I finanziamenti dai soci. Diversità delle forme e della natura giuridica
Relatore Dott. Stefano Sasso
Introduzione
I finanziamenti dei soci, fruttiferi o infruttiferi, sono negozi giuridici riconducibili ai mutui: a seguito di dazione di una somma di denaro da parte dei soci, o di alcuni di essi, in misura proporzionale, o meno, alle loro quote di partecipazione sociale, corrisponde l’obbligo di restituzione in capo alla società
Introduzione
L'art. 2 co. 2 della Delibera CICR 1058/2005 precisa che non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico quella effettuata:
….
….
• presso soci o dipendenti secondo le disposizioni recate dalla Delibera medesima.
Introduzione
L'art. 6 co. 1 e 2, infatti, precisa che le società di capitali possono raccogliere risparmio presso i soci, con modalità diverse dall'emissione di strumenti finanziari, purché:
• tale facoltà sia prevista dallo statuto;
• la raccolta sia rivolta a soggetti iscritti nel libro dei soci da almeno 3 mesi e detentori di una partecipazione di almeno il 2% del capitale sociale risultante dall'ultimo bilancio approvato. (no per neocostituite)
Delibera assembleare
la delibera assembleare di finanziamento dei soci per un'operazione societaria non costituisce fonte di alcuna obbligazione per i soci, tenuti "ex lege" soltanto ad effettuare i conferimenti previsti per la costituzione del capitale sociale iniziale.
Distinzione tra finanziamenti ed ulteriori versamenti
I finanziamenti dei soci, fruttiferi o infruttiferi, sono negozi giuridici riconducibili allo schema del mutuo.
I finanziamenti sono da distinguere dagli ulteriori versamenti che i soci possono effettuare in favore della società.
Distinzione tra finanziamenti ed ulteriori versamenti – versamenti in conto capitale
Si caratterizzano per la mancanza di un obbligo di restituzione a carico della società, ma non possono essere equiparati ai conferimenti di capitale perché privi del relativo procedimento di aumento. I versamenti in conto capitale aumentano il patrimonio della società senza modificarne il capitale sociale e restano perciò sottratti alla disciplina dei conferimenti: possono, ad esempio, essere effettuati solo da alcuni soci, non essere proporzionali alle quote di partecipazione al capitale (cfr. Cass. 24.7.2007 n. 16393 e Trib. Napoli
Distinzione tra finanziamenti ed ulteriori versamenti – versamenti in conto capitale
A differenza dei finanziamenti soci, i versamenti in conto capitale non generano crediti esigibili dai soci. Pertanto i soci, sino a quando la società è in funzione, non possono vantare pretese restitutorie; potranno essere restituiti solo in fase di liquidazione della società qualora residui dell’attivo.
Distinzione tra finanziamenti ed ulteriori versamenti – versamenti in conto futuro
aumento di capitale
Tali versamenti possiamo vederli come una sottoscrizione anticipata del capitale; il perfezionamento si avrà con la delibera da parte della società. Pur non determinando un incremento del capitale sociale e pur non attribuendo alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale, hanno una causa che, di norma, è diversa da quella del mutuo ed è assimilabile invece a quella di capitale di rischio.
Distinzione tra finanziamenti ed ulteriori versamenti – versamenti in conto futuro
aumento di capitale
I soci avranno diritto alla restituzione qualora l’aumento programmato non sarà effettuato, pertanto non sono ascrivibili tra le riserve di patrimonio netto e non possono essere utilizzati per la copertura delle perdite.
E’ un atto sottoposto alla condizione sospensiva con ritenzione delle somme da parte della società, nel caso in cui la condizione (delibera di aumento) si verifichi e, viceversa, obbligo di restituzione ai soci nell'ipotesi in cui la condizione non si verifichi (Cass. 6.7.2001 n. 9209)
Distinzione tra finanziamenti ed ulteriori versamenti – versamenti dei soci a fondo
perduto
Sono i versamenti dei soci erogati alla società dopo che la perdita si è verificata e contestualmente utilizzati dalla stessa per il ripianamento delle perdite.
Finanziamento soci nelle s.r.l. (art. 2467 c.c.)
L’art. 2467 c.c. disciplina il finanziamento dei soci nelle s.r.l..
L’art. 2467 c.c.:
Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.
Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.
Finanziamento soci nelle s.r.l. (art. 2467 c.c.)
Scopo dell'art. 2467 c.c. è quello di limitare il fenomeno, diffuso soprattutto nelle società a base familiare, delle società sottocapitalizzate che operano con ingenti finanziamenti a titolo di capitale di prestito da parte dei soci. Infatti:
• Il rimborso dei finanziamenti dei soci è postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori sociali;
• la somma rimborsata va restituita alla società, qualora il rimborso sia avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società stessa.
Finanziamento soci nelle s.r.l. (art. 2467 c.c.)
Tale disciplina si applica ai finanziamenti dei soci concessi:
• in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività
esercitata dalla società, risulti un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto;
• in una situazione finanziaria della società in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento.
Finanziamento soci nelle s.r.l. (postergazione)
Le clausole dettate dal Codice Civile sono di natura generale e pertanto hanno dato adito a diverse interpretazioni.
Il rapporto tra patrimonio e indebitamento è un indice di bilancio, ma la normativa non specifica la soglia oltre la quale il finanziamento è da considerarsi postergato.
Quanto alla situazione finanziaria della società in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento, invece, si tratta di un presupposto che è mera esemplificazione del primo.
Resterebbe anche la fattispecie in cui il capitale risulti incongruo rispetto al
Finanziamento soci nelle s.r.l. – momento di verifica della postergazione
Quando si deve procedere alla verifica dei presupposti?
• Una parte della dottrina sostiene che la verifica debba essere effettuata nel momento della concessione del credito;
• Altra dottrina sostiene che la verifica debba essere fatta non solo nel momento della concessione del credito, ma anche nel momento della restituzione.
Il principio della postergazione è valido in tutti i momenti della vita aziendale.
Finanziamento soci nelle s.r.l. – violazione della postergazione
La violazione del principio in esame può dare luogo:
• ad una tutela meramente risarcitoria per il creditore pregiudicato;
• ad un'azione di responsabilità verso l'organo amministrativo;
• in sede concorsuale, ad una inefficacia del rimborso e alla sua restituzione alla società;
Non può determinare un vizio invalidante di una delibera assembleare che abbia deciso di aumentare il capitale mediante la rinuncia dei soci al rimborso
Indicazione in nota integrativa
Ai sensi dell'art. 2427 n. 19-bis c.c., la Nota integrativa deve indicare i finanziamenti effettuati dai soci alla società, suddivisi per scadenze e con indicazione della presenza di postergazione o meno.
Finanziamento soci nelle S.p.A.
I soci delle S.p.a. possono finanziare la società partecipata. Come per le s.r.l.
anche tale tipologia di operazione è riconducibile al negozio giuridico del mutuo.
Nel Codice Civile non esiste nessuna disposizione specifica in merito al finanziamento soci delle S.p.A. come avviene invece per le s.r.l. (art. 2467 c.c.)
Finanziamento soci nelle S.p.A. - postergazione
L’unica disposizione in merito alla postergazione dei finanziamenti soci delle S.p.A. si rinviene nell’art. 2497 quinquies del c.c. ai sensi del quale, ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l’art. 2467 c.c..
Finanziamento soci nelle S.p.A. - postergazione
In merito all’applicazione per analogia dell’art. 2467 alle S.p.A. non soggette a direzione e coordinamento esistono diverse posizioni della dottrina e della giurisprudenza.
Finanziamento soci nelle S.p.A. –
postergazione, posizioni della dottrina
Una dottrina minoritaria nega ai finanziamenti degli azionisti l'applicabilità dell’art. 2467 c.c., in ragione della sua eccezionalità.
Un secondo orientamento invece considera attuabile l'applicazione diretta o, quanto meno, analogica dell'articolo 2467 c.c., in quanto rappresentazione di un principio più generale di corretto finanziamento della società.
Finanziamento soci nelle S.p.A. –
postergazione, posizioni della dottrina
Infine esiste una posizione intermedia, ovverosia che reputa l'art. 2467 c.c.
applicabile per analogia alle spa (ed alle sapa) in presenza di una società con struttura "chiusa" ovvero con un numero di soci limitato, che partecipa all'attività economica e non semplici investitori che sono in grado di apprezzare la situazione di adeguata o meno capitalizzazione della società.
Finanziamento soci nelle S.p.A. –
postergazione, posizioni della giurisprudenza
Anche le sentenze della Cassazione non sono uniformi. Una prima sentenza (Cass. 24.7.2007 n. 16393) aveva, inizialmente, sottolineato come l'art. 2467 c.c. fosse previsto solo per le srl, venendo esteso anche alle spa solo qualora facessero parte di un gruppo.
Altra sentenza della Cassazione (Cass. 7.7.2015 n. 14056), invece, premette che la ratio dell'art. 2467 c.c. è quella di regolare i fenomeni di sottocapitalizzazione in società "chiuse", ha precisato come la questione della sua applicabilità alle spa va risolta valutando in concreto la conformazione effettiva di ciascuna specifica compagine sociale. Pertanto anche imprese di modeste dimensioni e con compagini sociali familiari ("chiuse"), se esercitate nella forma di spa, possono, giustificare l'applicazione dell'art. 2467 c.c.
Finanziamento soci nelle S.p.A. –
postergazione, posizioni della giurisprudenza
Non in linea risulta altra decisione della Suprema Corte. Cass. (20.5.2016 n. 10509), infatti, ha escluso l'applicabilità dell'art. 2467 c.c. per una cooperativa che, non avendo optato per il regime normativo delle srl, ex art. 2519 co. 2 c.c., doveva applicare le disposizioni dettate per le spa (art.
2519 co. 1 c.c. ). Sostenendo quindi che l’appartenenza ad un tipo sociale richiama con immediatezza la disciplina ad esso relativa.
Gli strumenti finanziari partecipativi
Relatore Dott. Stefano Sasso
Introduzione
La riforma del diritto societario ha superato la rigida distinzione tra azioni, mezzi per acquisire capitali di rischio, ed obbligazioni, mezzi per ottenere risorse finanziarie.
La nuova disciplina ha dato vita ad una nuova ampia ed indefinita categoria degli strumenti finanziari partecipativi.
artt. 2346, comma 6, c.c., 2349, comma 2, e 2351, comma 5, c.c.
SFP – norme civilistiche
L'ultimo comma dell'art. 2346 c.c. stabilisce che "resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione".
SFP – norme civilistiche
L’art. 2349 co. 2 c.c. riconosce all'assemblea straordinaria la possibilità di
"deliberare l'assegnazione ai prestatori di lavoro dipendenti della società o di società controllate di strumenti finanziari, diversi dalle azioni, forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso possono essere previste norme particolari riguardo alle condizioni di esercizio dei diritti attribuiti, alla possibilità di trasferimento ed alle eventuali cause di decadenza o riscatto".
SFP – norme civilistiche
L'art. 2351 ultimo comma c.c. stabilisce che questi strumenti finanziari
"possono essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati e in particolare può essere ad essi riservata, secondo modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco. Alle persone così nominate si applicano le medesime norme previste per gli altri componenti dell'organo cui partecipano".
SFP – norme civilistiche
L'art. 2376 c.c. infine dispone che "se esistono diverse categorie di azioni o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi, le deliberazioni dell'assemblea, che pregiudicano i diritti di una di esse, devono essere approvate anche dall'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata".
SFP – norme civilistiche
Dalla lettura degli articoli del Codice Civile è evidente la genericità della disciplina; la dottrina ha ritenuto tale soluzione funzionale all'intento di attuare al massimo grado l'autonomia statutaria, lasciando alla prassi il compito di mettere a punto gli strumenti dal contenuto più vario.
SFP – finalità
Lo scopo che il legislatore ha voluto perseguire con la istituzione degli strumenti finanziari partecipativi è quello di offrire alle spa italiane - povere di capitale proprio e caratterizzate da esposizioni bancarie - un nuovo supporto tecnico finalizzato a facilitare l'ampliamento e la diversificazione dei canali di reperimento delle risorse finanziarie.
Partecipatività connessa ai diritti amministrativi
Parte della dottrina qualifica gli strumenti finanziari come partecipativi sulla base dell’esistenza o meno di diritti amministrativi concessi ai possessori degli SFP. Quindi si intende una partecipazione in termini organizzativi nella società.
In particolare, a giudizio del Consiglio nazionale del Notariato, gli strumenti finanziari avrebbero natura partecipativa nel caso in attribuiscano questi diritti amministrativi: diritti di controllo della gestione, informazione, intervento in assemblea a scopo informativo, opzione, voto su argomenti specificamente indicati, nomina di un componente dell'organo di amministrativo e di controllo.
Partecipatività connessa ai diritti patrimoniali
Altra dottrina, invece, qualifica gli strumenti finanziari come partecipativi qualora ci sia una partecipazione ai risultati economici della società. Pertanto presupposto idefettibile è la presenza di diritti patrimoniali.
Secondo tale dottrina fondamentale è il dato letterale dell'art. 2346 c.c., che parla di "strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi"
Partecipatività connessa sia ai diritti patrimoniali che ai diritti amministrativi
Altri autori considerano da un lato che la locuzione "o anche" tra diritti patrimoniali e amministrativi lasci intendere che i diritti patrimoniali non possono mancare, mentre i diritti amministrativi possono anche essere assenti.
Dall'altro, tuttavia, si evidenzia come la partecipatività potrebbe essere intesa alla presenza sia di diritti patrimoniali (o a taluni di essi) che di diritti amministrativi (o a taluni di essi).
SFP - apporto
Gli strumenti finanziari vengono emessi a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opere o servizi.
L’apporto può avere ad oggetto sia beni conferibili sia altre prestazioni non conferibili. Il limite si trova nel fatto che la prestazione conferita debba avere un valore economico e non semplicemente morale.
SFP - apporto
Gli apporti possono riguardare:
• Denaro;
• Beni in natura;
• Crediti;
• Prestazioni d’opera o servizi;
• altre prestazioni non conferibili nella spa (come, ad esempio, obblighi di non fare, consenso all'utilizzo del nome, know how)
SFP - apporto
L'apporto può precedere, essere contestuale o seguire l'emissione degli strumenti finanziari partecipativi, e può avvenire con tutte le modalità consentite dalla legge, ivi inclusa la compensazione, tanto legale quanto volontaria, di crediti vantati verso la società emittente.
Non è necessaria la valutazione di un esperto.
SFP e azioni
La principale differenza con le azioni risiede nell’impossibilità di imputare a capitale gli apporti prestati per gli SFP
SFP e obbligazioni
La distinzione con le obbligazioni risulta più complicata rispetto a quella con le azioni. Prima di tutto si può dire che la distinzione con le obbligazioni risiede dal fatto che le obbligazioni sono remunerate indifferentemente dall’ottenimento di un risultato economico positivo da parte della società.
L’ampia autonomia riconosciuta agli SFP lascia spazio ad ipotizzare un’invasione di quest’ultimi nel campo delle obbligazioni.
Organo emittente
L'art. 2346 co. 6 c.c. non individua l'organo sociale competente ad assumere le decisioni inerenti agli strumenti finanziari e, in primo luogo, quella di emissione. Questa norma si limita ad affidare allo statuto il compito di disciplinare modalità e condizioni di emissione degli SFP.
• Assemblea straordinaria
• Organo amministrativo
Particolari diritti amministrativi
• Diritto agli utili;
• Conversione in altri strumenti finanziari o in azioni;
• Diritto di voto;
• Diritto di opzione;
• Diritto di nominare un componente degli organi di amministrazione e/o di controllo ex art. 2351 co. 5 c.c. ;
• Venire meno della riserva creata a fronte dell'apporto conferito alla società.
Assemblea dei possessori di SFP
Ai sensi dell'art. 2376 co. 1 c.c., in presenza di strumenti finanziari "che conferiscono diritti amministrativi", le deliberazioni dell'assemblea, che ne pregiudicano i diritti, devono essere approvate anche dall'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata.
Per gli SFP che prevedono solo diritti patrimoniali sarebbe, comunque, possibile prevedere e regolare l'assemblea speciale in via statutaria.
Si applica la disciplina dell’assemblea straordinaria nei casi in cui essa debba riunirsi per l'approvazione delle deliberazioni dell'assemblea degli azionisti che pregiudicano i diritti di una categoria di strumenti finanziari partecipativi
SFP nelle s.r.l.
Gli SFP sono disciplinati esclusivamente per le S.p.A.. Non è applicabile alle s.r.l.
dove non possono essere emesse azioni ed è invece possibile emettere titoli di debito (che sono diversi dagli SFP)
