I
Introduzione
Il presente lavoro ha come oggetto la cessione delle partecipazioni sociali totalitarie o di “controllo”, in particolare dal punto di vista dei rimedi legali e convenzionali accordati alle parti in funzione dei loro interessi coinvolti in questa tipologia di operazione.
L’interesse per tale peculiare tipo di operazione nasce dal fatto che attraverso la compravendita dei pacchetti azionari di “riferimento” viene posta in essere la quasi totalità delle operazioni volte alla realizzazione del trasferimento dell’azienda o dei beni sociali1. Prima di focalizzare la nostra attenzione sul vero e proprio oggetto di questo lavoro, è interessante introdurre le motivazioni che inducono i contraenti a fare ricorso a tale strumento.
Anzitutto vi sono diverse motivazioni che inducono le parti a fare uso del contratto di compravendita, piuttosto che del comune e diretto trasferimento di azienda o di beni sociali.
Tra queste, sicuramente la più rilevante è quella per cui mediante la cessione delle partecipazioni sociali, che rappresentano la totalità o la maggioranza del patrimonio sociale, le parti contraenti si sottraggono alla disciplina sostanziale e ai requisiti formali previsti dal codice civile per il trasferimento dell’azienda e dei beni sociali.2
1 E. PANZARINI, Cessione di pacchetti azionari: il contenuto delle
clausole di garanzia, in I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, Trattato diretto da F. GALGANO, UTET, Torino, 1995, vol. 1, pag. 247 ss. Questo fenomeno, ormai largamente diffuso, riguarda sia le imprese e le società di grandi dimensioni che quelle di medie e piccole dimensioni.
2Infatti, come ha notato la Corte di Cassazione in una risalente pronuncia
del 1991 (n. 8761): «la cessione del pacchetto azionario non configura trasferimento d’azienda ai sensi dell’art. 2112 c.c.».
II
Un altro elemento che orienta la scelta delle parti contraenti verso la cessione della partecipazione totalitaria o di controllo, piuttosto che verso la cessione d’azienda, è il fattore fiscale.3
Avendo appreso alcuni dei vantaggi che i contraenti traggono dal porre in essere una cessione di partecipazioni sociali piuttosto che il trasferimento d’azienda, ci si deve ora chiedere il perché si faccia ricorso all’elaborazione di un contratto di compravendita per trasferire le azioni e le quote. Le azioni, infatti, potrebbero essere trasferite utilizzando le ordinarie regole del trasferimento dei titoli nominativi (in quanto titoli di credito causali) ai sensi degli artt. 2022 e 2023 c.c.; le quote, invece, potrebbero essere trasferite applicando le regole dettate dagli artt. 2469 e 2470 c.c. Ebbene, la risposta a tale interrogativo la si ha se si prende in considerazione il fatto che la società, sia prima che dopo l’acquisto, rappresenta un autonomo centro di imputazione di rapporti giuridici e che tali rapporti giuridici sono stati instaurati a seguito di scelte gestionali ignote ed estranee all’acquirente; siccome la società rappresenta un autonomo centro di imputazione, i rapporti che sono stati instaurati anteriormente all’acquisto permangono, senza soluzione di continuità, anche dopo l’acquisto. Questo dato può certamente indurre l’acquirente a procedere all’acquisto, ma rappresenta allo stesso tempo un elevato fattore di rischio, poiché dai vari rapporti instaurati dal precedente titolare potrebbero derivare eventi pregiudizievoli -anche gravi- sulla “vita” della stessa società.
A fronte di ciò si può concludere che effettivamente il contratto di compravendita venga utilizzato con il preciso scopo di tutelare
3 Come ci fa notare R. ROLLI, Cessione di partecipazioni societarie e
tutela del compratore: aliud pro alio datum?, in Contratto e impresa, 1994, n. 1, fascicolo 1°, pag. 198 ss., nell’ipotesi di cessione delle azioni o delle quote l’imposta di registro è tassata in misura fissa; mentre, per il trasferimento dell’azienda l’imposta di registro è tassata in modo proporzionale rispetto al valore dell’azienda stessa o al prezzo pattuito (se superiore al valore dell’azienda).
III
l’acquirente, che subentra nella titolarità delle partecipazioni di una società, da tutti i possibili rischi a questa connessi.4
Il contratto di compravendita è quindi volto a rafforzare la tutela di cui può beneficiare l’acquirente, che in prima battuta è tutelato dalle disposizioni del codice civile sul contratto di vendita e da quelle sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci.
E veniamo qui al punto cruciale della trattazione: gli strumenti di tutela a favore delle parti contraenti.
Ora, gli strumenti di tutela potrebbero essere esaminati in una duplice prospettiva, quella dell’acquirente e quella dell’alienante della partecipazione sociale totalitaria o di controllo5. Siccome gli interessi dell’alienante consistono nel concedere nessuna, o poche, garanzie, ottenendo in cambio il pieno esonero dalla responsabilità per le attività poste in essere precedentemente all’alienazione, la prospettiva che risulta più interessante, e che appunto seguiremo nell’esposizione dei rimedi concessi (legalmente e convenzionalmente), è quella dell’acquirente il quale può avere una molteplicità di interessi meritevoli di tutela.
Il nostro studio, così come quello di gran parte della dottrina che abbiamo preso come punto di riferimento per elaborare tale lavoro, è dunque incentrato sui rimedi a tutela dell’acquirente, il quale nell’ambito di una cessione di partecipazioni sociali totalitarie o di controllo risulta essere il c.d. contraente debole.
Molti studi sono stati portati avanti per cercare di fornire un’adeguata tutela al compratore di partecipazioni sociali; infatti la disciplina predisposta dal codice civile non è idonea (come vedremo meglio nel
4 R. CALDARONE – E. FERREO, Il contratto di acquisizione è un
contratto atipico? , in Giurisprudenza commerciale, 1998, fascicolo 1°, pag. 182/198.
5 P. CASELLA, I due sostanziali metodi di garanzia al compratore, in
Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di riferimento, a cura di F. Bonelli e M. De André, Giuffrè editore, Milano, 1990, pag. 129 ss.
IV
proseguo del lavoro) a far fronte alle patologie contrattuali che nella maggior parte delle ipotesi l’acquirente lamenta.
Oggetto del contratto sono le azioni o le quote della società, che non costituiscono, però, il vero oggetto di interesse dell’acquirente, il quale concentra la sua attenzione sull’attività esercitata dalla società, sui suoi risultati economici e sul suo patrimonio. Una “delusione” che vada ad intaccare una di queste caratteristiche della società non è riconducibile a una delusione che vada ad intaccare l’oggetto del contratto, e che pertanto consentirebbe il ricorso diretto agli strumenti di tutela predisposti dal codice civile. Proprio per porre rimedio a tale lacuna esistente nel nostro ordinamento sono stati svolti gli studi a cui abbiamo fatto cenno.
Inizialmente la dottrina e la giurisprudenza, piuttosto che cercare di predisporre dei rimedi adeguati, hanno cercato di apporre dei correttivi, elaborando teorie di diverso stampo, tutte volte verso un obiettivo comune: riconoscere quale oggetto del contratto la situazione patrimoniale, finanziaria e reddituale della società6, così da estendere anche a questi elementi gli strumenti di tutela già esistenti nel nostro ordinamento.
In un secondo momento si è invece giunti ad affermare che oggetto della compravendita sono solo ed esclusivamente le quote o le azioni della società, mentre, non hanno nessuna rilevanza la composizione e le caratteristiche del patrimonio sociale, se non laddove le parti abbiano inserito nel contratto specifiche pattuizioni in tal senso. Queste specifiche pattuizioni sono le clausole di garanzia che nel nostro ordinamento sono state mutuate dalla prassi già da tempo esistente negli ordinamenti di common law. La necessità di accogliere nel nostro ordinamento strumenti sorti nella prassi di altri ordinamenti deriva dalla mancanza di rimedi legali idonei a tutelare gli interessi coinvolti in tale tipologia di operazioni. Come infatti
6 Da ora in poi faremo riferimento al patrimonio sociale per sintetizzare
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constateremo i rimedi legali, laddove applicabili, non offrono un elevato grado di tutela all’investitore.
Andremo dunque ad esaminare, anzitutto nel primo capitolo, gli strumenti di tutela legali predisposti dal codice civile; e, proprio grazie alla disamina di questi ultimi, comprenderemo l’utilità della predisposizione di clausole convenzionali nei contratti di compravendita di questa tipologia.
Nella trattazione avremo modo di mettere in luce quali siano stati i principali problemi riscontrati dalla dottrina e dalla giurisprudenza nel recepire tali clausole al nostro ordinamento.
Infatti, mentre negli ordinamenti di common law si parla di accordi
self-regulatory, nel nostro ordinamento non può dirsi la stessa cosa,
perché la stesura dei contratti di compravendita è ampliamente influenzata da un sistema portante di garanzie legali destinate ad influire sul contenuto contrattuale.
Pertanto nel secondo capitolo verrà esaminata la natura giuridica delle warranties.
Il nostro obiettivo sarà quello di porre in luce la necessità di tenere distinti due piani, quello legale e quello convenzionale. Se infatti a fronte di un sistema legale insoddisfacente è sorto il bisogno di inserire nel contratto clausole convenzionali, non si ravvede poi per quale motivo dottrina e giurisprudenza abbiano per tempo cercato di ricondurre le clausole convenzionali sotto lo spettro di applicazione della normativa legale.
Infine la seconda parte del secondo capitolo e il terzo saranno dedicati alla disamina delle clausole di garanzia più diffuse, oltre che alla disamina degli strumenti dedicati a porre rimedio alla violazione delle garanzie prestate convenzionalmente.
