Gli enti pubblici

Gli enti pubblici

Prof. Avv. Francesco de Leonardis

La soggettività dei soggetti di diritto privato

• Il soggetto presuppone l’ordinamento

• Art. 1 c.c.: la capacità giuridica si acquista al momento della nascita

• Capacità giuridica: idoneità ad essere titolare di posizioni giuridiche soggettive

• Riconoscimento e non attribuzione (art. 2 Cost.)

• Spetta alla legislazione ordinaria stabilire quando vi è personalità giuridica (associazioni, fondazioni, comitati, società, enti di fatto)

• Associazioni non riconosciute: sindacati, partiti politici (privati con rilievo pubblic.)

La soggettività delle pubbliche amministrazioni

• Ente: centro d’imputazione d’interessi

dotato di personalità giuridica (con capacità giuridica e capacità d’agire)

• Pubblico: dovere di curare concretamente l’interesse generale

• Ente pubblico=persona giuridica pubblica

• Espansione (inizi 900), contrazione a partire dal 1990

Organo

• Organo: strumento per l’imputazione di atti e comportamenti non dotato di personalità giuridica

• Capacità d’agire: attitudine a esercitare diritti e ad assumere obblighi

Personalità giuridica

• CE: sancita

• Stato: presupposta

• Comuni, Prov., Regioni: art. 114 Cost.

• Altri enti pubblici: la Cost.devolve alla

legislazione ordinaria a) la legge istituisce singoli enti; b) la legge istituisce categorie di enti; c) la legge attribuisce ad enti amm.vi il diritto di

costituirne altri (aziende speciali)

• Anche la legge regionale può istituire enti

Definizione di ente pubblico

• 2 punti fermi: personalità giuridica e dovere di curare concretamente l’interesse generale

• Assenza di una definizione di diritto positivo

• Non configurabilità di enti di fatto nell’organizzazione amministrativa

• Norme che menzionano enti pubblici o si riferiscono all’organizzazione pubblica

a) norme costituzionali

• Art. 5: deconcentrazione (unica personalità

giuridica); autarchia/decentramento autarchico (pluralità di persone giuridiche); pluricentrismo autonomistico

• Art. 97 (riserva relativa)

• Art. 95 (riserva assoluta per amm.ne statale;

problema art. 17, comma 4bis l. 400/88) rinvio ai regolamenti governativi

• Art. 33 ult.comma

• Art. 114 ss. (concetto di ente territoriale)

b) norme ordinarie

• Art. 4 l. n. 70/1975 (legge statale e

regionale; possibile anche istituzione con atto amm.vo) (p. 432)

• Artt.113, comma 5; art. 113 bis e 114 dec.leg. 267/2000 (atto amministrativo)

• Art. 1 comma 2 dec.leg. 165/2001

Qualificazione di un ente

• Riconoscimento espresso

• Riconoscimento implicito

• Applicazione norme sul

fallimento/consistenza poteri dello Stato sull’ente

• Ridimensionamento problema:

privatizzazione del rapporto d’impiego

Varie teorie superate

• Teoria del fine e del doppio fine

• Teoria del potere o dell’imperium (un ente dotato di tali poteri potrebbe essere pubblico o privato eserc.pubb.funz.; un ente non dotato potrebbe essere pubblico)

• Teoria del rapporto di servizio

• Teoria del controllo

• Teoria del finanziamento

• Teoria dell’atto costitutivo (p. 318)

Indici pubblicità

• Teoria sincretistica: un elemento da solo non basta ma insieme con altri è indice

• Necessità di un giudizio di valutazione complessiva

Derivazione della pubblicità

• Statalismo: rapporto necessario con lo Stato persona

• Pluralismo: anche gli enti territoriali

• Valori della comunità sociale

• Ordinamento generale

Categorie di enti pubblici

• Territoriali: enti esponenziali di un gruppo;

a finalità generali (art. 3 d.lgs. 267/00);

compiti determinati (art. 1, comma 1 n. 6 l.

59/97); necessità (art. 114 Cost.); potere di indirizzo politico amm.vo (p. 321) (p. 432)

• Non territoriali: economici e non economici

Gli enti pubblici economici

• Definizione di ente pubblico economico

• Vecchi esempi: enti di gestione delle

partecipazioni statali; istituti di credito di diritto pubblico, ENEL, FS, INA, enti portuali, Istituto poligrafico e zecca dello Stato, Consorzi di

sviluppo industriale

• Attività regolata dal diritto privato/sottrazione corte conti

• Organizzazione regolata dal diritto pubblico

Enti non economici

• Università

• Ordini professionali

• Camere di commercio

• Vicenda delle IPAB

• D.lgs. 419/99

Trasformazioni dell’organizzazione

• 1) Privatizzazioni di enti pubblici non economici:

creazione di enti di diritto privato aventi carattere istituzionale o associativo;

• 2) Privatizzazioni di enti pubblici economici:

creazione di società di capitali

• 3) Creazione di enti privati ex novo

• Regime misto (no x Corte Cost., 466/93)

• Problema dei cd. organi indiretti (non sono enti pubblici)

Organismo di diritto pubblico (odp)

• Differenza tra ente pubblico e organismo di diritto pubblico (carattere generale e

speciale).

• Ragione per le quali è nata la definizione di odp: la tutela del mercato esige di

sottoporre alle regole della concorrenza tutti i grandi operatori

Definizione

• Art. 3 comma 26 d.lgs. 12 aprile 2006, 163;

codice dei contratti pubblici

Analisi della nozione di odp

• I tre elementi necessari:

• 1) Personalità giuridica

• 2) cura interessi generali non aventi carattere industriale o commerciale

• 3) collegamento con gli enti tradizionali (presenza alternativa di uno dei seguenti elementi: a)

finanziamento; b) gestione sottoposta al controllo;

c) designazione organi di amministrazione)