VINCENZO VIGORITI
La Trasparenza Negli Arbitrati Sugli Investimenti.
Le proposte Uncitral.
1 – Premessa.
2 – Le scelte di fondo. L’art. 1: opt-out e opt-in.
3 – Artt. 2 - 4: pubblicità degli atti introduttivi, di quelli successivi, dei documenti, dei lodi.
4 – Artt. 5 – 7: il contributo dei terzi; la pubblicità delle udienze.
5 – Artt. 8 - 9: le eccezioni.
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1 – Già nel 2008, durante l’attività di revisione delle regole sull’arbitrato del commercio internazionale, la Commissione Uncitral (United Nations Commission International Trade Law) aveva avvertito l’importanza di fissare regole in materia di trasparenza degli arbitrati sugli investimenti, ma aveva deciso di posticipare l’analisi e l’elaborazione ad un momento successivo al completamento dell’opera di revisione generale a cui stava attendendo. Subito, appena pubblicate le nuove rules nel 2010, la Commissione ha deciso di impegnare lo stesso Gruppo di Lavoro (Working Group II) che aveva proceduto a quella revisione nella preparazione di regole specifiche in punto di trasparenza.
L’attività si è svolta a partire dallo stesso 2010 in più sessioni annuali (New York e Vienna), con le modalità abituali per quel consesso, e quindi considerando i contributi delle delegazioni statali, affiancate da esperti di varia estrazione, e procedendo all’approvazione (non ai voti) di un articolato da sottoporre alla Commissione.
Dopo qualche esitazione, si è deciso di non limitarsi a consigli (guidelines) e di impartire veri e propri comandi (rules), vincolanti per tutti. Allo stato, il lavoro è pressoché completato: esiste un testo composto da nove articoli, quasi tutti discussi in dettaglio, che sarà oggetto di altri controlli nel corso del 2012, ma che verosimilmente verrà sottoposto all’Uncitral senza stravolgimenti.
Queste le scansioni: l’art. 1 ha carattere generale, e contiene le opzioni di fondo; gli artt. 2-7 trattano di problemi connessi all’attuazione concreta del principio di trasparenza; l’art. 8 riguarda le eccezioni a detto principio (e quindi delle situazioni in cui la riservatezza prevale); l’art. 9 si occupa degli organi destinati ad assicurare la diffusione delle informazioni. Questi articoli saranno parte integrante delle Uncitral Arbitration Rules per cui, nel caso di rinvio a dette regole, quel rinvio, per quanto generico, includerà la disciplina particolare sulla trasparenza.
2 – Il Working Group ha discusso ampiamente dei valori che le nuove rules intendono tutelare e dei possibili conflitti con altri valori di pari dignità, e riflettuto se darne atto del dibattito in una sorta di preambolo. L’orientamento maggioritario è risultato in questa fase contrario, ma sul punto la decisione finale è riservata.
In sintesi. Gli investimenti all’estero, specie nei Paesi in via di sviluppo, sono operazioni economiche complicate, magari vantaggiose per gli Stati e per gli investitori, ma che facilmente generano situazioni di conflitto. Interno agli Stati, i cui governi vengono spesso accusati di aver indebitamente consentito allo sfruttamento delle risorse naturali (acqua, petrolio) ed ancor più spesso fra Stati e investitori, per atti di autorità dei primi in danno dei secondi, o per la tendenza di questi a sottrarsi agli impegni assunti.
In linea di massima, è generalmente condiviso l’assunto che il valore centrale da affermare e difendere dall’inizio alla fine del contenzioso arbitrale sia quello della trasparenza, ritenuto dominante per la delicatezza delle situazioni di conflitto. Affermato il valore, iniziano però una serie di precisazioni: ci sono Stati piuttosto riluttanti a garantire piena e totale trasparenza degli accordi stipulati e dell’attività successivamente svolta, nel timore di conseguenze politiche negative;
altri temono che “eccessi di trasparenza” scoraggino gli investitori stranieri, altri ancora interessati a proporsi come sede privilegiata dei contenziosi, risultano assai cauti nelle aperture. C’è insomma una varietà di posizioni di cui non è facile percepire le motivazioni effettive.
Il consenso è dunque per affermazioni di carattere generale riassumibili nell’assunto che le nuove rules si applicano negli arbitrati fondati sui trattati Stato-investitore ed aspirano a contemperare l’interesse pubblico a conoscere di un contenzioso indubbiamente rilevante per la comunità e l’interesse delle parti ad una definizione “corretta ed efficiente” della controversia che le oppone (“fair and efficient resolution of the dispute”). Difficile che si riesca ad andare oltre questo, nel timore di proposizioni di lata formulazione, magari suscettibili di interpretazioni al momento impensabili.
L’art. 1, al comma 1, tratta dell’ambito di applicabilità delle nuove rules, problema sentito come assai importante. Secondo una prima soluzione, le rules si applicano automaticamente in qualunque arbitrato disciplinato dalle regole Uncitral legittimato da patti compromissori contenuti nei trattati Stato-investitore, salvo esplicita previsione delle parti in senso contrario contenuta nel testo convenzionale (soluzione c.d. opt-out).
Secondo un’altra proposta le nuove rules si applicheranno agli arbitrati soggetti alle regole Uncitral, a condizione che gli Stati e gli investitori esplicitamente consentano all’applicazione della disciplina sulla trasparenza (soluzione c.d. opt-in). In quest’ottica, non rileva se il trattato di riferimento è precedente o posteriore all’entrata in vigore delle rules, essendo decisiva la scelta dei soggetti interessati.
Questa più cauta soluzione è stata quella preferita, con l’ulteriore precisazione che se le parti lo desiderano, le regole Uncitral sulla trasparenza si applicano anche se l’arbitrato è diversamente disciplinato, come ad esempio dalle regole Icsid, o da quelle dell’Istituto per l’arbitrato di Stoccolma, o dall’ICC. Se la trasparenza è stata già convenuta nel trattato sull’investimento, non sono ammesse deroghe neppure consensuali.
Durante il dibattito la preferenza per l’opt-in era largamente maggioritaria, ma il Working Group ha dichiarato di voler comunque ulteriormente riflettere sul punto, rimandando al 2012 la decisione definitiva.
3 – Gli artt. 2-7 regolano l’attuazione concreta del principio di trasparenza.
L’art. 2 riguarda l’informazione concernente l’inizio del procedimento arbitrale. E’
fondamentale che l’informazione sul contenzioso venga diffusa col sorgere dello stesso. Se questo deve avvenire dando piena ed immediata pubblicità alla domanda di arbitrato, si corre il rischio di anticipare eventi che possono non occorrere (nessun arbitrato dopo la domanda), oppure di pubblicizzare le pretese di una sola parte, visto che quella resistente non si è ancora costituita, col pericolo di favorire il perseguimento di fini non percepiti, e altro. La soluzione preferita è stata quella di limitare la notizia alla menzione che una domanda è stata proposta, senza indicarne i contenuti, che essa proviene da Tizio contro Caio, e che riguarda un dato settore economico e un dato trattato d’investimento. Senza dettagli, come praticato dall’Icsid. E’ stato altresì disposto che deve essere pubblicizzato, in modo ugualmente sintetico, il contenuto della risposta della parte
resistente (30 giorni dalla ricezione della domanda). Le notizie possono essere diffuse solo dopo la costituzione del Tribunale arbitrale, che secondo le regole Uncitral avviene dopo la proposizione della domanda (notice of arbitration: art. 3) e la risposta a detta domanda (response: art. 4).
Tutte le informazioni andranno fornite all’ente che si assumerà l’incarico di riceverle, gestirle, fornendole a chi di diritto, ed archiviarle. Ancora non è stata individuata l’istituzione che dovrebbe assicurare il servizio (infra, art. 9).
L’art. 3 riguarda la pubblicità degli atti del procedimento e dei documenti prodotti. Ci sono preoccupazioni di carattere classificatorio, superate dall’intesa che i materiali saranno ordinati in quattro gruppi: 1) domanda di arbitrato e risposta; 2) memorie difensive; 3) deposizioni testimoniali e consulenza tecniche; 4) accertamenti di fatto. Come accade nei documenti internazionali, specie in quelli che si formano con il linguaggio di common law, la terminologia non è facile, e il WG si è impegnato a garantire chiarezza e precisione.
In punto di diffusione, si sono confrontate posizioni radicali che da un lato volevano trasparenza per tutti i documenti di causa senza eccezioni, e dall’altro invece preferivano assicurare alle parti, a ciascuna di loro, il diritto di veto. Alla fine, è prevalsa la tesi che attribuiva al Tribunale arbitrale la decisione finale sulla pubblicazione, con potere discrezionale, da esercitare dopo aver sentito le parti.
L’art. 4 concerne la pubblicità dei lodi, assicurata senza obiezioni per tutte le decisioni, anche parziali e non definitive, com’era naturale date le premesse. Questa norma modifica la regola generale Uncitral secondo cui i lodi sono resi pubblici solo col consenso delle parti.
4 - Gli artt. 5 e 6 regolano l’ipotesi, assai importante anche sul piano operativo, di scritti difensivi provenienti da soggetti diversi dalle parti.
Con queste specificazioni: l’art. 5 concerne i contributi di soggetti terzi, estranei al procedimento e non vincolati dal trattato da cui sorge la controversia, abitualmente definiti “amici curiae”.
Il terzo che desidera sottoporre un suo scritto può chiedere al Tribunale il permesso di produrlo, specificando le ragioni soggettive ed oggettive dell’iniziativa, che gli arbitri poi eventualmente autorizzeranno, sentite le parti, prendendo in considerazione quale sia l’interesse del terzo, la misura in cui lo scritto può giovare al Tribunale ai fini della decisione, in punto di fatto e di diritto, e soprattutto quale sia l’importanza del contributo (particular knowledge or insight), rispetto a quelli direttamente provenienti dalle parti. Lo scritto del terzo deve essere sintetico e non superare il numero delle pagine indicato dal Tribunale. Le parti potranno contro dedurre.
L’art. 6 riguarda invece i contributi di soggetti estranei all’arbitrato, ma comunque legati al trattato e quindi potenzialmente portatori di un interesse qualificato ad una decisione, piuttosto che ad un’altra. Qui è ancora controverso se il Tribunale debba, o più semplicemente possa, accettare il contributo del terzo, sentite le parti, o magari addirittura agire d’ufficio ed invitarlo a presentare un suo scritto. Il rifiuto non ha implicazioni negative. Il parere deve rispondere agli stessi requisiti precisati nell’art. 5.
L’art. 7 riguarda la pubblicità delle udienze e la diffusione dei relativi verbali. In generale, si afferma una c.d. rule of openess, e quindi di totale trasparenza, soggetta ad eccezioni limitate, oggetto di interpretazione restrittiva. E’ previsto che le udienze siano sempre e comunque aperte al pubblico salvo ovvi motivi di ordine pubblico o di riservatezza, esclusa ogni possibilità di interloquire, che è scelta opposta a quella generale Uncitral che è per la segretezza, salvo diversa intesa fra le parti (art. 28 delle rules). Alcuni hanno ritenuto eccessiva tale apertura, ma non si vede
a cosa serva escludere il pubblico, quando si consente la diffusione incondizionata di atti e documenti. Si vuole la presenza di radio e televisione, come nei processi penali, con limiti alla possibilità di trasmissione in diretta. Ma poi di parla di disponibilità dei transcripts (trascrizione verbatim), per tutti senza particolari restrizioni.
5 - L’art. 8 si compone di ben 11 commi che trattano delle situazioni in cui l’impegno per la trasparenza deve cedere ad altre esigenze. La deroga al principio dominante è prevista solo in due ipotesi, una delle quali è peraltro assai ampia: 1) quando l’informazione è riservata (confidential) o sensibile (commi 1-9); 2) quando essa è tale da mettere in pericolo “l’integrità” del procedimento arbitrale (commi 10 e 11).
Molti hanno messo in evidenza come la terminologia usata rifletta categorie conosciute in common law, ma meno facilmente percepibili in altri ordinamenti, ed hanno sollecitato precisazioni peraltro difficili da fornire. Sono da ritenere riservate le informazioni commerciali, quelle la cui diffusione è vietata dal trattato Stato-investitore, oppure proibita dalla legge di una delle parti (ad esempio, quella dell’investitore), o da qualunque altra legge in base alla quale il Tribunale debba decidere sulla pubblicazione dell’informazione1. Non sarà facile accertare quali sono e cosa dispongono le leggi che vietano la pubblicazione.
Il procedimento attraverso cui la parte segnala la riservatezza dell’informazione e chiede al Tribunale di non diffonderla è previsto in dettaglio dai commi successivi. Gli arbitri, sentite le parti, possono disporre che il documento che contiene le informazioni protette venga del tutto o in parte segretato, e venga eventualmente diffuso in formato ridotto o sintetico (redacted version). Chi oppone la riservatezza non può poi giovarsi dell’informazione non diffusa.
La seconda ipotesi, di minor rilievo, si realizza quando il Tribunale, d’ufficio, ritiene opportuno vietare, o anche solo ritardare, la pubblicazione di certe informazioni, situazioni in cui la norma dispone che debbano essere sentite le parti prima di provvedere in qualunque senso.
L’art. 9 non è ancora venuto alla luce. Esso riguarderà il problema della tenuta dei registri (repository) destinati a ricevere le informazioni da rendere pubbliche e dell’archivio dove conservarle. Trattasi di questione pratica importante, dovendosi unire efficienza informatica e neutralità nella gestione.
Si è detto che l’organo più adatto ad assolvere il compito dovrebbe essere il servizio di segreteria delle Nazioni Unite, e nel caso di sua impossibilità (mancanza di risorse, altro), potrebbe occuparsene la PCA (Permanent Court of Arbitration), con sede in Olanda, che è organo a cui sono già affidate importanti funzioni di supporto per molti enti in ambito internazionale. Per l’Uncitral, fra l’altro, essa svolge la funzione di appointing authority degli arbitri, ed ha potere di controllo sui costi del procedimento e sugli onorari di quanti operano sotto quell’egida. La PCA si è dichiarata disponibile ad organizzare il servizio. Altre istituzioni arbitrali come l’ICSID, l’ICC, la LCIA (London Court of International Arbitration), la SCC (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce), la CRCICA (Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration), si sono quindi dette anch’esse disponibili, in via esclusiva o in concorso fra loro, ad
1 Comma 2: “(Confidential or sensitive) (Protected) information consists of:
a) Confidential business information;
b) Information which is protected against being made available to the public under the treaty;
c) Information which is protected against being made available to the public under the law of a disputing party or any other law or rules determined to be applicable to the disclosure of such information by the arbitral tribunal.”
assicurare il servizio, e il WG ha quindi preparato un questionario chiedendo a ciascuno di precisare le condizioni del servizio e un preventivo dei costi. Deciderà la Commissione.
