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Avv. Guido Paratico Avvocato Cassazionista e Arbitro
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Spett.le
Comune di xxx Ufficio xxx
OGGETTO: Richiesta di parere legale scritto in relazione alla procedura di affidamento l’appalto dei servizi e forniture per l’attivazione del Polo scolastico di eccellenza Agro – ambientale e tecnologico
In relazione agli elementi di fatto e di diritto di seguito indicati, e nell’ambito del servizio di supporto di natura giuridico-legale, si forniscono i seguenti elementi di valutazione, utili all’esercizio del potere discrezionale.
Fatto
− Con nota del xxx, il Comune in epigrafe richiedeva parere legale in merito alla gara in oggetto, nello specifico si faceva riferimento a quanto disposto dall’art. 31 del disciplinare di gara, pertanto veniva esposto quanto segue:
− l’art. 31 del disciplinare di gara dispone: “per la dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati di capacità tecnico-organizzativa (aver svolto con buon esito, nel triennio 2013-2014-2015, a favore di committenti pubblici, un unico contratto relativo al settore oggetto della gara, di valore complessivo non inferiore a € 300.000,00 (€ trecentomila/00), occorre inserire il certificato rilasciato e vistato da una pubblica amministrazione, ovvero, copia del contratto stipulato con soggetti pubblici, rispettoso della tipologia e dell’importo richiesti (art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016)”.
− Tanto premesso, la Commissione, nella fase della verifica della documentazione amministrativa presentata dai partecipanti, riscontrava che un operatore economico non allegava, agli atti di gara, il certificato di cui al citato art. 31; conseguentemente veniva posto il seguente quesito:
1. “il RUP può chiederlo con il soccorso istruttorio o può verificarlo, in proprio, sul sistema AVCPass? Inoltre, se non presente su AVCPass, può costituire motivo di esclusione, in fase di valutazione della documentazione amministrativa?”
− In relazione a tale questione di diritto, venivano altresì allegate,
dall’amministrazione, le dichiarazioni rese dall’operatore interessato in sede di gara e messe a verbale. In particolare lo stesso evidenziava quanto segue:
1. non sarebbe necessaria l’inclusione del certificato, di cui all’art. 31 del disciplinare, nella busta “A” della documentazione oggetto dell’opposizione. Al riguardo, il medesimo, precisava: “la comprova dei requisiti deve essere condotta attraverso il sistema AVCPass, così come disposto dall’art. 21 del disciplinare di gara”;
2. la stazione appaltante non disporrebbe della facoltà di richiedere documenti già in possesso della P.A.;
− Contestualmente, lo stesso operatore economico sollevava una contestazione relativa ad un’altra RTI in gara, affermando quanto segue:
1. la documentazione amministrativa, presentata da un RTI concorrente, non sarebbe rispondente a quanto disposto al punto 10, pag. 19, del disciplinare di gara. Al riguardo, tale requisito, sarebbe previsto a pena di esclusione. (In particolare, il punto a cui fa riferimento il concorrente è quello relativo alla produzione del DURC);
2. tutti i partecipanti all’RTI dovrebbero essere in possesso del requisito di capacità professionale.
− Tanto premesso, veniva formulato un ulteriore quesito:
1. “il requisito di capacità professionale deve essere posseduto da tutti i partecipanti all’RTI? Inoltre, la mandataria dell’RTI, può avvalersi dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa di un’impresa, mandante, facente parte dell’RTI?”
Diritto
− Il primo quesito attiene alla comprova della dichiarazione, da parte di un operatore economico partecipante alla gara in oggetto, del possesso dei requisiti di capacità tecnico–organizzativa del medesimo, attinenti allo svolgimento, con buon esito a favore di committenti pubblici, di un contratto pertinente al settore di riferimento e del valore complessivo non inferiore a 300.000 euro nel triennio 2013 – 2014 – 2015. In particolare, la questione riguarda la modalità di comprova di tale requisito, rappresentato dal certificato di corretta esecuzione rilasciato dalla Pubblica amministrazione. Sul punto, infatti, la stazione appaltante valutava l’esclusione non essendo tale certificato inserito nella busta “documentazione amministrativa”, mentre il concorrente sostiene che ciò non fosse dovuto dovendo la stazione appaltante verificare tramite Avcpass tale requisito.
− In relazione alla questione di diritto sopra evidenziata, si richiama, innanzitutto, quanto disposto dal disciplinare di gara il quale, all’art. 21, dispone che “verrà disposta la verifica dei requisiti speciali di capacità, ai sensi dell’articolo 6-bis del D. Lgs. 163/2006 (ai sensi dell’art. 216 del D. Lgs.
50/2016), attraverso l’utilizzo del sistema AVCpass, reso disponibile dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, già Autorità di vigilanza dei contratti pubblici (AVCP).
Qualora, l’Aggiudicatario non abbia puntualmente ottemperato a quanto richiesto ovvero non risultasse in possesso dei requisiti di partecipazione, l’Amministrazione procederà alla revoca dell’aggiudicazione ed alla conseguente aggiudicazione a favore dell’impresa seconda in graduatoria”.
− Alla luce di quanto disposto nel disciplinare, ed in linea anche con il codice dei contratti, l’operatore economico non è tenuto ad inserire tra la documentazione amministrativa il certificato di cui sopra, bensì deve limitarsi a dichiarare la sussistenza del requisito di partecipazione richiesto, con indicazione dell’ente presso il quale è stato svolto il servizio, la durata e l’importo. È onere della stazione appaltante, invece, verificare, mediante il sistema AVCPass, il possesso dei requisiti di capacità professionale richiesti in sede di gara. Si ricorda, infatti, che anche l’art. 81 del D.Lgs 50/2016 dispone che “la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata”. Non vi è dubbio, quindi, che il concorrente non vada escluso per non avere inserito il certificato nella documentazione amministrativa. Lo stesso stralcio dell’art. 31 del disciplinare citato dalla stazione appaltante nella formulazione del quesito, è inserito nell’art.
rubricato “AVCPASS”. Anche sotto tale profilo, quindi, non vi sono dubbi sul fatto che il certificato di cui si chiede la produzione debba essere inserito sulla biblioteca dell’operatore economico presente su AVCPASS.
− Ciò premesso, in relazione al quesito se “il RUP può chiederlo con il soccorso istruttorio o può verificarlo, in proprio, sul sistema AVCPass” è evidente, in relazione a quanto esposto, che il RUP debba procedere alla verifica tramite AVCPASS. Il sistema AVCPASS, peraltro, è una modalità di verifica del possesso dei requisiti dichiarati. Perciò se il documento non viene trovato su AVCPASS, ma è stato dichiarato in sede di gara, la stazione appaltante potrà richiedere direttamente all’amministrazione presso la quale è stato svolto il servizio la certificazione. Si ricorda, infatti che sia per i servizi che per i lavori, presso il portale ANAC è disponibile il servizio di certificazione della conclusione dei contratti (cosiddetti certificati CEP e CEL). Conseguentemente, dovrebbe essere proprio l’amministrazione pubblica terza ad aver compilato il certificato
elettronico e questo dovrebbe essere già nella banca dati di ANAC. Se l’ente pubblico di riferimento è stato carente da questo punto si deve richiedere allo stesso il rilascio del certificato non dovendo gravare sull’operatore economico.
− Con riferimento, invece, alle doglianze sollevate dall’operatore economico su un altro RTI partecipante alla procedura, in relazione alla doglianza indicata al punto 1 della narrativa di cui sopra, ovvero che “la documentazione amministrativa, presentata da un RTI concorrente, non sarebbe rispondente a quanto disposto al punto 10, pag. 19, del disciplinare di gara”, non è possibile formulare alcuna considerazione non avendo nota di ciò che è stato prodotto o non prodotto in tal senso dall’ATI. Si rilevi soltanto, in questa sede, che il DURC è ora verificabile dalla stazione appaltante on line, è anzi lo stesso sistema AVCPASS a fare la verifica.
Conseguentemente, risulta quantomeno dubbia la richiesta di produzione del DURC con la documentazione amministrativa.
− Quanto invece alle doglianze relative possesso dei requisiti di capacità professionale da parte di tutti i partecipanti all’RTI deve richiamarsi, innanzitutto, quanto disposto dall’art. 13, lett. c), ultimo capoverso, del disciplinare di gara, nella parte in cui recita: “in caso di raggruppamento temporaneo, Consorzio ordinario, GEIE, i requisiti relativi alla capacità economico – finanziaria e tecnico - organizzativa devono essere posseduti dal raggruppamento/consorzio/GEIE nel suo complesso, senza che alcun mandante ne possegga una percentuale minima. Al Capogruppo è invece richiesto che dimostri il possesso dei suddetti requisiti in misura non inferiore all’80% degli importi richiesti”.
Conseguentemente, i requisiti di capacità professionale devono essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso. Tale assunto viene ribadito anche dal Consiglio di Stato, Sez. V, Sent. n. 786/2016, il quale, nel febbraio 2016, richiama l’attenzione sul principio che “il soddisfacimento dei requisiti sarà accertato con riferimento al raggruppamento nel suo complesso”. Tale pronuncia fa riferimento al RTI di tipo verticale, dove il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali, e i mandanti, quelle indicate come secondarie. Con riferimento al caso di specie, qualora si trattasse di RTI di tipo verticale, non si configurerebbe l’obbligatorietà del possesso dei requisiti da parte di tutti i partecipanti all’RTI, poiché, gli stessi, verrebbero accertati con riferimento all’RTI nel suo complesso, restando l’obbligo in capo alla sola mandataria. Al contrario, in caso di offerta proposta da ATI orizzontale, ovvero dove gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione, ciascun membro dovrebbe assicurare il possesso del requisito di qualità richiesto per la prestazione
oggetto dell’appalto, nella percentuale della prestazione svolta.
− Evidenziato quanto sopra, la stazione appaltante deve constatare a quale tipologia di RTI si fa riferimento nel caso di specie, al fine di applicare la procedura di riferimento.
− Infine, con riferimento alla possibilità che la mandataria possa avvalersi dei requisiti di altra impresa partecipante al medesimo RTI, tenuto conto di quanto disposto dall’art. 89, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, ciascun operatore economico, singolo o in raggruppamento, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere tecnico, economico, professionale, necessari per partecipare ad una gara, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche degli stessi partecipanti al raggruppamento.
La norma del Codice, ha recepito il costante orientamento giurisprudenziale, formatosi nella vigenza del previgente codice, che ammetteva il cosiddetto avvalimento interno.
Tanto premesso in punto di fatto e di diritto, si formulano le seguenti Conclusioni
− La stazione appaltante deve verificare la presenza del certificato di corretta esecuzione del contratto sul sistema AVCPASS, per la comprova del requisito dell’aver prestato servizi analoghi e di medesimo importo nel triennio 2013 – 2014 – 2015, presso altre amministrazioni pubbliche, dichiarato dall’operatore economico concorrente;
− in caso di verifica negativa, valuti l’amministrazione, di richiedere direttamente all’amministrazione pubblica indicata copia del certificato rilasciato;
− infine, verificare la documentazione presentata da altro RTI partecipante alla gara, al fine di riscontrare quanto evidenziato dal ricorrente, nel verbale di gara alla luce delle considerazioni in diritto sopra esposte.
Volta Mantovana, 27.07.2016
Distinti saluti
Il Corresponsabile SETTORE AMMINISTRATIVO NCPG Avvocati Associati
(Avv. Guido Paratico)
Il Responsabile SETTORE AMMINISTRATIVO NCPG Avvocati Associati
(Avv. Nadia Corà)
