SCUOLA ALTA FORMAZIONE SPECIALISTICA AVVOCATI

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SCUOLA ALTA FORMAZIONE SPECIALISTICA AVVOCATI

di Cammino in collaborazione con Scuola Superiore Avvocatura e i Dipartimenti di giurisprudenza

delle Università di Roma3, Cassino – Lazio meridionale

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in collaborazione con Scuola Superiore Avvocatura e i Dipartimenti di giurisprudenza

delle Università di Roma3, Cassino-Lazio meridionale

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IL CURATORE SPECIALE DELLA PERSONA DI ETA’

MINORE

(nelle azioni di stato, ma non solo)

Roma, 1 giugno 2020

Maria Giovanna Ruo

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Articolazione del presente intervento

• I parte: il curatore speciale della persona di età minore

• II parte: i compiti del curatore speciale

nelle azioni di stato personale

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I PARTE

IL CURATORE SPECIALE DELLA PERSONA DI ETA’ MINORE.

PRINCIPI GENERALI:

PERCHE’, CHI E’, COSA FA

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IL CURATORE SPECIALE

- Istituto giuridico in espansione

- Necessità crescente della rappresentanza autonoma del figlio minorenne in ragione di:

- Fenomeno sociologico: cresciuta fragilità genitoriale

- Fenomeno giuridico: cd. giurisdizionalizzazione

dei procedimenti minorili. Procedimenti aventi ad

oggetto diritti del minorenne e non suoi meri

interessi anche se si svolgono eventualmente

nelle forme del processo camerale

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AVVOCATO/CURATORE SPECIALE DEL MINORE

Rappresentanza sostanziale e difesa del minore:

- Le funzioni di curatore e di avvocato sono diverse

- La Conv. di Strasburgo (l. 77/2003) permette di cumularle; così anche la Cassazione.

- Si tratta di un ruolo inedito le cui modalità sono state costruite sul campo Fonti normative su cui modulare le modalità sono:

- Gli artt. 78 e sgg. c.p.c.

- Gli artt. 8 e 10 della l. 184/1983

- la Convenzione di Strasburgo (art. 10)

Vi sono poi Le Linee Guida del Consiglio d’Europa (Bruxelles, 17.11.2010) e le indicazioni della giurisprudenza europea e della Cassazione

Si tratta di indicazioni in parte normative in parte meramente applicative e

interpretative frazionate e lacunose.

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RAPPRESENTANZA AUTONOMA DEL MINORENNE

Principi generali:

I rappresentanti non possono rappresentare se si trovano in conflitto di interessi con il rappresentato. Ciò produce:

• In ambito sostanziale: annullabilità dell’atto;

• In ambito processuale: nullità del procedimento e del provvedimento per violazione del contraddittorio MA IN AMBITO MINORILE

pregiudizio diffuso di mancanza di considerazione del minorenne come soggetto autonomo, portatore di propri diritti, non sempre coincidenti con quelli dei suoi genitori (e del tutore) e la cui tutela può essere anzi incompatibile.

Area di applicazione tradizionale dell’istituto:

Diritti patrimoniali: artt. 320 e 321;

Stipula convenzioni matrimoniali: art. 90.

Questioni di status filiationis

Il problema interpretativo è insorto per i cd. diritti personali o relazionali del minorenne

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NORMATIVA DI RIFERIMENTO

Composita, lacunosa, contraddistinta dal multilivello e dall’eterogeneità delle fonti normative, rappresentate, nel quadro costituzionale degli artt. 2, 3, 24, 30, 31, 32 e 111 Cost., da:

- Normativa pattizia o convenzionale (Convenzione sui diritti del fanciullo, 20.11.89 rat. L. 176/1991); Convenzione sull’esercizio dei diritti dei minori (Strasburgo 25.1.1996, rat. L. 77/2003)

- Diritto europeo: Carta di Nizza

- Giurisprudenza delle Corti europee (art. 117 Cost.)

- Normativa codicistica: codice civile (in part. Artt. 320 e sgg.) e codice di rito (in part. artt. 78 e sgg. c.p.c.)

- L. 184/1983, come riformata dalla l. 149/2001.

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THE BEST INTEREST OF THE CHILD

Il tutto in un quadro normativo contraddistinto da un criterio di giudizio preminente o determinante che è il superiore interesse del minore

Coincidente con la tutela prioritaria delle sue migliori condizioni di sviluppo psico-fisico

(Corte costituzionale, CRC, Conv. Strasburgo, Carta di Nizza, giurisprudenza CEDU)

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Necessità di definire il superiore interesse del minore come criterio preminente o

determinante di giudizio

Coincide con la prioritaria tutela delle migliori condizioni di sviluppo psico-fisico della persona minore di età:

- Di fronte alla necessità di assicurare tali condizioni di sviluppo psico-fisico:

- Cedono i diritti delle altre parti coinvolte nel procedimento (genitori, ascendenti, terzi)

- Cedono anche altri diritti della persona minore di età, come quello alla bigenitorialità, che è anche esso funzionale allo sviluppo psico-fisico del minore: se non lo è, il relativo diritto viene sacrificato

INTERESSE DEL MINORE

=

TUTELA PRIORITARIA DEL SUO DIRITTO ALLA SALUTE

INTESO COME MIGLIORI CONDIZIONI DI SVILUPPO PSICO-FISICO

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CONSEGUENZE MANCATA NOMINA DEL CURATORE

Mancata nomina

del curatore speciale del minorenne

in caso di conflitto di interessi con i suoi rappresentanti legali CONSEGUENZE

• IN AMBITO SOSTANZIALE: ANNULLABILITA’

• IN AMBITO PROCESSUALE: NULLITA’

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In tema di adozione, ai sensi degli artt. 8, ultimo comma, e 10, comma 2, L. n. 184/1983, come novellati dalla L. n. 149/2001, il procedimento volto all'accertamento dello stato di adottabilità deve svolgersi, fin dalla sua apertura, con l'assistenza legale del minore, il quale ne è parte, che, in mancanza di una disposizione specifica, sta in giudizio a mezzo di un rappresentante legale ovvero di un curatore speciale, soggetti cui compete la nomina del difensore tecnico; ne deriva, in caso di omessa nomina di quest'ultimo, cui non segua la designazione di un difensore d'ufficio, la nullità del procedimento de quo, non avendo potuto il minore esercitare il contraddittorio su tutti gli atti processuali che hanno costituito il presupposto per la decisione del giudice di merito.

Cass. 12020/2019

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Snodo interpretativo: Corte Cost. 83/2011

Convenzione di Strasburgo del 25.01.1996: prevede la nomina di un rappresentante autonomo, se del caso anche un avvocato, per il figlio minorenne nei procedimenti che riguardano la responsabilità genitoriale

Ratificata con l. 77/2003 ma il successivo deposito degli strumenti di ratifica ne confina l’applicazione a pochi istituti.

Con la sentenza n. 83/2011 la Consulta ne afferma la precettività generale anche al di fuori degli strumenti di ratifica.

Poi vedi ord. 10 novembre 2011, n. 301 e successiva

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Il paradigma interpretativo della cassazione

Nel 2010 la Cassazione, con una serie di pronunce, disegnò un paradigma interpretativo: (Cass., sent. 22 gennaio 2010, n.

1107; Cass., sent. 17 febbraio 2010, n. 3804; Cass., 17 febbraio 2010, n. 3805; Cass., 26 marzo 2010, n. 7281; Cass. 19 luglio 2010, n. 16870; Cass., 14 luglio 2010, n. 16553; Cass., 14 giugno 2010, n. 14216; Cass. 11 giugno 2010, n. 14063; Cass., 19 maggio 2010, n. 12290), per quanto concerne la rappresentanza e difesa autonoma del minorenne nei procedimenti che riguardano i suoi cd “diritti relazionali”.

Disegnato per il procedimento di adottabilità, ma valevole

anche per altri procedimenti con gli adattamenti del caso.

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Il paradigma interpretativo della cassazione

PRINCIPI

I figli minorenni sono rappresentati ex lege dai loro genitori (o dal tutore se questi

sono sospesi o dichiarati decaduti dalla responsabilità genitoriale); se si trovano in

conflitto di interessi con i genitori (o con il tutore e il protutore) si deve nominare loro

un curatore speciale; questi nel processo, se avvocato, espleterà anche compiti

difensivi o, altrimenti, nominerà loro un avvocato. Nel procedimento di adottabilità,

qualora il curatore speciale (o il tutore se questi non si trova in conflitto di interessi

con il figlio) non sia avvocato e non si costituisca oppure non nomini un avvocato,

provvederà il presidente del Tribunale per i minorenni ai sensi dell’art. 10 della l. 184

del 24 maggio 1983 (per una più ampia disamina dei principi e della giurisprudenza

cfr. R UO , Il curatore cit, pp. 319-334). La mancata nomina di un rappresentante

autonomo del minorenne produce la nullità del provvedimento e del procedimento

per violazione del principio del contraddittorio e dei diritti di difesa.

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Il paradigma interpretativo della cassazione

PRINCIPI

Quindi, quando sussiste un conflitto di interesse nel concreto di

un procedimento che riguarda le relazioni familiari di una

persona di età minore, sarà necessaria la nomina di un soggetto

che la rappresenti autonomamente, che provvederà alla nomina

di un suo autonomo difensore. Se il rappresentante sarà

avvocato, potrà cumulare in sé le due funzioni, che rimangono

diverse e scindibili.

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CRITERI APPLICATIVI

- Procedimenti di applicazione tradizionale o necessaria dell’istituto:

- Adottabilità: il conflitto di interessi con genitori o parenti è in re ipsa (per tutore cfr. infra); deve essere nominato un curatore speciale e questi deve nominare un difensore, altrimenti vi deve provvedere il giudice (sent.

11782/2016, da ultimo)

- Azioni di stato personale (disconoscimento, impugnazione del riconoscimento (per giurispr.), in alcuni casi dichiarazione giudiziale di paternità, ora anche reclamo o contestazione dello stato di figlio).

–Così Cass. 12962/2016: in certi casi il conflitto di interessi è presunto per

legge; in altri va indagato caso per caso ai sensi dell’art. 78 c.p.c., che va

interpretato ai sensi della Conv. ONU e della Conv. di Strasburgo; v. anche

Corte Cost. ord. 528/2000

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NOMINA CURATORE

DA VALUTARSI CASO PER CASO

Cass. 12962/2016: negli altri casi il conflitto di interessi va valutato nel caso concreto.

Conflitto di interessi:

- Cass., 5533/2001: quando i due interessi siano nel caso concreto incompatibili tra loro, nel senso che l’interesse del rappresentante non si concilia con quello del rappresentato;

- Cass. 13507/2002: è sufficiente che il conflitto sia anche solo

potenziale (motivo per cui nell’adottabilità quando è nominato un

tutore pubblico nella persona del sindaco del comune i cui servizi

hanno seguito il caso è necessaria la nomina di un curatore speciale

del minorenne).

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NOMINA CURATORE

DA VALUTARSI CASO PER CASO

Cass. 5256/2018: È ravvisabile il conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale ogni volta che l'incompatibilità delle rispettive posizioni sia anche solo potenziale, con conseguente necessità della nomina d'ufficio di un curatore speciale che rappresenti ed assista il minore.

Il minore è parte necessaria dei procedimenti de potestate che lo concernono, sicché,

a pena di nullità, deve essere sempre rappresentato da un tutore o comunque da un

curatore speciale, designato anche d'ufficio dal giudice (nella specie, il tutore

provvisorio era stato designato dal tribunale per i minorenni solo all'esito del

procedimento di primo grado, con il decreto con il quale aveva disposto, su istanza del

pubblico ministero, la decadenza di entrambi i genitori dalla responsabilità

genitoriale; decreto confermato in appello, con provvedimento cassato dalla Suprema

corte, che ha rimesso il processo al giudice di primo grado perché provveda

all'integrazione del contraddittorio nei confronti del minore).

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ANTICIPAZIONI DELLA GIURISPRUDENZA

Ne deriva un’espansione dell’istituto nei procedimenti relativi ai diritti personali del minorenne, con qualche precedente:

Nel 2000 il Tribunale di Roma (decr. 13.06.2000) nomina il curatore speciale del figlio minorenne in un procedimento promosso dal padre nei confronti della madre per il risarcimento del danno (la madre aveva ostacolato il rapporto padre-figlio)

Nel 1951 viene nominato un curatore speciale di un minore per il

risarcimento del danno nei confronti di un genitore che gli aveva

trasmesso la lue (il cd. caso del padre eredoduelico).

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CONFLITTO DI INTERESSI

CASS. ORD. 5 APRILE 2018, N. 8438

La nomina del un curatore speciale del

minore è necessaria qualora si profili un

conflitto di interessi concreto ed attuale,

valutabile ex post, tra i suoi interessi e

quelli dei genitori rappresentanti legali e

non sussiste quanto gli stessi interessi, pur

diversi, sono conciliabili

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CONFLITTO DI INTERESSI

CASS. ORD. 5 APRILE 2018, N. 8438

• Nell’azione revocatoria di donazione, la nomina del curatore speciale del minore si rende necessaria solo in caso in cui il genitore si trovi o potrebbe trovarsi in futuro in una posizione di contrasto effettivo di interessi con il figlio minore.

• La verifica del conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale va operata in concreto “ex post”e non in astratto ed "ex ante";

una diversa soluzione sarebbe infatti in contrasto con il principio della ragionevole durata del processo".

• Si deve quindi ritenere superato il precedente indirizzo secondo il quale il conflitto di

interessi era rilevante, ai fini della nomina del curatore speciale, anche se solo potenziale,

con una verifica in astratto ex ante. Non si può quindi ritenere sussistente il conflitto di

interessi tra genitore e figlio quando, pur in presenza di un interesse proprio e distinto al

compimento dell’atto, i due interessi sono convergenti e compatibili e l’atto da compiere

comporti un beneficio per entrambi. Nel caso concreto la Suprema Corte ha ritenuto che gli

interessi di genitore e figlia, nel sottrarre l’atto di donazione alla revocatoria della Banca,

coincidessero e un conflitto di interessi non sussistesse anche nella prospettiva della

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CONFLITTO DI INTERESSI

CASS. 6 MARZO 2018, N. 5256

Nei cd. giudizi de potestate la posizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella di entrambi i genitori, anche quando il provvedimento venga richiesto nei confronti di uno solo di essi, non potendo in questo caso stabilirsi ex ante la coincidenza e l'omogeneità dell'interesse del minore con quello dell'altro genitore (che potrebbe presentare il ricorso, o aderire a quello presentato da uno degli altri soggetti legittimati, per scopi meramente personali, o, per contro, in questa seconda ipotesi, chiederne la reiezione) e dovendo pertanto trovare applicazione il principio, più volte enunciato in materia, secondo cui è ravvisabile il conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente e il suo rappresentante legale con conseguente necessità della nomina d'ufficio di un curatore speciale che rappresenti ed assista l'incapace (art.

78 c.p.c., comma 2) - ogni volta che l'incompatibilità delle loro rispettive posizioni è anche solo

potenziale, a prescindere dalla sua effettività. (Nel caso di specie, peraltro, in cui la richiesta di

adozione del provvedimento proveniva dal P.M. ed era rivolta contro entrambi i genitori, la

sussistenza del conflitto era certa ed era pertanto indubitabile che la rappresentanza nel

procedimento del piccolo F. dovesse essere affidata ad un curatore speciale, cui il ricorso andava

comunicato ed al quale spettava di esaminare gli atti processuali e di formulare le conclusioni

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CONFLITTO DI INTERESSI

CEDU 20 GIUGNO 2019 A- e B. c. Croazia

E' sempre necessaria la nomina di un curatore alla persona di età minore, quando il suo interesse sia in conflitto anche potenziale con il genitore che ne ha la rappresentanza. Nei casi di sospetto abuso sessuale intrafamiliare il rispetto della tempestività e delle procedure interne esclude in ogni caso una violazione dell'articolo 3 ed 8 CEDU.

Giusto processo minorile – Abuso sessuale a danno di minori – Adeguato quadro normativo – Efficacia degli strumenti – Non sussiste violazione degli articoli 3 ed 8 della Convenzione ( con tre opinioni dissenzienti).

Non operano in violazione dell'articolo 3 ed 8 CEDU le Autorità nazionali che, investite di una denuncia per sospetto abuso sessuale a danno di persona di età minore perpetrato tra le mura domestiche, si attivino tempestivamente e secondo le procedure interne, di per sé adeguatamente tutelanti la vittima, specie se vulnerabile.

Va nominato, in ogni caso, un curatore alla persona di età minore in procedimenti nei quali il suo interesse sia in palese contrasto con quello del genitore che ne avrebbe la rappresentanza, laddove quest'ultimo muova una denuncia nell'interesse del figlio e nei confronti dell'altro genitore con il quale sia tuttora legato da vincoli affettivi.

Nella fattispecie, ricevuta la denuncia per sospetto abuso a danno di persona di età minore,

perpetrato tra le mura domestiche, entro pochi giorni erano stati attivati tutti gli strumenti di

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COMPITI DEL CURATORE

- Interagire con i molti protagonisti endo ed esoprocessuali (tutore, servizi territoriali, casa famiglia, affidatari etc.)

- Esserne totalmente indipendente (profili deontologici e di responsabilità)

- Se anche avvocato, assumere scelte sostanziali ed esistenziali e scegliere strategie processuali coerenti.

- Fornire informazioni e spiegazioni al minorenne dotato di capacità di discernimento (art. 10 Conv. Strasburgo); riportarne l’opinione - Vigilare sulla ritualità processuale

- Eventuali compiti di attuazione di provvedimenti (ad es. nei casi di PAS)

- Compiti di feed back

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DIFFERENZA CON IL TUTORE

Il tutore ha la cura del minorenne, ha funzioni vicarie in toto nell’esercizio della responsabilità genitoriale e quindi funzioni di rappresentanza in ogni negozio o processo

Ne amministra il patrimonio; se è in conflitto di

interessi è previsto un protutore; se anche questi è

in conflitto di interessi si nomina un curatore

speciale.

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CONFLITTO DI INTERESSI CON TUTORE

Cass. n. 11782/2016:

La nomina di un curatore speciale è necessaria qualora non sia stato

nominato un tutore o questi non esista ancora al momento dell'apertura del

procedimento, ovvero, come si diceva, nel caso in cui sussista d'interessi,

anche solo potenziale, tra il minore ed il suo rappresentante legale. Tale

conflitto è ravvisabile in re ipsa nel rapporto con i genitori, portatori di un

interesse personale ad un esito della lite che può essere diverso da quello

vantaggioso per il minore, mentre nel caso in cui a quest'ultimo sia stato

nominato un tutore il conflitto dev'essere specificamente dedotto e provato

in relazione a circostanze concrete, in mancanza delle quali il tutore non solo

è contraddittore necessario, ma ha una legittimazione autonoma e non

condizionata, che può liberamente esercitare in relazione alla valutazione

degli interessi del minore.

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DIFFERENZA CON L’AVVOCATO

Chiarita dalla Cassazione in una serie di sentenze del 2010 che hanno offerto un paradigma interpretativo.

L’avvocato è colui che dà voce alla domanda di giustizia delle persone, ma che non compie mai scelte sostanziali nella loro sfera dei diritti.

Viceversa il curatore deve effettuare delle scelte che non sono

solo di strategia processuale, ma con riflessi sostanziali

strumentali e connesse con l’accoglimento della tutela di diritti

sostanziali, ma è posto lui stesso come soggetto idoneo a

individuarli in luogo, in nome e per conto del titolare.

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Necessità di una preparazione multidisciplinare

- Non è sufficiente una mera preparazione giuridica: il rapporto con la persona di età minore è necessario per l’espletamento del compito

- I minorenni vanno da 0 a 18 anni, con diverse tappe

maturative: il dialogo non può prescindere da

conoscenze pedagogiche, psicologiche (minori

adultizzati, minori con ritardi e disagi etc.)

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...e dopo tutto questo:

chi paga il curatore?

Ufficio eminentemente gratuito

Ma se espletato da avvocati nel processo: patrocinio per i non abbienti a carico dello Stato (d.l. 30.05.2002) Criteri per la liquidazione: 31.03.2011, n. 7504

Per il curator ad acta: si applica la disposizione relativa

all’equa indennità ex art. 379 c.c. per il tutore.

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In conclusione

- Compito di altro profilo costituzionale

- Promosso dalle Linee Guida del Consiglio d’Europa per una giustizia a misura di minore

- Necessità di un’adeguata preparazione multidisciplinare

- Necessità di una normativa adeguata

- Necessità di una promozione dell’istituto e delle

migliori prassi applicative