Dott. Massimo Lodi Direttore Generale
UBI TRUSTEE S.A.
Luxembourg
Convegno:
Tutela del patrimonio: disamina dei diversi strumenti a disposizione e criteri di scelta
Lo strumento del Trust e descrizione di un caso
Family Business: cosa facciamo e perchè
PERCHE ’?
PERCHE’, A CAUSA DEI NUOVI SCENARI NORMATIVI, ECONOMICI E SOCIALI SONO SENSIBILMENTE AUMENTATI I BISOGNI DELLA CLIENTELA RELATIVI A QUESTE TEMATICHE
PIANIFICAZIONE DEL PATRIMONIO FAMILIARE
Pianificazione successoria
Family e Corporate Governance
Strutture di Gestione e controllo Asset ASSET PROTECTION
Protezione di asset finanziari Protezione di asset immobiliari Protezione del Patrimonio
“Azienda”
UBI Trustee & Advisory Services SA , è la società del gruppo UBI che nell’ambito dei servizi di
Family Business presidia le attività di advisory ed engineering sulle seguente tematiche:
Asset Protection: scenario macro
La continua evoluzione normativa in materia di responsabilità personale ed il recente contesto economico-finanziario, hanno riacceso l’attenzione su particolari categorie di rischio, in grado di compromettere il patrimonio personale e familiare
RISCHI ESOGENI
rischi professionali rischi imprenditoriali
RISCHI ENDOGENI
rischi derivanti da vicende
personali e/o familiari
Il Trust di Asset Protection
UBI TRUSTEE S.A.
Settlor
Beneficiari
Guardiano
Patrimonio Segregato
Nell’ambito dell’Istituto del Trust si parla di Patrimonio Segregato in senso stretto unicamente in relazione al Patrimonio del Trustee .
Per quanto riguarda il Settlor ed i Beneficiari l’effetto di non aggredibilità deriva dal fatto che gli Asset non sono più o non sono ancora entrati, nella sfera patrimoniale del disponente o dei beneficiari (sono quindi soggetti alle norme del c.c. in materia di consolidamento del trasferimento)
L’istituto si applica nel rispetto dell’Art. 15 della Convenzione dell’Aia e delle norme a tutela
dei creditori previste dal nostro ordinamento (cfr. c.c .e l. fallimentare) dove peraltro istituti
segregativi della responsabilità patrimoniale personale sono previsti (Fondo Patrimoniale /
Patrimonio Segregato d.l. 17/1/2003 n. 6 sez. XI artt. 2244 bis e seguenti - Società di
Capitali )
Convenzione dell'Aja del 1º luglio 1985 , ratificata con Legge 16 ottobre 1989, n. 364 ed entrata in vigore il 1º gennaio 1992.
Art. 2
Ai fini della presente Convenzione, per Trust si intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il Disponente – con atto tra vivi o mortis causa – qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un Trustee nell’interesse di un Beneficiario o per un fine determinato.
Il Trust è caratterizzato dai seguenti elementi:
A) i beni in trust costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del Trustee;
B) i beni in trust sono intestati al Trustee o ad un’altra persona per conto del Trustee;
C) il Trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge al Trustee.
Il fatto che il Disponente conservi alcuni diritti e facoltà o che il Trustee abbia alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un Trust.
(cfr. Circolare A.d.E. n 61 del 2010)
Art. 15 della Convenzione dell’Aja - casi di non riconoscimento del trust
I Paesi sottoscrittori possono rifiutarsi di riconoscere l’efficacia del Trust se questi viola norme imperative dei rispettivi ordinamenti ed in particolare nelle seguenti materie:
protezione dei minori e degli incapaci;
effetti personali e patrimoniali del matrimonio;
protezione dei terzi in buona fede;
trasferimento della proprietà e le garanzie reali;
protezione dei creditori in caso di insolvenza;
norme di successione necessaria.
Casi (giurisprudenziali)
La giurisprudenza di merito è orientata ad accogliere l’azione revocatoria ordinaria (ex art. 2901 c.c.,),
promossa dai creditori (banche, etc), per i conferimenti di beni (immobili) in Trust, in presenza degli elementi previsti dalla legge ed in particolare:
1) la sussistenza del credito;
2) il compimento di un atto di disposizione patrimoniale da parte del debitore. I conferimenti dei beni in trust familiari sono atti a titolo gratuito (diverse sarebbero le conclusioni in ipotesi di trust strumentali
all’adempimento di un obbligo giuridico come in quelli a carattere liquidatorio – solutorio). In taluni casi trattati il disponente assume anche il ruolo di trustee accentuando il carattere gratuito dell’operazione;
3) il pregiudizio arrecato dall’atto di disposizione alla garanzia patrimoniale (“eventus damni”). Al riguardo non è richiesta una reale compromissione della consistenza patrimoniale ma risulta sufficiente un atto che renda più
incerta o difficile la soddisfazione del credito;
4) la consapevolezza del debitore di arrecare pregiudizio alle ragioni dei creditori (“consilium fraudis”).
Risulta rilevante accertare se l’atto di disposizione dei beni sia successivo al sorgere del debito, alla revoca dei rapporti creditizi, etc.
Sentenze del 2015 in tema di azione revocatoria
o
Tribunale di Napoli n ° 8903 del 16/6/2015;
o
Tribunale di Modena n ° 1096 del 16/6/2015;
o
Tribunale di Siena n ° 416 del 22/5/2015;
o
Tribunale di Milano n ° 6299 del 20/5/2015;
o
Tribunale di Milano n ° 5238 del 24/4/2015;
o
Tribunale di Bologna n ° 1357 del 23/4/2015;
o
Tribunale di Velletri n ° 1193 del 3/4/2015;
o
Tribunale di Bologna n ° 993 del 24/3/2015;
o
Tribunale di Bologna n ° 922 del 18/3/2015;
o
Tribunale di Sassari n ° 271 del 20/2/2015;
o
Tribunale di Genova n ° 10051 del 18/2/2015;
o
Tribunale di Novara n ° 81 del 29/1/2015;
Sentenze di Cassazione
La giurisprudenza di legittimità (penale) da rilievo, nella valutazione della validità dei trust, alla circostanza che i beni rimangono o meno nella disponibilità dell’indagato e quindi al suo reale effetto segregativo.
Va quindi effettuata una valutazione caso per caso e quando risulta che la segregazione sia solo apparente (sham trust) ne consegue che il trust è nullo e improduttivo di effetti.
Nella Cassazione, II Sez. Penale, n°15804 del 16/4/2015, in tema di sequestro preventivo, vengono riepilogati i "meccanismi frodatori" con i quali gli imputati tentano di sottrarre i beni al sequestro e/o confisca:
1) interposizione fittizia - il bene è formalmente intestato a terzi ma rimane nella disponibilità effettiva dell'indagato;
2) interposizione reale - il bene è intestato, a tutti gli effetti, ad un fiduciario che li amministrata nell'interesse dell'imputato e sotto il controllo e le direttive di quest'ultimo;
3) operazioni di segregazione del patrimonio - si tratta di fattispecie legittime come il trust ed il fondo patrimoniale in quanto rispondenti ad interessi meritevoli di tutela;
4) atti di alienazione dei beni - effettiva cessione dei beni a terzi.
Sentenze di Cassazione - segue
L'ordinamento consente di annullare i sopra indicati meccanismi sub 1) e 2), aventi finalità fraudolenta, mentre per il caso sub 3) occorre dimostrare che i beni rimangono nel controllo/disponibilità
dell'imputato (nel senso che quest'ultimo aveva di fatto poteri corrispondenti al diritto di proprietà).
A tale riguardo la sentenza si è espressa a favore del sequestro ritenendo dirimente la gratuità dell'atto, oltre alla sua natura di atto unilaterale non recettizio che rende non necessario dimostrare l'accordo con i terzi, la destinazione dei beni a favore di congiunti, la tempistica sospetta.
Sebbene il trust risultasse costituito in epoca precedente alla commissione dei reati, la formale dismissione da parte dell'imputato dei poteri di ingerenza era avvenuta più recentemente e l'indagato aveva inoltre successivamente beneficiato di un immobile conferito in trust inducendo a ritenere che continuasse ad avere la disponibilità dello stesso.
Sentenze di Cassazione - segue
Nella Cassazione, Sez. Penale, n°5929 del 10/2/2015 viene rigettato il ricorso avverso l'ordinanza del Tribunale di non accoglimento della richiesta di riesame del decreto di sequestro preventivo avente ad oggetto beni degli indagati confluiti in un trust.
Dall'atto istitutivo del trust emerge lo svuotamento dei poteri del trustee che, per taluni atti gestionali, era
subordinato al parere vincolante dei Guardiani. Quest’ultimi erano gli indagati stessi che quindi, di fatto, avevano gestito ed amministrato il trust.
Nella Cassazione, Sez. Penale, n°1341 del 29/10/2014 si conferma il sequestro finalizzato alla confisca per equivalente dei beni conferiti dall’indagato in un trust con finalità elusiva. L’indagato aveva mantenuto la
disponibilità dei beni conferiti continuandoli ad amministrarli ed esercitando sugli stessi una “signoria di fatto” .
Trust intestatario del Patrimonio di Famiglia
Asset finanziari (c/c, azioni,obbligazioni)
Partecipazioni in Famiglia DELTA
Partecipazioni in
TRUST Delta
Holding di diritto italiano
o estero
Polizza Assicurativa
Società Semplice
Conclusioni
Il trust legittimamente costituito e comportante l’effettivo trasferimento della proprietà e dei poteri ad essa connessi si conferma, in conformità all’articolo 2 della convenzione dell’Aja e del combinato disposto degli articoli del cod. civ. Italiano, un valido strumento di Asset
protection;
Diventa quindi essenziale che esso non possa essere riclassificato come :
shame trust;
interposizione fittizia - il bene è formalmente intestato a terzi ma rimane nella disponibilità effettiva dell'indagato;
interposizione reale - il bene è intestato, a tutti gli effetti, ad un fiduciario che li
amministrata nell'interesse del settlor e sotto il controllo e le direttive di quest'ultimo.
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Dott. Massimo Lodi
Direttore Generale
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