiva 2005/29/Ce, quest'ultime non possono operare, dovendo trovare esclusivamente applicazione, per quanto concerne gli aspetti “specifici” da essa disciplinati, le norme comunitarie “speciali” (v. anche il “considerando” 10)»: così DE CRISTOFARO G., La direttiva 2005/29/Ce, in DE CRISTOFARO G.(a cura di),Pratiche commerciali scorrette e codice del consumo, Il recepimento della direttiva 2005/29/Ce nel diritto italiano (decreti legislativi nn. 145 e 146 del 2 agosto 2007), Giappichelli Editore, Torino, 2008, cit., 30. V. anche ALPA G., La disciplina della concorrenza, in ALPA G. (a cura di), Introduzione al diritto dei consumatori, Laterza, Roma-Bari, 2008, 83.
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comportamento (attivo o anche solo meramente passivo) tenuto da un professionista anteriormente, contestualmente o anche posteriormente alla conclusione di un contratto con un consumatore, che sia diretto a promuovere la stipulazione di un contratto così fatto o che comunque presenti una “diretta connessione” con un tale contratto.
41Facendo riferimento a tali fattispecie, la direttiva si propone in primo luogo di imporre agli imprenditori di tutti gli Stati membri un divieto generalizzato a porre in essere pratiche commerciali “lesive degli interessi economici dei consumatori” che possano essere qualificate come “sleali”
(art. 5, § 1); in secondo luogo, traccia un complesso e rigoroso sistema di valutazione del carattere “sleale” di una pratica commerciale, per poter introdurre in ambito europeo un insieme di criteri omogenei sulla cui applicazione tutti gli interessati (a cominciare dagli stessi professionisti) potranno in futuro contare al fine di stabilire se una pratica commerciale possa o meno considerarsi lecita nell'ambito dell'intera Ue (artt. 5-9); in terzo ed ultimo luogo, assegna agli Stati membri il compito di predisporre mezzi (anche processuali) appropriati volti a prevenire e reprimere le pratiche commerciali sleali, nonché un apparato di sanzioni incisive ed efficaci nei confronti dei professionisti che dovessero eventualmente farvi ricorso (artt. 11-13).
42La seconda parte della direttiva prevede l'introduzione di una serie di modifiche a provvedimenti comunitari già vigenti: segnatamente alla direttiva 84/450/Cee
43in materia di pubblicità ingannevole e comparativa (art. 14)
44, alle direttive 97/7/Ce
45e 2002/65/Ce
46, in materia di contratti
41 Cfr. DE CRISTOFARO G.,La direttiva 2005/29/Ce, in DE CRISTOFARO G.(a cura di),Pratiche commerciali scorrette e codice del consumo, Il recepimento della direttiva 2005/29/Ce nel diritto italiano (decreti legislativi nn. 145 e 146 del 2 agosto 2007), Giappichelli Editore, Torino, 2008, 3.
42 Cfr. DE CRISTOFARO G.,Ibidem, 4.
43 Direttiva 84/450/Cee del 10 settembre 1984, relativa al riavvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati Membri in materia di pubblicità ingannevole (in G.U.U.E., L 250 del 19 settembre 1984, p. 17), come modificata dalla direttiva 97/55/Ce del 6 ottobre 1997 (in G.U.U.E., L 290 del 23 ottobre 1997, p. 18) che ha in essa incluso la disciplina della pubblicità comparativa.
44 Bisogna ricordare che nella G.U.U.E. n. L 376 del 27 dicembre 2006 è stata pubblicata la direttiva 2006/114/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, contenente la versione “codificata” della direttiva concernente la pubblicità ingannevole e comparativa: tale direttiva – entrata in vigore il 12 dicembre 2007 (cfr. art. 11) in sostituzione della direttiva 84/450/Cee, della quale ha sancito l'abrogazione (v. art. 10) – riproduce sostanzialmente i contenuti precettivi della direttiva 84/450/Cee, quali risultanti dalle modifiche apportate prima dalla direttiva 97/55/Ce e successivamente dall'art. 14 della direttiva 2005/29/Ce, parzialmente modificando la distribuzione dell'articolato ed adeguando la formulazione dei “considerando”.
conclusi a distanza da professionisti con consumatori (art.15), ed infine (art.16) alla direttiva 98/27/Ce
47in tema di provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori e al Regolamento Ce n. 2006/2004
48“sulla cooperazione per la tutela dei consumatori”
49.
Per quanto concerne la ratio della direttiva 2005/29/Ce, occorre sottolineare che gli organi comunitari hanno ritenuto indispensabile adottare questo provvedimento normativo di armonizzazione delle legislazioni nazionali, in materia di pratiche commerciali fra professionisti e consumatori, per poter eliminare, o almeno ridurre, gli ostacoli che si frappongono all'intensificazione delle negoziazioni transfrontaliere fra i vari Paesi membri. Incrementare tali negoziazioni, sia dal punto di vista qualitativo che quantitativo, costituisce, ad avviso della Commissione, una condizione da cui non si può prescindere qualora si vogliano raggiungere due obiettivi fondamentali per lo sviluppo del mercato interno: da un lato, l'armonizzazione dei prezzi praticati all'interno del mercato europeo per gli stessi beni o servizi (riconducendoli al più basso livello possibile), dall'altro, la differenziazione e l'ampliamento dell'offerta di prodotti e servizi verso cui i consumatori possono attingere (generando così sia la possibilità, per gli stessi consumatori, di poter accedere a beni o servizi più innovativi o qualitativamente migliori rispetto a quelli offerti dalle imprese stabilite nei Paesi in cui risiedono, sia una maggiore ed effettiva concorrenza fra le imprese)
50.
45 Direttiva 97/7/Ce del 20 maggio 1997, riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza (in G.U.U.E., n. L 144 del 4 giugno 1997, p. 19).
46 Direttiva 2002/65/Ce del 23 settembre 2002 concernente la commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori e che modifica la direttiva 90/619/Cee del Consiglio e le direttive 97/7/Ce e 98/27/Ce (in G.U.U.E., n. L 271 del 9 ottobre 2002, p. 16).
47 Direttiva 98/27/Ce del 19 maggio 1998 relativa a provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori (in G.U.U.E., L 166 dell'11 giugno 1998, p.51 ss.). Anche di quest'ultima direttiva gli organi comunitari stanno peraltro approntando una nuova versione “codificata”: cfr. la Proposta modificata di direttiva relativa a provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori (versione codificata) presentata dalla Commissione il 16 novembre 2006, in COM (2006) 692/F def.
48 Regolamento Ce n. 2006/2004 del 27 ottobre 2004, sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell'esecuzione della normativa che tutela i consumatori (“Regolamento sulla cooperazione per la tutela dei consumatori”) (in G.U.U.E., n. L 364 del 9 dicembre 2004, p. 1).
49 Cfr. DE CRISTOFARO G.,La direttiva 2005/29/Ce, in DE CRISTOFARO G.(a cura di),Pratiche commerciali scorrette e codice del consumo, Il recepimento della direttiva 2005/29/Ce nel diritto italiano (decreti legislativi nn. 145 e 146 del 2 agosto 2007), Giappichelli Editore, Torino, 2008, cit., 4 ss.
50 V. ancora DE CRISTOFARO G.,Ibidem, 5.
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Secondo gli organi comunitari
51, è proprio la presenza di tutte queste differenze fra le legislazioni nazionali in tema di pubblicità commerciali e pratiche commerciali, a dissuadere le imprese dal promuovere ed offrire i propri beni e servizi in tutti gli Stati membri dell'Unione.
Tali diversità normative provocano delle difficoltà sia per i professionisti che per i consumatori: i primi, non possono adottare prassi commerciali e campagne pubblicitarie uniformi, dovendo così adattare, di volta in volta, i contenuti e le caratteristiche delle attività promozionali alle specifiche peculiarità delle singole legislazioni vigenti nei Paesi in cui intendono commercializzare i propri beni e servizi (spingendoli in tal modo a sostenere pesanti costi e ad affrontare rilevanti rischi nel pubblicizzare i propri prodotti in mercati diversi da quello nazionale)
52; i secondi invece, non sono stimolati a compiere acquisti transfrontalieri (oltre che per i tradizionali ostacoli linguistici, fiscali, spazio-temporali) sia a causa della poca conoscenza in merito alle norme in vigore negli altri Paesi dell'Unione, sia per la tendenza che si ha a considerare poco sicuri i contratti conclusi con professionisti aventi la sede della propria azienda in un altro Stato Membro
53.
Il legislatore comunitario
54ha riscontrato che la soluzione più idonea per risolvere le problematiche connesse al quadro pocanzi esposto, fosse la rimozione delle diversità esistenti nelle varie legislazioni nazionali e la creazione di un quadro giuridico uniforme in tutti gli Stati dell'Unione.
Proprio le ragioni che hanno spinto gli organi comunitari ad adottarla e gli obiettivi che essi hanno dichiaratamente perseguito attraverso la sua approvazione contribuiscono a spiegare per quale motivo la Direttiva 2005/29/Ce, diversamente da quasi tutte le precedenti direttive comunitarie di tutela del consumatore in materia contrattuale, attui un'armonizzazione delle legislazioni nazionali “completa”
55, e non meramente minimale
56: gli
51 Cfr. il “considerando” n. 3 della direttiva 2005/29/Ce.
52 Cfr. in tal senso con DE CRISTOFARO G.,Ibidem, cit., 6.
53 V. ancora DE CRISTOFARO G.,Ibidem, 6.
54 V. il “considerando” n. 5 della direttiva in esame.
55 E’ la c.d. target full harmonization, in virtù della quale non è consentito agli Stati Membri neanche di porre o mantenere disposizioni più severe a garanzia dei cittadini. Così KIRSCHEN S., sub art. 18, comma 1, lett. a), in MINERVINI E.,ROSSI CARLEO L. (a cura di), Le modifiche al codice del consumo, Giappichelli, Torino, 2009, cit., 42.
56 Dottrina unanime: v. fra molti DI MAURO L., L'iter normativo: dal libro verde sulla tutela dei consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, in MINERVINI E.,ROSSI CARLEO L. (a
ordinamenti interni degli Stati membri debbono attenersi rigorosamente al livello di protezione assicurato ai consumatori dalla direttiva, essendo preclusa ai legislatori nazionali la possibilità non solo di ridurre tale livello, ma anche di mantenere o ridurre disposizioni suscettibili di incrementarlo
57.
Andando ad osservare il dettato normativo, manca una disposizione che espressamente riconosca alla direttiva 2005/29/Ce la natura di provvedimento di armonizzazione completa, anche se non sembra possibile negarle tale natura, alla luce di un insieme di considerazioni.
Innanzitutto, non è rinvenibile nel testo della direttiva la statuizione – presente in tutte le direttive fino ad ora adottate dalla Ce per contribuire alla tutela dei interessi economici dei consumatori (escluse soltanto la direttiva 2002/65/Ce relativa alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari e la direttiva 2008/48/Ce sui contratti di credito ai consumatori) – che autorizza gli Stati membri ad introdurre o mantenere in vigore, nel settore disciplinato dalla direttiva, “disposizioni più rigorose” volte a garantire ai consumatori un livello di tutela più elevato rispetto a quello assicurato dalla direttiva medesima
58.
Di “armonizzazione piena” si parla inoltre nel “considerando” n. 15 della direttiva, oltre che nei lavori preparatori
59.
A quanto è stato detto finora, si aggiunga che l'art. 4 vieta espressamente agli Stati membri di introdurre o mantenere nei rispettivi ordinamenti interni
cura di), Le pratiche commerciali sleali, Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Giuffrè, Milano, 2007, 26; BROGGIATO T.,La direttiva n. 2005/29 «sulle pratiche commerciali sleali», in Dir.
banc., 2006, II, 23; BARTOLOMUCCI P., Le pratiche commerciali scorrette, in Consumerism: rapporto 2008, 2008, 8, pubblicato nel sito: www.consumersforum.it; VIGORITI L.G., Verso l'attuazione della direttiva sulle pratiche commerciali sleali, in Europa e dir. priv., 2007, 35; GRANELLI C., Le
“pratiche commerciali scorrette” tra imprese e consumatori: l'attuazione della direttiva 2005/29/Ce modifica il codice del consumo, in Obbligazioni e contratti, 2007, 777; KIRSCHEN S., Ibidem, 43.
57 Cfr. DE CRISTOFARO G., Le pratiche commerciali scorrette nei rapporti fra professionisti e consumatori: il d. legisl. n. 146 del 2 agosto 2007, attuativo della direttiva 2005/29/Ce, in Studium Iuris, 2007, cit., 1183.
58 La scelta di attribuire alle nuove direttive di tutela del consumatore la natura di provvedimenti di armonizzazione completa, abbandonando la tradizionale impostazione adottata dal legislatore comunitario, che negli anni '80 e '90 del secolo scorso aveva configurato le direttive concernenti i contratti dei consumatori come direttive di armonizzazione minimale, è stata imposta dalle esigenze del mercato interno, la cui piena realizzazione ha fatto apparire imprescindibile questa nuova opzione di politica legislativa. CosìS.J.WHITTAKER, The Relationship of the Unfair Commercial Practices Directive to European and National Contract Laws, in WEATHERILL S. e BERNIZ U.(a cura di), The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29: New Rules end New Techniques, Oxford, 2007, cit., 160, richiamato da DE CRISTOFARO G.,La direttiva 2005/29/Ce, in DE
CRISTOFARO G.(a cura di),Pratiche commerciali scorrette e codice del consumo, Il recepimento della direttiva 2005/29/Ce nel diritto italiano (decreti legislativi nn. 145 e 146 del 2 agosto 2007), Giappichelli Editore, Torino, 2008, 35.
59 Cfr. la Relazione illustrativa della «Proposta di direttiva relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno», 9.
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regole rivolte o comunque idonee a sottoporre a limitazioni la libertà di prestazione di servizi e/o la libertà di circolazione delle merci “per ragioni afferenti al settore armonizzato dalla direttiva”
60Infine la direttiva consente (art. 3, §§ 5-6) ai legislatori nazionali di mantenere, fino al 12 giugno 2013, disposizioni “più dettagliate e vincolanti” rispetto a quelle della direttiva 2005/29/Ce soltanto a condizione che si tratti di disposizioni: a) introdotte per dare attuazione a precedenti direttive comunitarie aventi ad oggetto un'armonizzazione minimale delle legislazioni nazionali, b) “essenziali” al fine di assicurare una adeguata tutela dei consumatori nei confronti di pratiche commerciali sleali e c)
“proporzionate” al raggiungimento di tali finalità.
611.1.3. Le modifiche introdotte alla disciplina in tema di pubblicità ingannevole dalla direttiva 2005/29/Ce
La direttiva relativa “alle pratiche commerciali sleali nel mercato interno” ha introdotto, tra le varie modifiche apportate alle normative comunitarie vigenti
62, delle significative novità nella disciplina della pubblicità ingannevole e comparativa (prima modificando la direttiva 84/450/Cee e poi mantenendo tali innovazioni nella “versione codificata” di questa direttiva, ossia la direttiva 2006/114/Ce).
Il primo cambiamento nella direttiva 84/450/Cee ha riguardato il suo ambito di applicazione: l'art. 14 della direttiva 2005/29/Ce, innovando la formulazione dell'art. 1 della disciplina sulla pubblicità ingannevole e comparativa, prevede che siano esclusi, dal novero degli interesse che il provvedimento comunitario si propone di tutelare da siffatta pubblicità e
60 Per COLLINS H., The Unfair Commercial Practices Directive, in European Review of Contract Law, 2005, cit., 430, richiamato da DE CRISTOFARO G.,op. ult. cit.,35: questa disposizione, al di là della sua formulazione testuale, intende proprio precludere ai legislatori nazionali la possibilità di adottare regole divergenti rispetto a quelle della direttiva, onde da essa può e deve senz'altro ricavarsi che da quella attuata dal provvedimento comunitario è un'armonizzazione «massima».
61 Cfr. DE CRISTOFARO G.,Ibidem, cit., 35 ss.
62 Tali modifiche sono state apportare dagli artt. contenuti nella seconda parte della direttiva 2005/29/Ce, ossia dagli artt. 14, 15, 16.
dalle sue conseguenze sleali, sia gli interessi dei consumatori che gli interessi “del pubblico in generale”
63.
La disciplina sulla pubblicità ingannevole, contenuta nella direttiva 84/450/Cee ed ora trasfusa nella direttiva 2006/114/Ce, si è trasformata in una regolamentazione volta alla tutela dei soli “professionisti”
64, intendendosi per tali solo i professionisti destinatari di messaggi volti a promuovere l'acquisto di beni e servizi suscettibili di essere utilizzati nell'ambito delle rispettive attività imprenditoriali o professionali.
Tale modificazione porta a ritenere che il perseguimento della tutela dei consumatori, nei confronti di messaggi pubblicitari lesivi dei loro interessi economici, sia ora affidata esclusivamente agli artt. 2-13 della direttiva 2005/29/Ce, in cui si è accorpato il più ampio e generale sistema di protezione dei consumatori dalle pratiche commerciali sleali.
Nella direttiva relativa “alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno”, la pubblicità è considerata come una pratica commerciale suscettibile di essere posta in essere da professionisti nei loro rapporti con i consumatori, ed in quanto tale non deve mai risultare
“sleale” (ai sensi dell'art. 5 della direttiva 2005/29/Ce), né “ingannevole” (ex artt. 6 e 7) o “aggressiva” (ex artt. 8 e 9).
Per quanto concerne la disciplina relativa “alla pubblicità ingannevole e comparativa”, il radicale cambiamento di ratio che ha subito in seguito all’avvento della direttiva 2005/29/Ce ha influito sulla definizione dei contorni riguardante l'ambito di operatività delle due direttive, che è individuato e delimitato da parametri di natura diversa: oggettivi per quanto concerne la direttiva 2006/114/Ce e soggettivi per quanto riguarda la direttiva 2005/29/Ce.
A tal proposito, gli organi comunitari hanno voluto creare una netta contrapposizione fra la direttiva 2006/114/Ce e la direttiva 2005/29/Ce: la prima, reca la vera e propria disciplina “generale” sulla pubblicità
63 Diversamente da quanto era stabilito nell'art. 1 della direttiva 84/450/Cee (prima che questa fosse innovata dall'art. 14 della direttiva 2005/29/Ce), che prevedeva la tutela del “consumatore”,
“delle persone che esercitano una attività commerciale, industriale, artigianale o professionale”, e degli “interessi del pubblico in generale”.
64 Nel punto n. 3) dell'art. 2 della direttiva 84/450/Cee (v. ora la lett. d), dell'art. 2, della direttiva 2006/114/Ce) viene inserita un'apposita definizione della nozione di “professionista”, che corrisponde esattamente a quella contenuta nell'art. 2, lett. b), della direttiva 2005/29/Ce.
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commerciale, applicabile, in linea di principio, a qualsiasi messaggio pubblicitario, a prescindere dalle caratteristiche del bene o del servizio che ne costituisce l'oggetto, dalla tipologia (professionale e non) di utilizzazione cui tale bene o servizio può essere adibito, dall'identità dei soggetti cui viene offerto o dalle finalità in vista delle quali i destinatari del messaggio pubblicitario potrebbero essere interessati ad acquistare il bene o servizio cui esso si riferisce; la seconda racchiude la disciplina generale delle pratiche commerciali fra professionisti e consumatori, applicabile a tutte le condotte (ivi comprese la predisposizione e la diffusione di messaggi pubblicitari) che presentino una relazione con rapporti contrattuali instaurati, o da instaurarsi, tra professionisti e consumatori.
65Sulla base di quanto detto finora, si evince come le due direttive in esame abbiano “come criterio distintivo, non il destinatario del messaggio, ma la titolarità dell'interesse che sia eventualmente leso dalla comunicazione pubblicitaria”.
66La creazione di questo “doppio binario di tutela”,
67per quanto concerne il sistema di regolamentazione e controllo delle pratiche commerciali, non impedisce di riconoscere che entrambe le normative, seppur in modo differente, sono volte a tutelare anche gli interessi dei concorrenti oltre a quelli, rispettivamente, dei professionisti e dei consumatori.
Il divieto di diffondere messaggi pubblicitari ingannevoli, infatti, tutela nel contempo sia gli interessi dei potenziali destinatari di tali messaggi, sia gli interessi dei concorrenti del professionista che potrebbe avvalersi di tale comunicazione pubblicitaria per promuovere i propri beni o servizi.
Quanto si è appena affermato, trova riscontro nei vari articoli dei provvedimenti in esame.
La direttiva 2006/114/Ce, nonostante la formulazione restrittiva che gli organi comunitari hanno voluto assegnare all'art. 1 della stessa
68, sottolinea
65 V. DE CRISTOFARO G.,Ibidem, 42.
66 V. PERUGINI S., Le modifiche introdotte dalla disciplina 2005/29/Ce alla disciplina in tema di pubblicità ingannevole e comparativa, in MINERVINI E.,ROSSI CARLEO L. (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Giuffrè, Milano, 2007, cit., 126.
67 Cfr. PERUGINI S., Ibidem, cit., 125.
68 L'art. 1 afferma: “La presente direttiva ha lo scopo di tutelare i professionisti dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali”.
in modo diretto, ai sensi dell'art. 5 §1
69, che la tutela in materia di pubblicità ingannevole e comparativa è rivolta sia ai destinatari dei messaggi pubblicitari (professionisti) sia ai concorrenti di coloro che predispongono e diffondono tali messaggi a loro rivolti
70.
La direttiva relativa “alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno”, avendo un campo d’applicazione limitato all’armonizzazione delle legislazioni nazionali sulle pratiche commerciali sleali che ledono direttamente gli interessi economici dei consumatori, tutela solo indirettamente gli interessi economici dei concorrenti legittimi. Di conseguenza, tale direttiva, tutelando solo “in via mediata”
71le attività legittime da quelle dei concorrenti che non rispettano le nuove regole comuni, non si applica alle seguenti fattispecie: alle legislazioni nazionali, con riferimento alle pratiche commerciali sleali, che ledono esclusivamente gli interessi economici dei concorrenti o che sono connesse ad un’operazione tra soli professionisti
72; alle pratiche commerciali sleali che danneggiano esclusivamente i concorrenti senza essere lesive degli interessi dei consumatori
73; alle pratiche commerciali che interessano unicamente le imprese
74.
69 L'art. 5 § 1 della direttiva 2006/114/Ce stabilisce: “Gli Stati Membri assicurano la disponibilità di mezzi adeguati ed efficaci per combattere la pubblicità ingannevole e garantire l'osservanza delle disposizioni in materia di pubblicità comparativa nell'interesse sei professionisti e dei concorrenti”.
70 In tal senso v. anche PRINCIPE I., Pratiche ingannevoli e pubblicità ingannevole, in MINERVINI
E., ROSSI CARLEO L. (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Giuffrè, Milano, 2007, 181 ss.
71 Differentemente da quanto riportato, DE CRISTOFARO è critico in tal senso: definisce artificiosa la distinzione fra la tutela “diretta ed immediata” degli interessi dei concorrenti del professionista e quella “indiretta e mediata” degli interessi dei potenziali destinatari dei messaggi pubblicitari. V. DE
CRISTOFARO G.,Ibidem, 44.
72 Il “considerando” n. 6 afferma: “La presente direttiva ravvicina pertanto le legislazioni degli Stati Membri sulle pratiche commerciali sleali, (…), che ledono direttamente gli interessi economici dei consumatori e, quindi, indirettamente gli interessi economici dei concorrenti legittimi”.
La direttiva 2005/29/Ce quindi tutela in via diretta solo gli interessi economici dei consumatori dalle pratiche commerciali sleali fra imprese e i consumatori stessi, essendo volta a influenzare le decisioni commerciali di quest’ultimi in relazione ai prodotti.
73 Il “considerando” n. 8 statuisce quanto segue: “La presente direttiva tutela direttamente gli interessi economici dei consumatori dalle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori. Essa, quindi, tutela indirettamente le attività legittime da quelle dei rispettivi concorrenti che non rispettano le regole previste alla presente direttiva e, pertanto, garantisce nel settore da essa coordinato una concorrenza leale (…).
74 La Proposta di direttiva “sulle pratiche commerciali sleali nel mercato interno”, all’art. 3, 41, 11, afferma che: “La direttiva (…) si applica unicamente alle pratiche commerciali tra imprese e consumatori finali e pertanto non riguarda le pratiche commerciali tra imprese, come il boicottaggio e il diniego di fornitura”. V.COM (2003) 356 def.
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In ultimo è bene sottolineare come la direttiva 2005/29/Ce, sotto il profilo della tutela della concorrenza
75, doti espressamente i concorrenti, ai sensi dell’art. 11 della stessa, di mezzi adeguati ed efficaci per combattere le pratiche commerciali sleali, legittimandoli alla promozione dei rimedi giudiziali o amministrativi previsti da ciascun Stato Membro
76.
1.2. Il recepimento della direttiva 2005/29/Ce nell’ordinamento italiano. Cenni introduttivi
La direttiva 2005/29/Ce è stata recepita nell’ordinamento italiano tramite tre diversi provvedimenti normativi: i dd.llgs. nn. 145 e 146 del 2 agosto 2007
77e gli artt. 2, 4 e 8 del d.lgs. n. 221 del 23 ottobre 2007
78.
La “Legge comunitaria del 2005”
79ha delegato il Governo ad adottare, entro diciotto mesi dalla sua entrata in vigore, i decreti legislativi recanti le disposizioni necessarie per attuare nell’ordinamento italiano varie direttive Ce, elencate negli allegati A e B della stessa legge
80. Fra le varie direttive contenute nell’allegato A della l. n. 29/2006 compare la direttiva 2005/29/Ce relativa “alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno”.
75 Cfr. SACCO GINEVRI A., La direttiva 2005/29/Ce e la disciplina della concorrenza, in MINERVINI
E., ROSSI CARLEO L. (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Giuffrè, Milano, 2007, 85 ss.
76 Cfr. art. 11 della direttiva 2005/29/Ce.
77 A tal proposito,fra molti,v.:BATTELLI E., Nuove norme in materia di pratiche commerciali sleali e pubblicità ingannevole, in I Contratti, IPSOA, Milano, 2007, 12, 1113 ss.; MANCALEONI A., La nuova disciplina delle pratiche commerciali scorrette e della pubblicità, in Dir. del turismo, 2007, 345 ss.; PRADO I., Le pratiche commerciali confusorie, in Dir. ind., 2007, 569 ss.; DE CRISTOFARO G., Le pratiche commerciali scorrette nei rapporti fra professionisti e consumatori: il d. legisl. n. 146 del 2 agosto 2007, attuativo della direttiva 2005/29/Ce, in Studium Iuris, 2007, 1181 ss.; BARTOLOMUCCI
P., L‟attuazione della direttiva sulle pratiche commerciali scorrette e le modifiche al codice del consumo, in Rass. dir. civ., 2008, 267 ss.; LEONE A., Pubblicità ingannevole e pratiche commerciali scorrette fra tutela del consumatore e delle imprese, in Dir. ind., 3, 2008, 255 ss.; GRANELLI C., Le
“pratiche commerciali scorrette” tra imprese e consumatori: l'attuazione della direttiva 2005/29/Ce modifica il codice del consumo, in Obbligazioni e contratti, 2007, 776 ss.
78 V. al riguardo DE CRISTOFARO G., Il “cantiere aperto” codice del consumo: modificazioni e innovazioni apportate al d.lgs. 23 ottobre 2007, n. 221, in Studium Iuris, 2008, 265 ss.
79 La legge 25 gennaio 2006, n. 29, recante "Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee - Legge comunitaria 2005", pubblicata in G.U. n.
32 dell'8 febbraio 2006 - Supplemento ordinario n. 34.
80 Cfr. in proposito PENNAZIO R., La legge comunitaria 2005, in Contr. Impr. Europa, 2006, 575.
La legge del 25 gennaio 2006 n. 29, pur recando le "Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee”, non provvede a dettare criteri e principi “speciali” che siano esclusivamente ed appositamente riferiti alla direttiva “sulle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno”, sicché nell’esercitare la delega il Governo si è dovuto limitare solo a rispettare principi e criteri direttivi “generali”
81, ai sensi dell’art. 3 della suddetta legge.
Con i decreti legislativi 145/2007 e 146/2007 il Governo ha esercitato questa delega “in bianco”
82: il primo
83, contiene la disciplina generale della pubblicità ingannevole e comparativa, e segnatamente le norme di recepimento della direttiva 84/450/Cee (come modificata dalla direttiva 97/55/Ce e dall’art. 14 della stessa direttiva 2005/29/Ce)
84; il secondo
85invece reca le disposizioni di recepimento degli artt. 1-13 e 15-17 della direttiva 2005/29/Ce “sulle pratiche commerciali sleali”.
Entrambi i decreti sono entrati in vigore il quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione nella G.U., avvenuta il 6 settembre 2007
86, dal momento che il legislatore italiano non ha ritenuto opportuno avvalersi della possibilità (offertagli dall’art. 19, § 2, della direttiva 2005/29/Ce) di differenziare l’entrata in vigore delle disposizioni attuative del provvedimento comunitario fino al 12 dicembre 2007.
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81 Per principi e criteri direttivi “generali” si intende comuni a tutte le direttive per la cui attuazione non si è imposto al Governo di rispettare, nell’esercizio della delega, criteri e principi dettati ad hoc.
82 In tal senso v. DE CRISTOFARO G.,L‟attuazione della direttiva 2005/29/Ce nell‟ordinamento italiano: profili generali, in DE CRISTOFARO G.(a cura di),Pratiche commerciali scorrette e codice del consumo, Il recepimento della direttiva 2005/29/Ce nel diritto italiano (decreti legislativi nn. 145 e 146 del 2 agosto 2007), Giappichelli Editore, Torino, 2008, 67 ss.
83 D.lgs. n. 145 del 2 agosto 2007, recante “Attuazione dell’art. 14 della direttiva 2005/29/Ce che modifica la direttiva 84/450/Cee sulla pubblicità ingannevole”, pubblicato in G.U. n. 207 del 6 settembre 2007.
84Curiosamente, nonostante il Governo avesse piena consapevolezza (come risulta inequivocabilmente dalle Premesse) dell’intervenuta approvazione, da parte degli organi comunitari, della “versione codificata” della direttiva sulla pubblicità ingannevole (direttiva 2006/114/Ce del 12 dicembre 2006, pubblicata nella G.U.U.E. n. L 376 del 27 dicembre 2006), l’intitolazione del decreto fa riferimento alla direttiva 84/450/Ce, probabilmente perché soltanto il 12 dicembre del 2007 quest’ultima avrebbe potuto considerarsi abrogata: così DE CRISTOFARO G.,Ibidem, cit., 67.
85 D.lgs. n. 146 del 2 agosto 2007, recante “Attuazione della direttiva 2005/29/Ce relativa alle pratiche commerciali sleali fra imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica le direttive 84/450/Cee, 97/7/Ce, 98/27/Ce, 2002/65/Ce, e il Regolamento (Ce) n. 2006/2004”, pubblicato in G.U.
n. 207 del 6 settembre 2007.
86 G.U. n. 207.
87 Per il recepimento della direttiva 2005/29/Ce gli organi comunitari hanno previsto una sorta di
“doppio termine”: l'art. 19 di tale direttiva obbliga, al § 1, gli Stati Membri ad adottare e pubblicare entro il 12 giugno 2007 le disposizioni legislative necessarie per conformare i rispettivi ordinamenti ai
