THE DIRECT COMPENSATION IN THE NEW CODE OF THE INSURANCES: JURISPRUDENTIAL ASPECTS IL RISARCIMENTO DIRETTO: QUESTIONI LEGALI

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TAGETE 4-2008 Year XIV

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THE DIRECT COMPENSATION IN THE NEW CODE OF THE INSURANCES: JURISPRUDENTIAL ASPECTS

IL RISARCIMENTO DIRETTO: QUESTIONI LEGALI

Avv. Marco Rodolfi^*

ABSTRACT

The new code of the insurances with the direct compensation for traffic accident (CID) regulates only the extrajudicial stage. In fact if the out of court settlement between the damaged person and his insurance company is not possible, the damaged person who in entitled for compensation can sue the insurance company itself (art 149 CDA), the person who has the third party liability (usually the owner of the car that has caused the accident) (ex artt. 2043 and 2054 c.c) or his insurance company (ex art. 144 CDA).

Key words: direct compensation, new code of the insurances, out of court settlement.

Il mio compito sarà quello di porre all'attenzione due, tra le tante, “questioni legali”

(problematiche giuridiche) che la novità più pubblicizzata dell’intero Codice delle Assicurazioni (e cioè il “risarcimento diretto”) ha sollevato, e cioè:

* Studio Legale Bissi, Martini, Rodolfi & Vivori, Milano

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2 1) la facoltatività od obbligatorietà dell’azione diretta prevista dall’art. 149 del CdA (e di riflesso anche di quella prevista dall’art. 141 del CdA);

2) il conflitto di interessi.

Le due questioni, in realtà, sono strettamente connesse.

La domanda che ci si deve porre è la seguente: il danneggiato da un sinistro stradale che riporta danni rientranti nella c.d. procedura di risarcimento diretto ha l’obbligo di agire solamente contro la sua impresa per la rcauto (ex art. 149) oppure può agire anche contro il proprietario-conducente del veicolo civilmente responsabile e/o l’impresa garante del civilmente responsabile (ex art. 144)?

In pratica la procedura giudiziaria prevista dal Codice delle Assicurazioni è obbligatoria o facoltativa ?

Sul punto inizialmente la dottrina non è parsa avere dubbi sull’obbligatorietà di tale azione (vedi Criscuolo, Rossetti in “Le Assicurazioni” di La Torre, Codice delle Assicurazioni commentati da Bin, e da Capriglione-Alpa).

In giurisprudenza, ed in parte della dottrina (vedi Bona e Gallone, in Codice delle Assicurazioni, Ed. La Tribuna, 2008), tuttavia, si è fatta strada un’altra ipotesi.

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3 Sull’obbligatorietà della procedura stragiudiziale, del resto, non vi sono, né vi sono mai state, discussioni.

L’art. 149, primo comma, è chiarissimo in proposito laddove afferma che: “In caso di sinistro tra due veicoli a motore identificati ed assicurati per la responsabilità civile obbligatoria, dal quale siano derivati danni ai veicoli coinvolti o ai loro conducenti, i danneggiati devono rivolgere la richiesta di risarcimento all’impresa di assicurazione che ha stipulato il contratto relativo al veicolo utilizzato”.

L’impresa assicuratrice che ha stipulato il contratto relativo al veicolo utilizzato, in pratica, effettua la gestione della procedura liquidativa stragiudiziale.

Diverso è il discorso circa la fase successiva, che si apre nel caso in cui la fase stragiudiziale-preliminare non sortisca effetto alcuno.

A questo proposito, la dottrina e la giurisprudenza, hanno rilevato due argomenti a sostegno della tesi della facoltatività.

In primo luogo, l’art. 149, sesto comma, prevede che: “il danneggiato può proporre l’azione diretta di cui all’articolo 145 2° comma nei solo confronti della propria impresa di assicurazione”.

Secondo questa impostazione, occorre quindi indagare sul significato da attribuire alla parola “può”.

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4 In generale la forma “potere” consente di associare la medesima ad un comportamento lasciato nella facoltà ed alla discrezionalità dell’interessato di esercitare oppure no una determinata attività.

Nel nostro caso se il Legislatore avesse voluto vincolare l’azione di cui al predetto comma ad un preciso obbligo del danneggiato avrebbe dovuto sicuramente utilizzare altre forme verbali (non può che, può esclusivamente, ecc).

Se ciò non ha fatto, è perchè il Legislatore ha voluto lasciare al danneggiato la possibilità di scegliere il soggetto nei confronti del quale esercitare l’azione diretta prevista dall’art. 144 comma primo (e non, come tra l’altro impropriamente afferma il sesto comma, art. 145), ovvero l’impresa del responsabile civile o la propria, con ciò determinando, pertanto, il carattere facoltativo della procedura di risarcimento diretto.

L’azione promossa contro il responsabile del danno ed il suo assicuratore è dunque consentita in virtù del principio dell’azione diretta sancito dall’art. 144, primo comma e delle regole di cui agli artt. 2043-2054 c.c., che non sono state abrogate o derogate della normativa del Codice delle assicurazioni private.

Una diversa interpretazione, d’altro canto, renderebbe la norma incostituzionale.

In secondo luogo, dell’art. 149 (ed anche dell’art. 141), dovrebbe essere necessariamente data una: “interpretazione costituzionalmente orientata”.

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5 E’ bene ricordare infatti che la legge delega n. 229 del 29.7.2003, al punto A, dell’art.

4 prevedeva espressamente l’adeguamento delle norme interne alle disposizioni Comunitarie ed internazionali: “1. Il Governo è delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di assicurazioni, ai sensi e secondo i principi e criteri direttivi di cui all’articolo 20 della legge 15 marzo 1997, n. 59 come sostituito dall’art. 1 della presente legge, e nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi: - a) adeguamento della normativa alle disposizioni comunitarie e agli accordi internazionali.”

L’art. 4, quinquies, della quinta direttiva CEE 2005/14/CE, recepita con D.Lgs 6 novembre 2007 n. 198, prevede espressamente: “gli stati membri provvedono affinchè le persone lese a seguito di un sinistro, causato da un veicolo assicurato ai sensi dell’art. 3, paragrafo 1 della direttiva 72/166/CEE, possano avvalersi di un diritto di azione diretta nei confronti dell’impresa che assicura contro la responsabilità civile la persona del responsabile del sinistro”.

Al momento dell’adozione della predetta direttiva, l’ordinamento giuridico italiano era tra l’altro già adeguato alla normativa europea, in merito allo specifico profilo, in quanto l’azione diretta nei confronti dell’assicuratore del responsabile era da tempo prevista dall’art. 18 della Legge 990/69.

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6 Diversamente l’art. 149 comma 6 del Codice delle Assicurazioni ha previsto, come si è visto, che: “il danneggiato può proporre l’azione diretta di cui all’art. 145 comma secondo nei soli confronti della propria impresa di assicurazione”.

Così facendo, l’ordinamento italiano, invece di adeguarsi a quello comunitario, ha introdotto una norma in palese contrasto con quest’ultimo.

Anche la quarta direttiva (art. 3 della Direttiva 2000/26/CE recepita con D. Lgs.

30.06.2003 n. 190), tra l’altro, prevede il diritto per le persone lese da un sinistro stradale di “azione diretta nei confronti dell’impresa che assicura contro la responsabilità civile la persona responsabile del sinistro”.

Orbene, mentre il principio della quarta direttiva è stato mantenuto per i sinistri transfrontalieri (art. 151 quinto comma del CdA), nel recepire la quinta direttiva (D. Lgs.

06.11.2007 n. 198), peraltro, il Legislatore non ha fatto alcuna menzione dell’art. 4 quinquies.

La norma prevista dall’art. 149, comma sesto, qualora venisse interpretata come obbligo per il danneggiato di citare la propria impresa di assicurazione e divieto di agire, sia in fase stragiudiziale che giudiziale, contro l’impresa del civilmente responsabile, andrebbe dunque disapplicata perchè illegittima.

Diversamente qualora l’art. 149, comma sesto, venisse interpretato come un’ulteriore facoltà del danneggiato ad agire in giudizio nei confronti della propria impresa di

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7 assicurazione oltre l’ipotesi prevista dall’art. 144, comma primo, che prevede di agire nei confronti della propria impresa e del responsabile civile, la norma verrebbe salvata dalla disapplicazione dei giudici di merito o dalla dichiarazione di illegittimità.

L’interpretazione della facoltatività dell’azione diretta prevista dall’art. 149 sesto comma del CdA, in sintesi, secondo questa opinione è l’unica giuridicamente accettabile per salvare la norma da una palese violazione nei confronti della normativa europea e dalla conseguente impossibilità per la magistratura di applicarne il precetto normativo.

Questa tesi, peraltro, sta trovando consensi nella giurisprudenza di merito.

Circa l’art. 149 segnaliamo: G.d.P. Napoli 14.11.2007, nel procedimento n.

4362/2007, ove è stato affermato che, ai sensi del n. 6 dell’art. 149 Decr. Leg.

209/2005, il danneggiato non deve ma “può” proporre tale azione diretta nei confronti della propria impresa di assicurazioni, sottolineando inoltre il mancato rispetto della Direttiva Comunitaria 2005/14/CE art. 4 quinquies, considerato che l’art.4, legge delega 229 del 29.2003, prevedeva l’emanazione del Codice delle Assicurazioni nel rispetto delle disposizioni comunitarie e degli accordi internazionali. Di conseguenza gli artt. 141 e 149 del Decr. Legisl. 209/2005 non rispecchiano quanto previsto dalle normative comunitarie; GdP Torino 28.11.2007, sentenza n. 11700/2007 ha dichiarato la facoltatività della procedura di risarcimento diretto, riconoscendo al

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8 danneggiato la facoltà di scelta tra l’azione diretta nei confronti dell’impresa del responsabile civile ovvero nei confronti della propria compagnia assicuratrice, previo invio delle diffide ex art. 145 comma 2 ad entrambe le compagnie. Il Giudice di Pace precisa che nel momento in cui le attività per la definizione della controversia sono fallite, la possibilità per il danneggiato di proporre l’azione nei confronti della propria impresa di assicurazione deve intendersi come una facoltà del danneggiato di agire in giudizio ai sensi dell’art. 144 comma 1° oppure ai sensi dell’art. 149 comma 6°. Di conseguenza il Giudice ritiene che il legislatore abbia voluto dare il significato che, oltre all’azione di cui all’art. 144 comma 1°, è stata concessa al danneggiato l’ulteriore facoltà di agire anche contro la propria impresa di assicurazione che ha gestito la fase preliminare (in senso conforme GdP Torino n. 3774/2008); GdP Sorrento 19.12.2007, che sposa la tesi “semantica”; GdP Rossano Calabro 21.01.2008 conforme; GdP Roma 14.02.2008, che propugna un tesi particolare, laddove è stata addirittura ordinata la chiamata in causa della Compagnia del civilmente responsabile iussu iudicis; Gdp Erice 25.02.2008. Da ultimo, vedi GdP Milano Sez. 7^, Dott. Di Palma, ordinanza del 27.03.2008.

Per l’art. 141, si segnalano Trib. S. Maria Capua Vetere 24.08.2007; Trib. Torino 11.10.2007 n. 6070, in una ipotesi in cui il danneggiato, terzo trasportato, ha promosso azione nei confronti del responsabile civile e della propria impresa di

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9 assicurazione. In tale circostanza il giudicante, per evitare una palese violazione dell’art. 76 Costituzione, ha ritenuto applicabile al caso sottopostogli l’art. 144 Codice delle Assicurazioni private. Il giudice ha ritenuto che, nei casi in cui trova applicazione l’art. 141 del C.D.A. sia parimenti applicabile l’art. 144 del C.D.A.. In sintesi viene riconosciuta procedibile la domanda proposta nei confronti del responsabile civile del sinistro e della sua impresa di assicurazione; da ultimo, G.d.P Milano Sez. 1^ Dott.ssa Fornaciari, ordinanza del 03.03.2008.

In definitiva, seguendo questa impostazione, il danneggiato, in ipotesi di danno rientrante nell’ambito del risarcimento diretto, avrebbe tre azioni a sua disposizione:

- Ex art. 149 CdA solo contro la propria impresa di assicurazione

- Ex artt. 2043 e 2054 c.c. contro il proprietario-conducente del veicolo responsabile

- Ex art. 144 CdA contro l’impresa assicuratrice del civilmente responsabile

Da parte mia, non posso che manifestare il mio assenso al diritto (e neanche la possibilità) per il danneggiato di agire contro il proprietario-conducente del veicolo civilmente responsabile ex artt. 2043-2054 c.c., con possibilità per il danneggiante responsabile di chiamare in giudizio la propria compagnia garante (ex art. 1917 c.c.).

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10 Le norme del codice civile, difatti, non sono state modificate o addirittura cancellate, così come non è stato eliminato il dovere del responsabile di risarcire i danni da lui provocati.

La Suprema Corte lo ha detto più volte, ed anche di recente: “In tema di responsabilità aquiliana da circolazione di veicoli a motore, il danneggiato può esperire sia l’azione ex art. 2054 c.c. nei confronti dei soggetti responsabili, indicati da tale norma (e quindi il conducente ed il responsabile di cui al terzo comma di detta norma, se sono soggetti diversi, ovvero l’unico soggetto che cumuli tali qualità), sia l’azione diretta, nei confronti dell’assicuratore ex art. 18 L. n. 990/69 (ed ora ai sensi dell’art. 144 del D. Lgs. N. 209 del 2005). Quando il danneggiato esercita quest’ultima azione, a norma dell’art. 23 della legge n. 990/69 è litisconsorte necessario il responsabile del danno, individuato dalla giurisprudenza di legittimità nel proprietario del veicolo che di solito è anche colui che ha stipulato il contratto assicurativo … La struttura dell’azione diretta comporta che il suo oggetto risulti complesso, cioè si componga: a) dell’azione di accertamento, che il danneggiato avrebbe potuto svolgere, ai sensi del terzo comma dell’art. 2054 c.c., in via esclusiva nei confronti del responsabile (nel qual caso l’azione esercitata solo contro quest’ultimo, non implica, come è noto, litisconsorzio necessario dell’assicuratore) … b) dell’azione nascente dal contratto assicurativo riguardo alla quale la stessa legge attribuisce al danneggiato (con l’azione diretta) la legittimazione straordinaria (a

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11 differenza di quanto accade nell’art. 1917 c.c.) … Si tratta dunque di una complessità sia oggettiva che soggettiva ... nella descritta struttura complessiva dell’azione diretta la funzione di presupposto necessario è svolta tuttavia dal solo accertamento della responsabilità nell’an e nel quantum del responsabile ai sensi dell’art. 2054 terzo comma c.c.. Non assume invece funzione di presupposto la richiesta di condanna del responsabile che, sulla base di tale accertamento, pure il danneggiato bene avrebbe diritto di svolgere … allorquando il danneggiato nell’esercitare l’azione contro l’assicuratore chieda anche la condanna del responsabile si verifica un cumulo oggettivo che fuoriesce dai limiti di quello che nei termini sopra indicati connota l’azione diretta

…se il danneggiato esercita anche il profilo dell’azione diretta ai sensi del terzo comma dell’art. 2054 c.c. inerente la condanna lo fa del tutto al di fuori della struttura e quindi dell’oggetto dell’azione diretta che impone solo di dedurre il profilo dell’accertamento riguardo a quell’azione … Cosa accade nel caso in cui il danneggiato eserciti prima l’azione contro il responsabile ai sensi della norma del codice civile e, poi, l’azione diretta contro l’assicuratore. Intanto è da rilevare che, essendo la possibilità di evocare la responsabilità in garanzia dell’assicuratore soltanto una facoltà del danneggiato, egli ben può esercitare l’azione ai sensi del terzo comma dell’art. 2054 c.c. contro il solo responsabile (senza che ricorra il litisconsorzio necessario dell’assicuratore) e soltanto successivamente esercitare quella diretta. La legge infatti non prevede che, una volta

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12 esercitata l’azione contro il responsabile sia preclusa la possibilità di esercitare l’azione diretta e né è logicamente sostenibile che l’esercizio dell’azione contro il responsabile implichi una sorta di rinuncia a valersi dell’azione diretta. La situazione che si verifica … è in tutto e per tutto riconducibile all’ipotesi in cui, essendovi più obbligati solidali, il creditore eserciti l’azione che ha contro tutti nei confronti di uno dei coobbligati senza coinvolgere gli altri, come ammette certamente la previsione dell’art. 1306 c.c. … La pronuncia ottenuta a seguito dell’azione contro il responsabile … quanto alla posizione dell’altro obbligato solidale, cioè dell’assicuratore, è in tutto e per tutto soggetta alla regola di cui all’art. 1306 c.c. … l’assicuratore a) resterà insensibile ad una decisione di accoglimento dell’azione di responsabilità e, quindi, … l’accertamento di responsabilità del suo assicurato … non gli sarà opponibile … e la relativa questione potrà essere oggetto di un nuovo accertamento nel nuovo giudizio ..; b) potrà invece sempre ai sensi dell’art. 1306 dichiarare stragiudizialmente di voler profittare della decisione di rigetto

… il danneggiato, invece, se nel primo giudizio ha avuto torto, cioè ha visto rigettare la domanda, si espone al rischio che, sia il responsabile … che l’assicuratore gli oppongano il giudicato … Invece, ove abbia vinto, con declaratoria di responsabilità, l’accertamento della responsabilità positivamente avvenuto nel primo giudizio soltanto fra il responsabile ed il danneggiato deve nuovamente, a meno che l’assicuratore non lo accetti, essere condotto nel contraddittorio allargato all’assicuratore” (Cass.

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13 28.05.2007 n. 12376; in senso conforme Cass. 29.11.1985 n. 5928; Cass.

01.06.1995 n. 6128; Cass. 13.03.1996 n. 2056; Cass. 16.10.2001 n. 12612 e Cass.

12.05.2005 n. 10017: queste ultime due addirittura parlano di “efficacia riflessa” della sentenza nei confronti dell’assicuratore).

Sfidiamo francamente chiunque a dire che un’azione di questo genere possa essere vista come improcedibile e/o inammissibile.

Unica avvertenza, ovviamente, sarà quella di ricordarsi di mandare preventivamente la lettera di messa in mora all’assicuratore, ai sensi dell’art. 145 (vecchio art. 22 della Legge n. 990/69. D’altro canto la norma prevede che la racc. a.r. venga mandata per conoscenza anche alla compagnia del civilmente responsabile) perché la Suprema Corte sul punto non ha mai avuto dubbi nello statuire che: “La norma contenuta nell'art.

22 della legge n. 990 del 1969, nel subordinare l'esercizio dell'azione risarcitoria alla preventiva richiesta del danno all'assicuratore ed al decorso del termine di sessanta giorni dalla medesima, fissa una condizione di proponibilità dell'azione stessa, la cui ricorrenza deve essere riscontrata anche d'ufficio ed in sede di legittimità, salva la preclusione derivante dalla formazione del giudicato per la mancata impugnazione sul punto. Peraltro, la menzionata disposizione è anche applicabile nel caso in cui l'azione sia diretta contro il responsabile civile e/o l'autore del fatto illecito, pur se non sia stato

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14 contemporaneamente convenuto l'assicuratore” (Cass. 08.01.1997 n. 59; in senso conforme Cass. 24.04.2001 n. 6026).

Non sono invece d’accordo con la facoltatività dell’azione ex art. 149 (diversa è la mia opinione circa l’art. 141, ma non è questo l’oggetto del mio intervento) e la possibilità di agire ex 144 contro l’impresa del civilmente responsabile perché:

- Si rischia di andare contro la ratio legis, al di là dell’infelice formulazione letterale della norma;

- l’azione diretta concessa al danneggiato contro l’impresa di assicurazione che fornisce la copertura alla responsabilità civile verso terzi è un’eccezione nel nostro ordinamento, nonché una deroga espressa all’art. 1917 c.c.. Lo è sempre stata, anche con l’art. 18 della legge n. 990/69. In pratica, è solo nell’ambito della responsabilità civile automobilistica che l’ordinamento giuridico italiano prevede questa eccezione. In tutti gli altri campi non opera;

- il Legislatore ben può decidere di concedere al danneggiato l’opportunità, in determinate ipotesi, di prendersela con la propria impresa di assicurazione che, del resto, ha una funzione di mera sostituta dell’impresa del civilmente responsabile. Quindi anche la questione della quinta direttiva sembra superata, perché il danneggiato ha comunque il diritto (facoltà) di agire contro un’impresa di assicurazione, senza per questo subire il benché minimo nocumento.

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15 A questo punto, peraltro, ci si deve porre una domanda.

Il fatto che la propria impresa di assicurazione sia una sostituta, sostanziale e processuale, del soggetto debitore (impresa del civilmente responsabile) come si giustifica con il fatto che questa stessa impresa deve essere anche il “legale di fiducia”

dell’assicurato-danneggiato (ossia del terzo creditore, che non può rivolgersi ad un legale di fiducia, se non pagandoselo), con gli “obblighi contrattuali di correttezza e buona fede, di fornire al danneggiato ogni assistenza informativa e tecnica utile per consentire la migliore prestazione del servizio e la piena realizzazione del risarcimento del danno” previsti dall’art. 9 del DPR N. 254/2006 ?

Non ci si trova di fronte ad un palese conflitto d’interessi (il “difensore”del danneggiato viene imposto obbligatoriamente dallo Stato nella persona del medesimo soggetto debitore) ?

Ed ancora, non sono forse le polizze di tutela giudiziaria (Tutela Legale, a cui il Codice ha dedicato due appositi capi, il Capo II - artt. 163-164 - ed il Capo III dei Titoli XI e XII - artt. 173-175 -) che prevedono di fornire prestazioni all’assicurato finalizzate:

“allo scopo di conseguire il risarcimento dei danni subiti” (art. 173 del CdA) ?

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16 Non è un tipo di assistenza questa che deve però formare “oggetto di un contratto distinto da quello stabilito per altri rami” (Direttiva 87/344/CEE) evitando conflitti di interessi con gli assicurati (Circolare Isvap n. 177/1992) ?

Gli stessi artt. 173 e 174 non prevedono forse che: “nel caso di conflitti di interessi con l’impresa l’assicurato ha la facoltà di scelta del professionista” che lo deve assistere o rappresentare e che: “ogni qual volta sorga un conflitto di interessi tra l’assicurato e l’impresa di assicurazione o esista disaccordo in merito alla gestione dei sinistri, l’impresa richiama per iscritto l’attenzione dell’assicurato sulla possibilità di avvalersi dei diritti di cui al presente articolo ovvero sulla possibilità di avvalersi dell’arbitrato”

(vedi quinto comma dell’art. 174) ?

Lascio agli operatori del diritto trarre le debite conclusioni.