2/2/2016 Per la dismissione delle partecipate «contra legem» l'ultima parola spetta all'assemblea
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02 Feb 2016
Per la dismissione delle partecipate «contra legem» l'ultima parola spetta all'assemblea
di Federica Caponi
L'ente locale che ha deliberato la dismissione di una partecipata senza essere riuscito a vendere le quote, ha diritto a essere liquidato dalla società, ma la decisione deve essere discussa dall'assemblea della società, che dovrà adottare misure idonee a garantirne l'attuazione.
Il legislatore ha disciplinato una forma di liquidazione peculiare rispetto ai presupposti stabiliti nel Codice civile per il recesso, introducendo un'ipotesi speciale valida solo per le società partecipate da enti pubblici, disciplinata dal comma 569 della legge 147/2013, ulteriore rispetto a quelle ordinarie contemplate dall'articolo 2437 del Codice civile; ma le decisioni assunte dall'ente pubblico non vincolano automaticamente la società, essendo rimessa all'assemblea della partecipata la valutazione sulle modalità attuative più idonee della decisione espressa dal socio.
La vicenda
Questi gli interessanti chiarimenti forniti dalla Corte dei conti, sezione di controllo Friuli Venezia Giulia, nella deliberazione 158/2015 (su cui si veda anche Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 25 gennaio), con cui ha risposto a una società in house, interamente controllata da enti pubblici territoriali; uno degli enti partecipanti, per reperire risorse finanziarie per ripristinare i propri equilibri di bilancio, aveva manifestato l'intenzione di dismettere una parte delle azioni in suo possesso.
In particolare, la società aveva chiesto se era obbligata a liquidare la quota dell'ente socio, che non aveva trovato un acquirente terzo, o se fosse possibile a fronte di legittime e oggettive ragioni opporsi alla richiesta, anche per evitare la riduzione delle partecipazioni dei soci a mere quote simboliche, utili solo al mantenimento dell'affidamento in house.
Le regole «speciali»
La problematica sottoposta ai magistrati contabili riguarda l'acquisizione di quote sociali dismesse da un ente partecipante al capitale di una società in house, materia che è stata oggetto di numerosi interventi legislativi negli ultimi anni, oltre che dello schema del decreto attuativo della legge 124/2015, appena approvato in via preliminare dal consiglio dei ministri.
L'articolo 2357 del Codice civile stabilisce che «la società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato. (…) L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea, la quale ne fissa le modalità, indicando in particolare il numero massimo di azioni da acquistare, la durata, non superiore ai diciotto mesi, per la quale l'autorizzazione è accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo».
Nel caso delle società pubbliche, però, questa disciplina, vincolante per le società di diritto comune, è integrata da un'ulteriore serie di previsioni.
Per ridurre il peso delle partecipazioni societarie degli enti locali, il legislatore ha previsto che, una volta che l'ente pubblico socio abbia qualificato come non più strettamente indispensabile la
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presenza nel capitale di società estranee alle proprie finalità istituzionali, se per qualsiasi causa non sia riuscito a dismetterle, possa farsi liquidare dalla società il valore del suo investimento ex articolo 2437ter, comma 2, del Codice civile.
In base al rinvio a questa disposizione, il socio pubblico ha diritto alla liquidazione delle azioni secondo un valore determinato dagli amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti, tenuto conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, nonché dell'eventuale valore di mercato delle azioni.
In base a quanto previsto dall'articolo 2437ter, comma 5, i soci hanno diritto di conoscere la determinazione del valore di liquidazione e a presentare eventuali contestazioni.
La disciplina introdotta dal comma 569 non può essere completamente assimilata al recesso codicistico, ma secondo i magistrati contabili è corretta una lettura più ampia, individuando in essa un'ipotesi di recesso sui generis, conseguente alla mancata individuazione di un acquirente.
L'intento del legislatore, infatti, con la previsione del comma 569, è proprio quello di superare le difficoltà di cessione a terzi.
Il passaggio in assemblea
«Quando è ammesso il recesso, infatti, la liquidazione è certa, trattandosi di un diritto del socio riconosciuto e regolato dal Codice civile, e viene conseguita indipendentemente dalla composizione sociale e dalla quota detenuta – altrimenti verrebbe vanificato l'obiettivo fissato dal legislatore e in definitiva costringerebbe l'ente pubblico a rimanere associato a un rischio di impresa che non corrisponde più alle proprie finalità istituzionali. Di conseguenza, il recesso appare come l'elemento che riporta in equilibrio la procedura di abbandono delle partecipazioni azionarie non strategiche», come chiarito anche dal Tar Brescia con la sentenza 1305/2015.
La Corte dei conti ha però rilevato che un aspetto problematico della normativa è costituito dall'assemblea dei soci, cui compete l'approvazione del provvedimento di cessazione della partecipazione societaria.
La natura discrezionale della scelta di strategicità, che appartiene all'ente pubblico partecipante al capitale, non "elimina" o riduce il ruolo dell'assemblea dei soci, che deve essere convocata per formalizzare la decisione, facendola recepire agli altri soci, e definirne le modalità attuative.
L'assemblea potrà eventualmente individuare forme alternative al recesso dell'ente pubblico, procedendo (ad esempio) al riacquisto di azioni proprie, qualora ricorrano le condizioni previste dall'articolo 2357 del Codice civile (acquisto esclusivamente di azioni interamente liberate nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato) o disporre misure diverse.
I magistrati contabili hanno infine precisato che in coerenza con le generali regole in tema di giurisdizione, la società potrebbe anche contestare la dismissione e gli altri soci potrebbero eventualmente rivolgersi al giudice competente territorialmente e per materia con riguardo a vizi eventualmente ravvisati nella regolarità del procedimento di dismissione.
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