La responsabilità del professionista delegato alle operazioni di vendita nelle esecuzioni immobiliari
Natura giuridica della delega e profili di responsabilità civile e penale del delegato Sommario:
1. Premessa
2. La natura giuridica della delega: il professionista delegato come ausiliario sui generis del giudice 3. I contenuti della delega
4. La responsabilità civile del professionista delegato nella giurisprudenza e i suoi ambiti applicativi 5. L’applicabilità al professionista delegato della l. n. 117/1988
6. La responsabilità penale del delegato
1. Premessa.
Prima di affrontare nello specifico il tema della responsabilità civile e penale del professionista delegato alle operazioni di vendita nelle procedure esecutive immobiliari (art. 591-bis c.p.c.), è opportuno soffermarsi sulle ragioni storiche dell’introduzione dell’istituto della delega, nonché sui poteri e gli obblighi di tale figura, divenuta centrale per una conduzione efficiente ed efficace del processo esecutivo immobiliare.
Nell’espropriazione immobiliare il giudice è tenuto, secondo il vigente disposto dell’art. 591-bis c.p.c., a delegare ad un notaio ovvero ad un avvocato o commercialista iscritto negli elenchi di cui all’art. 179-ter disp. att. c.p.c. le operazioni di vendita, salvo che ravvisi l’opportunità di procedervi direttamente a tutela degli interessi delle parti.
Sono delegabili tutte le attività successive all’ordinanza di vendita ed alla stessa aggiudicazione, ad eccezione di quelle previste dall’art. 586 c.p.c.
Come è noto, la l. 3 agosto 1998, n. 302 aveva inserito per la prima volta, dopo la disciplina della vendita con incanto, il nuovo istituto della delega al notaio delle operazioni di vendita di beni immobili (o di beni mobili registrati), dedicando ad esso i nuovi artt.
591-bis e 591-ter c.p.c.[1]
Il legislatore in tal modo ha codificato e regolamentato un sistema di partecipazione di professionisti al processo esecutivo, realizzando una parziale esternalizzazione delle attività dell’ufficio esecutivo, in conformità all’orientamento di un’autorevole dottrina, che già in precedenza aveva ritenuto ammissibile, attraverso la lettura coordinata dell’art. 68 c.p.c. e della legge notarile, la delega ai notai delle operazioni di vendita con incanto[2].
La l. 14 maggio 2005, n. 80, ha, poi, previsto che le operazioni di vendita possano essere affidate anche ad altri professionisti: in Andrea Mereu (Giudice del Tribunale di Cagliari)
Publicato in data: 15/11/2018
particolare la legge, nel quadro dell’immutata funzione prevista dall’art. 484, comma 1, c.p.c. del giudice dell’esecuzione di dirigere l’espropriazione, e nell’ambito della previsione di cui all’art. 68, comma 2, c.p.c., ha attribuito al giudice, nel momento in cui provvede sull’istanza di vendita di cui all’art. 569 c.p.c., e sentiti gli interessati, il potere di delegare ad un notaio avente preferibilmente sede nel circondario o a un avvocato ovvero a un commercialista iscritti nei relativi elenchi di cui all’art. 179-ter disp. att. c.p.c., il compimento delle operazioni di vendita secondo le modalità di cui al medesimo art. 569, comma 3, c.p.c., come previsto dall’art. 591-bis, comma 1, c.p.c.[3]
La delegabilità delle operazioni di vendita a professionisti diversi dai notai aveva comportato in quel momento l’adeguamento del testo dell’art. 179-ter disp. att. c.p.c., il quale stabiliva che il Consiglio notarile distrettuale, il Consiglio dell’ordine degli avvocati e il Consiglio dell’ordine dei commercialisti comunicano ogni triennio ai presidenti dei tribunali gli elenchi, distinti per ciascun circondario, rispettivamente dei notai, degli avvocati, dei commercialisti disponibili a provvedere alle operazioni di vendita dei beni immobili[4].
L’art. 591-bis c.p.c. è stato modificato dall’art. 13, comma 1, lett. cc), d.l. n. 83/2015, nel senso di rendere obbligatoria, entro certi limiti, la delega delle operazioni di vendita a notai, aventi sede nel circondario del tribunale, o ad avvocati e commercialisti – senza alcuna limitazione territoriale – iscritti negli elenchi di cui all’art. 179-ter disp. att. c.p.c.
Pertanto, la delega delle operazioni di vendita nell’espropriazione immobiliare è divenuta sostanzialmente obbligatoria, potendosi derogare a tale previsione solo qualora, sentiti gli interessati e sulla base del suo prudente apprezzamento, il giudice dell’esecuzione ravvisi l’esigenza di procedere direttamente alle operazioni di vendita a tutela degli interessi delle parti, eventualmente tenendo anche conto di elementi quali il valore del bene per cui si procede, i fattori ambientali, i probabili costi.
A ben guardare, l’innovazione appare di portata limitata poiché nella maggior parte degli uffici giudiziari, in applicazione delle c.d.
“prassi virtuose”, si procedeva già di regola alla delega a notai del distretto ovvero ad avvocati e commercialisti delle operazioni di vendita, salvo che il giudice dell’esecuzione, anche sentite le parti all’udienza di autorizzazione alla vendita, decidesse di svolgerle direttamente dinanzi a sé (di solito per meglio vigilare su pericoli di “turbative” o per evitare eccessive spese per immobili di modesto valore economico).
Il d.l. 3 maggio 2016, n. 59, ha inciso profondamente sul sistema delle vendite delegate, riscrivendo completamente l’art. 179-ter disp. att. c.p.c. con riferimento ai criteri che governano la formazione e la tenuta dell’elenco dei professionisti che provvedono alle operazioni di vendita, nell’intento di creare una categoria realmente specializzata nel settore, con la previsione di specifici obblighi di formazione iniziale e permanente.
Nel sistema delineato dalla precedente versione dell’art. 179-ter disp. att. c.p.c. l’elenco era, in realtà, costituito da tre elenchi, formati dai Consigli degli Ordini professionali dei notai, degli avvocati e dei commercialisti, i quali ogni triennio compilavano le liste indirizzate al Presidente del Tribunale, unitamente – per i soli avvocati e commercialisti – alle schede in cui ciascun professionista riportava le specifiche esperienze maturate nello svolgimento di procedure esecutive ordinarie o concorsuali.
In genere, peraltro, non si riconosceva al Presidente del Tribunale alcuna forma di sindacato in ordine ai nominativi che erano stati trasmessi rispetto alle esperienze maturate[5].
La legge n. 119 del 2016, di conversione del d.l. n. 59/2016, riscrivendo art. 179-ter disp. att. c.p.c., ha stabilito che l’iscrizione nell’elenco avvenga con provvedimento di una commissione distrettuale, la cui composizione sarà individuata con successivo decreto (di natura non regolamentare) del Ministero della Giustizia, fermo restando che l’incarico di membro del predetto consesso dovrà avere durata triennale.
Costituisce requisito per l’inserimento nell’elenco la dimostrazione di aver assolto specifici – ma ancora indefiniti – obblighi formativi.
La ragione ispiratrice della nuova disciplina risiede nella considerazione secondo cui in coincidenza con l’esordio delle vendite telematiche, nella consapevolezza della crescente importanza dell’attività dei professionisti delegati, si è voluta assicurare una maggiore professionalità mediante la radicale riforma delle regole di reclutamento e assegnazione degli incarichi[6], allo scopo di implementare l’efficienza e il buon andamento dell’amministrazione della giustizia.
Il compito di formare l’elenco dei professionisti presso ciascun ufficio giudiziario del distretto spetterà, d’ora in avanti, alla commissione istituita presso ciascuna Corte d’appello, la quale provvederà altresì, in luogo del Presidente del Tribunale, alla cancellazione dei professionisti destinatari da parte dei giudici dell’esecuzione di provvedimenti di revoca (per non aver rispettato le istruzioni indicate nella delega o per il ritardo nel compimento delle operazioni, secondo quanto previsto dall’art. 591-bis c.p.c., nella formulazione novellata dal d.l. 27 giugno 2015, n. 83).
Soltanto quando ricorrono speciali ragioni sarà comunque possibile conferire incarichi a soggetti non iscritti in alcun elenco, ma dovranno essere esplicitati analiticamente i motivi di tale scelta (ad es. nel caso di conferimento dell’incarico di delegato alle operazioni di vendita in una procedura molto complessa sotto il profilo giuridico).
Ulteriore importante novità introdotta dall’art. 179-ter disp. att. c.p.c. nella formulazione attuale è che l’iscrizione negli elenchi viene subordinata ad obblighi di formazione iniziale prima non previsti.
Invero, condizione essenziale per l’iscrizione è la “prima formazione” dei professionisti, cui sembra non poter supplire l’esperienza maturata sul “campo”; anche la permanenza nell’elenco è subordinata all’assolvimento della formazione periodica.
Pare doversi concludere nel senso che i corsi saranno gestiti dal Ministero della Giustizia, essendo previsto che le quote di partecipazione individuale devono essere determinate in misura tale da garantire l’integrale copertura delle spese connesse all’organizzazione ed al funzionamento dei corsi e versate all’Erario. Le linee guida dei programmi dei corsi dovranno essere elaborate, sentiti i Consigli Nazionali degli Ordini professionali, dalla Scuola Superiore della Magistratura.
In dottrina è stato osservato – premesso che la disciplina legislativa non fissa un numero di crediti formativi o un numero minimo di ore di frequenza, né chiarisce il luogo e le modalità con cui si terranno i corsi, né impone il superamento di un esame di abilitazione – che difficilmente potrà, con i decreti attuativi “essere introdotto un “esame finale”, sia perché lo stesso costituirebbe un limite all’iscrizione non previsto dal legislatore, sia perché le attività del delegato sono molto variegate e una prova troppo specialistica potrebbe essere penalizzante per alcune categorie di professionisti e, di contro, favorirne altre: si pensi, a titolo di esempio, alla redazione di un progetto di distribuzione particolarmente complesso (che vedrebbe avvantaggiati i commercialisti) oppure alla predisposizione della bozza di un decreto di trasferimento di un immobile gravato da vincoli peculiari (materia di competenza prettamente notarile) oppure, ancora, alla stesura di un complicato ricorso ex art. 591-ter c.p.c. su questioni di rito (certamente meglio conosciute dagli avvocati)”[7].
La Scuola Superiore della Magistratura ha adempiuto all’incarico normativamente previsto con una nota rivolta al Ministro della Giustizia, adottata dopo aver richiesto al Consiglio nazionale forense, al Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed al Consiglio nazionale notarile elementi di valutazione da considerare ai fini della redazione delle linee guida, benché nessuna risposta sia pervenuta dai tre consigli nazionali[8].
Le nuove disposizioni non sono di immediata applicazione, essendo stata l’entrata in vigore delle stesse rinviata a dodici mesi
dopo l’emanazione del decreto del Ministro della Giustizia, che avrebbe dovuto essere adottato entro 60 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione, relativo agli obblighi di formazione, mentre ancora se ne attende l’emanazione, sicché allo stato continua ad applicarsi la vecchia disciplina.
Per quanto riguarda la valutazione sulla bontà del nuovo sistema di reclutamento e di formazione dei delegati, deve condividersi l’opinione di chi ha osservato da un lato che “È certamente positivo che il legislatore pretenda dai professionisti interessati allo svolgimento di questo tipo di incarichi un investimento professionale e personale (per la formazione iniziale e periodica), scongiurando il rischio che a sostituire il giudice nella procedura siano chiamati soggetti che
"improvvisano"”, e dall’altro lato che “può esprimersi qualche perplessità sulla novellata disposizione per aver pretermesso, tra i requisiti per l’iscrizione nell’elenco, la pratica svolta “sul campo” negli anni passati; un po’ di scetticismo suscita l’“accentramento” alla struttura ministeriale della formazione dei delegati, posto che la stessa dipende in gran parte da prassi locali e da concrete esperienze e non soltanto da nozioni teoriche di procedura civile impartite in corsi di cui sinora nulla si può sapere”[9].
2. La natura giuridica della delega: il professionista delegato come ausiliario sui generis del giudice.
L’individuazione della natura giuridica della delega al professionista non assume importanza solo dal punto di vista teorico, ma ha importanti ricadute pratiche giacché il regime della responsabilità del professionista varia significativamente a seconda che si privilegi la tesi che lo annovera tra gli ausiliari del giudice, ovvero quella che lo definisce come un sostituto del giudice a tutti gli effetti.
Secondo un primo orientamento, che trova un addentellato normativo nell’art. 68 c.p.c. (rubricato “altri ausiliari del giudice”), il professionista delegato è un ausiliario del giudice; il termine ausiliario, nel codice di procedura civile, indica infatti la figura del soggetto diverso dal giudice (ma anche dal cancelliere e dall’ufficiale giudiziario), estraneo all’ordine giudiziario, che non partecipa dell’esercizio della funzione giudiziaria, ma che è investito dal giudice, attraverso un atto di nomina, dell’esercizio di attribuzioni individuate dalla legge come strumentali all’esercizio della giurisdizione (che il giudice non è in grado di compiere da solo) e per il cui svolgimento la legge si affida all’attività di privati, considerati professionalmente idonei a svolgerla[10].
Secondo una tesi intermedia, il professionista delegato è un ausiliario sui generis, in virtù delle peculiarità che caratterizzano la propria attività: tutti i compiti svolti dal delegato possono, infatti, essere svolti anche dal giudice, tanto che, in mancanza di delega, il secondo comma dell’art. 591-bis c.p.c. li affida allo stesso giudice dell’esecuzione[11].
La dottrina prevalente ritiene invece che il delegato assuma il ruolo di sostituto anziché di mero ausiliario del giudice, poiché la sua attività supera i compiti di assistenza o di collaborazione subordinata che caratterizza gli ausiliari, proprio come si verifica nello svolgimento delle operazioni divisionali delegategli dal giudice istruttore. In forza di tale rapporto di sostituzione, gli atti compiuti dal delegato (notaio e altro professionista) produrrebbero gli stessi effetti processuali che questi avrebbero laddove posti in essere dal giudice dell’esecuzione, restando le operazioni svolte dal delegato sempre ancorate nell’alveo del processo civile[12]. In sostanza, il professionista delegato svolgerebbe funzioni altrimenti non esercitabili dal giudice ed usufruisce di poteri che, in forza della delega, gli sono attribuiti direttamente dalla legge: allo stesso viene delegata una fetta di giurisdizione; al riguardo si è osservato che gli effetti degli atti compiuti dal professionista sono identici a quelli compiuti dal giudice nell’espropriazione non delegata[13].
Ad avviso di chi scrive, appare preferibile la tesi secondo cui il professionista delegato vada considerato, a tutti gli effetti, come un
ausiliario del giudice, sia pure sui generis.
Invero, è stato correttamente osservato come il legislatore abbia normativamente escluso che la delega al professionista possa avere ad oggetto i principali provvedimenti che implicano esercizio della giurisdizione in senso stretto e che scandiscono le fasi necessarie della procedura esecutiva, come pure quelli che, più in generale, attribuiscono una rilevante discrezionalità al giudice dell’esecuzione (i provvedimenti esclusivi del giudice sono: l’ordinanza di autorizzazione alla vendita, la sostituzione del debitore nella custodia e l’ordine di liberazione dell’immobile ex art. 560 c.p.c., la nomina dello stimatore, la determinazione delle forme di pubblicità, la condanna dell’aggiudicatario inadempiente, la sospensione ed eventuale revoca della vendita conclusa a prezzo ingiusto o, in alternativa, la pronuncia del decreto di trasferimento ex art. 587 c.p.c., le decisioni in ordine all’amministrazione giudiziaria, nonché le altre determinazioni di cui all’art. 591 c.p.c.). Ancora, va considerato che anche le scelte sulle modalità di vendita, sulla suddivisione del bene pignorato in più lotti, o sulla rateizzazione sono attività precluse al professionista, in considerazione della rilevante discrezionalità e della ricaduta di tali determinazioni sull’efficienza dell’espropriazione forzata e sulla soddisfazione dei creditori[14].
Non può, tuttavia, essere trascurato che il carattere omnicomprensivo delle potestà oggetto di delega riguarda certo attribuzioni meramente esecutive, come pure attività tipiche dell’ausiliario o del cancelliere, ma anche attività che possono essere definite come giurisdizionali in senso stretto (si pensi, ad es., all’aggiudicazione, in forza di quanto prevedono gli artt. 572 e 573 c.p.c.)[15].
Nei confronti degli atti del delegato non è proponibile il rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c., che rimane esperibile solo avverso gli atti emessi dal giudice dell’esecuzione, il quale è l’unico titolare del potere di impulso e controllo del processo esecutivo; gli atti del professionista delegato dal giudice sono sottoposti al controllo ai sensi dell’art. 60 c.p.c., ovvero nelle forme desumibili dalla disciplina del procedimento esecutivo azionato, ma non possono essere impugnati direttamente con l’opposizione agli atti esecutivi e solamente dopo che il giudice dell’esecuzione si sia pronunciato sull’istanza dell’interessato diviene possibile impugnare il relativo provvedimento giudiziale con le modalità di cui all’art. 617 c.p.c.[16].
Ai sensi dell’art. 591-ter c.p.c., gli atti del professionista delegato possono essere impugnati solo con reclamo al giudice dell’esecuzione, proponibile fino a quando gli stessi non abbiano avuto esecuzione[17].
Per questo motivo si è affermato che è inammissibile l’opposizione agli atti esecutivi volta ad ottenere l’annullamento dell’avviso di vendita e degli atti successivi posti in essere dal professionista delegato, qualora fondata sul mancato assolvimento da parte di quest’ultimo delle formalità pubblicitarie previste dalla legge[18].
3. I contenuti della delega.
L’ambito della delega abbraccia tutte le operazioni nelle quali si articola la procedura di vendita fino alla predisposizione del decreto di trasferimento: l’attività del delegato inizia con gli adempimenti preliminari alla vendita, prosegue con gli esperimenti di vendita e termina con la predisposizione del progetto di distribuzione e del decreto di trasferimento. Non si dimentichi, inoltre, che al professionista delegato può essere conferito cumulativamente anche l’incarico di custode.
Ai sensi dell’art. 591-bis, comma 10, c.p.c., la pronuncia del decreto di trasferimento è invece riservata al giudice dell’esecuzione, così come la pronuncia degli altri provvedimenti di cui all’art. 586 c.p.c. (eventuale sospensione della vendita per inadeguatezza del prezzo; ordine di cancellazione della trascrizione del pignoramento e delle iscrizioni ipotecarie).
La dottrina ritiene che la delega, che può essere sempre revocata o modificata, non consente al giudice di sostituirsi al professionista nell’esercizio dei poteri allo stesso delegati[19].
Circa la possibilità di effettuare una delega parziale delle operazioni (ad es. solo la fase della vendita o solo la fase della distribuzione), in passato pacificamente ammessa sia in dottrina che in giurisprudenza, deve ritenersi che allo stato della normativa vigente, dopo la entrata in vigore del d.l. n. 83 del 2015, convertito con l. n. 132 del 2015, che ha reso nella sostanza obbligatorio il ricorso alla delega, il giudice non possa, fatta salva la ricorrenza di ipotesi particolari di cui deve dare conto, delegare solo un segmento dell’attività esecutiva[20].
Deve invece ritenersi ancora compatibile con il nuovo assetto normativo la facoltà per il giudice di delegare tutte le operazioni di vendita, ma individuando diversi delegati a seconda del segmento processuale delegato: ad es. il giudice potrà delegare un professionista per la vendita e le attività connesse ed un altro per la predisposizione del progetto di riparto, valorizzando le diverse competenze[21].
Inoltre, all’interno di ciascun segmento, il giudice potrà anche prevedere delle prescrizioni ulteriori rispetto a quelle previste dalla norma, dirette a circoscrivere l’ambito dei poteri del delegato. Potrà, ad es., disporre che il delegato fissi le udienze all’interno di un calendario predefinito e che le tenga presso l’ufficio giudiziario; potrà determinare in prima persona il prezzo di vendita e le offerte in aumento e fornire indicazioni in ordine ai successivi eventuali ribassi; potrà prevedere disposizioni in ordine agli atti ed ai comportamenti che il delegato dovrà porre in essere in caso di istanza di sospensione avanzata dalle parti, ecc.
La norma prevede comunque un contenuto minimo che deve essere stabilito inderogabilmente dal giudice dell’esecuzione e che non può essere delegato al professionista: spetta al giudice stabilire il termine per lo svolgimento delle operazioni delegate, le modalità della pubblicità, il luogo di presentazione delle offerte ai sensi dell’art. 571 c.p.c., il luogo ove si procede all’esame delle offerte, alla gara tra gli offerenti e alle operazioni dell’eventuale incanto.
Ove il prezzo della vendita non sia stabilito dal giudice, sarà il professionista a determinarlo: egli, tuttavia, in conformità a quanto precisato dal n. 1) del comma 3 dell’art. 591-bis c.p.c., dovrà tenere conto della relazione dell’esperto stimatore, già presente in atti al momento della pronuncia della ordinanza ex artt. 569 e 591-bis c.p.c., e delle eventuali osservazioni delle parti.
L’art. 591-bis, comma 3, c.p.c. contiene una dettagliata elencazione degli adempimenti del delegato, che può essere così compendiato:
– predisposizione dell’avviso di vendita e dell’estratto destinato alla pubblicità. L’avviso, nel caso di vendita delegata, in sintesi deve contenere tutte le indicazioni che contiene l’ordinanza di vendita nel caso in cui essa sia pronunziata dal giudice, e precisamente: le indicazioni di cui agli artt. 570 (estremi per la individuazione del bene; valore del bene; nome del debitore) e 576 (numero dei lotti; prezzo base; giorno e ora degli esperimenti di vendita) c.p.c.; il termine che deve decorrere tra pubblicità e vendita; l’ammontare della cauzione e l’aumento minimo da apportare alle offerte; il termine per il pagamento del prezzo; le indicazioni concernenti la destinazione e la regolarità urbanistica del bene ai sensi dell’art. 173-quater disp. att. c.p.c., con indicazione degli eventuali profili di irregolarità urbanistica esistenti, con l’avvertimento che l’acquirente potrà usufruire della sanatoria di legge; l’avvertimento della avvenuta pubblicazione della perizia di stima su uno o più siti internet[22];
– effettuazione della pubblicità nelle forme di cui all’art. 490 c.p.c., curando l’inserzione dell’avviso nel portale unico delle vendite coattive e predisponendo la pubblicità commerciale facoltativa qualora essa sia disposta dal giudice, e secondo le disposizioni date dal giudice dell’esecuzione ai sensi del comma 1 dell’art. 591-bis c.p.c.;
– deliberazione sulle offerte, celebrazione della eventuale gara, provvedimento sull’assegnazione chiesta dal creditore, aggiudicazione e determinazione delle modalità di versamento del saldo prezzo.
– redazione del verbale delle operazioni di vendita contenente la descrizione delle attività svolte, le generalità dei presenti, la dichiarazione di aggiudicazione con le generalità dell’aggiudicatario e il prezzo di aggiudicazione, il verbale della eventuale gara; il verbale è sottoscritto esclusivamente dal professionista;
– restituzione (tempestiva) delle cauzioni versate dai soggetti che poi non sono risultati aggiudicatari mediante ordine alla banca o all’ufficio postale, presso cui sono aperti i conti da cui sono stati tratti i titoli con cui è stato fatto il versamento o mediante bonifico a favore degli stessi conti da cui è pervenuta la somma depositata;
– adozione dei provvedimenti relativi al versamento del prezzo nell’ipotesi in cui aggiudicatario sia un creditore procedente o un soggetto che si sia assunto il debito garantito da ipoteca: in tale caso il professionista, analogamente a quanto farebbe il giudice in assenza di delega, provvede a quantificare il prezzo residuo da versare, relativo alla parte del prezzo eccedente;
– ricezione o autentificazione dell’eventuale dichiarazione di nomina in caso di aggiudicazione per persona da nominare (art. 583 c.p.c.);
– autorizzazione del versamento del prezzo in misura limitata all’eccedenza dovuta, nel caso in cui l’aggiudicatario sia stato autorizzato ad assumere su di sé il debito garantito da ipoteca;
– in caso di vendita deserta, fissazione di vendita con incanto o di ulteriore vendita senza incanto a prezzo ribassato;
– predisposizione della bozza di decreto di trasferimento da trasmettere al giudice per la firma unitamente al fascicolo degli atti delegati[23];
– esecuzione di tutte le formalità di trascrizione, volturazione catastale e registrazione del decreto di trasferimento; segnalazione agli uffici competenti del mutamento di proprietà; cancellazione delle trascrizioni e iscrizioni gravanti sul bene pignorato ivi comprese, ai sensi dell’art. 586 c.p.c. come riformato, le formalità iscritte o trascritte dopo la trascrizione del pignoramento[24];
– predisposizione di una bozza del progetto di distribuzione, nel termine di trenta giorni dal versamento del saldo prezzo, da trasmettere al giudice che, apportate le necessarie variazioni, provvederà al suo deposito con fissazione della udienza di discussione[25];
– decisione su eventuali domande di assegnazione ex art. 590 c.p.c.; il professionista nel calcolare il conguaglio eventualmente dovuto dall’istante dovrà tenere conto del credito dell’assegnatario solo in via capitale, con l’aggiunta delle spese (art. 589 c.p.c.).
Una volta versato il conguaglio nel termine fissato dal delegato, quest’ultimo provvede a redigere la bozza del decreto di assegnazione;
– fissazione di nuova vendita, secondo il meccanismo previsto dall’art. 591 c.p.c.: o fissando una vendita con incanto laddove ritenga che la vendita con tali modalità possa avere luogo ad un prezzo superiore della metà rispetto al valore del bene stabilito a norma dell’art. 568 (è opportuno che il giudice determini nella delega o in separate direttive i criteri per esercitare tale discrezionalità) o disponendo una nuova vendita senza incanto, secondo il meccanismo dettato dall’art. 569 c.p.c.; in questo caso, e solo in questo caso, potranno essere modificate le condizioni di vendita, prevedendo ad es. un ribasso del prezzo sino al venticinque per cento[26];
– rimessione del fascicolo al giudice nel caso in cui l’aggiudicatario non abbia depositato il saldo prezzo nel termine stabilito ai sensi dell’art. 587 c.p.c. A fronte dell’inadempimento dell’aggiudicatario il giudice pronuncerà la decadenza dall’aggiudicazione e l’acquisizione della cauzione versata a titolo di multa; rimetterà poi gli atti al delegato affinché questi provveda alla fissazione di una nuova vendita.
4. La responsabilità civile del professionista delegato nella giurisprudenza e i suoi ambiti applicativi.
Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, il professionista delegato alle operazioni di vendita è ausiliario del giudice che, in tale veste, svolge una funzione pubblica, finalizzata all’esatta realizzazione della vendita forzata ed alla certezza dei conseguenti trasferimenti; in questo senso si è affermato che il notaio delegato alle operazioni di vendita – così come gli altri professionisti menzionati nell’art. 591-bis c.p.c., e, nel processo di espropriazione forzata mobiliare, l’istituto autorizzato alla vendita dei beni (art. 534-bis c.p.c.) – rientra nella categoria dell’ausiliario del magistrato, poiché ne presenta il tratto, proprio della figura dell’ausiliario del giudice, di contribuire con la propria attività ad individuare il contenuto degli atti che debbono essere compiuti nel processo dall’ufficio giudiziario[27].
Del resto l’art. 68 c.p.c., comma 2, c.p.c. ha sin dall’origine contemplato tra gli ausiliari del giudice il notaio, in relazione ai casi in cui la legge consente al giudice di delegargli il compimento di determinati atti.
Da tale qualificazione giuridica discende che a carico del professionista delegato inadempiente ai propri doveri è configurabile – in quanto ausiliario del giudice – una responsabilità civile di natura extracontrattuale, secondo il paradigma dell’art. 2043 c.c., nell’ipotesi in cui si sia verificato un danno ingiusto a carico di una delle parti del processo esecutivo o di terzi interessati (si pensi, ad es., all’aggiudicatario). Una ulteriore conseguenza della qualificazione come ausiliario del delegato alle vendite pare rappresentata, secondo alcuni, dall’applicazione del regime di responsabilità delineato dall’art. 64 c.p.c., con limitazione della stessa ai soli casi di colpa grave nell’esecuzione degli atti.
Di recente la Suprema Corte, pur partendo dal presupposto della astratta configurabilità di una responsabilità extracontrattuale a carico del notaio delegato per l’illegittimità degli atti della procedura dallo stesso posti in essere, ha statuito che “In tema di esecuzioni immobiliari, la differenza tra il prezzo di aggiudicazione a conclusione di un’asta, successivamente dichiarata nulla per essere stato fissato il prezzo base con provvedimento illegittimo, e quello corrisposto in misura maggiore, all'esito di nuova vendita disposta con prezzo base corretto, non integra un danno ingiusto risarcibile, neppure nei confronti del notaio delegato ex art. 591 bis c.p.c., perché l'illegittimità del primo di tali prezzi esclude l’ingiustizia del maggior esborso dovuto dall'aggiudicatario, che non ha diritto a fruire delle conseguenze, a sé favorevoli, di un illegittimo erroneo provvedimento di fissazione del prezzo”: in applicazione di tale principio, è stata esclusa l’ingiustizia del danno lamentato da una parte che, dopo una prima aggiudicazione, il cui prezzo base era stato erroneamente ribassato sul presupposto di un precedente esperimento, in realtà mai espletato, era poi risultata nuovamente aggiudicataria, ma per un prezzo più elevato, all’esito della successiva asta, esperita dopo l’intervenuta declaratoria di nullità della prima vendita[28].
Da ultimo, la Corte di Cassazione ha confermato la responsabilità del notaio nell’esecuzione dell’ordinanza di delega della vendita di un immobile in comunione emessa dal tribunale nell’ambito di un giudizio di divisione tra due coeredi. In particolare, si è stabilito che il notaio incaricato delle operazioni divisionali non viene ad espletare una prestazione professionale riconducibile al disposto dell’art. 2230 c.c., operando, piuttosto, come ausiliario del giudice, e dunque quale titolare di un munus publicum, essendo alla sua attività riconosciuta, addirittura, natura amministrativa, sicché egli deve attenersi al contenuto del provvedimento con cui è
stato investito dell’incarico, senza che possa rilevare in alcun modo l’eventuale decisione nel merito (non definitiva) della causa di divisione durante lo svolgimento delle operazioni di vendita[29].
Una recente, ma isolata, pronuncia di merito[30], alla luce della disciplina codicistica relativa all’oggetto della delega ai professionisti nell’ambito della procedura esecutiva immobiliare, ha aderito alla tesi secondo cui il professionista (nella fattispecie notaio), nell’esercizio della delega di cui all’art. 591-bis c.p.c., assume il ruolo di sostituto più che di ausiliario del giudice, nonché di pubblico ufficiale ai sensi dell’art. 357 c.p., svolgendo attività di rilevanza pubblicistica; secondo tale ricostruzione, l’attività del delegato supera i limiti di quella prevista per gli ausiliari, non avendo natura meramente accessoria o collaterale e producendo gli stessi effetti processuali di quella propria del giudice, con conseguente inapplicabilità dell’art. 68 c.p.c.[31] Dalla predetta qualificazione giuridica, nonché dalla circostanza che il notaio delegato, pur essendo un pubblico ufficiale, resta pur sempre un privato che svolge attività professionale, il giudice fa discendere la natura contrattuale, da “contatto sociale”, della responsabilità del notaio delegato nei confronti delle parti del processo esecutivo, rilevando che, anche se il rapporto professionale si costituisce solo con il giudice, il delegato agisce nell’interesse della procedura e di tutti i soggetti in essa coinvolti che con esso entrano in contatto, compreso il debitore, e deve operare con la diligenza richiesta ex art. 1176 c.c. dalla funzione esercitata, eventualmente con la limitazione di cui all’art. 2236 c.c., qualora l’attività delegata si appalesi di particolare complessità, situazione tuttavia esclusa nel caso di specie.
Al riguardo deve ricordarsi che la giurisprudenza di legittimità ha storicamente escluso l’applicabilità agli ausiliari del giudice dello schema della responsabilità contrattuale, affermando, in relazione al consulente tecnico, che “All’attività del consulente tecnico non possono applicarsi gli schemi privatistici dell’adempimento e dell’inadempimento, quasi che egli fosse vincolato alle parti da un rapporto di prestazione d’opera, giacche egli svolge nell’ambito del processo una pubblica funzione quale ausiliare del giudice, nell’interesse generale e superiore della giustizia, con responsabilità oltre che penale e disciplinare, anche civile, la quale importa l’obbligo di risarcire il danno che, come qualsiasi pubblico funzionario, abbia cagionato in violazione dei doveri connessi all’ufficio”[32].
Inoltre, la qualificazione come contrattuale della responsabilità del notaio delegato nei confronti delle parti della procedura esecutiva appare poco compatibile con la nozione stessa di sostituto dell’autorità giudiziaria; per superare l’ostacolo della mancanza di un incarico professionale privatistico, la pronuncia in esame ricorre all’istituto, attualmente assai in voga e fin troppo abusato, di matrice tedesca, della responsabilità contrattuale da “contatto sociale”, inaugurato in Italia a partire dalla nota sentenza della Suprema Corte che ha qualificato in tal modo il rapporto creatosi fra paziente e medico dipendente della struttura sanitaria pubblica, agli effetti della responsabilità per colpa medica[33], e che si è diffusa progressivamente in molti altri settori. Tuttavia, nel caso in questione stride con tale soluzione il fatto che l’incarico provenga in via autoritativa dall’autorità giudiziaria e riguardi una funzione tipica della giurisdizione, non sovrapponibile all’oggetto normale della “funzione protetta” del professionista delegato, per cui quest’ultimo è gravato da obblighi di terzietà ed imparzialità del tutto sovrapponibili a quelli del giudice[34].
In tempi recenti la Suprema Corte ha riconosciuto l’esistenza, in capo al professionista delegato, del potere di fissare termini vincolanti per i creditori, statuendo che, in tema di espropriazione immobiliare, il progetto di distribuzione può prescindere dai crediti per i quali non siano stati prodotti i necessari documenti giustificativi entro il termine a tale scopo fissato, nell’ambito della potestà prevista dagli artt. 484, 175 e 152 c.p.c., dal giudice dell’esecuzione o dal professionista delegato (laddove l’ordinanza di delega non gli inibisca espressamente tale facoltà)[35]: la decisione è rilevante ai nostri fini in quanto la conclusione raggiunta non si fonda sulla particolare natura giurisdizionale delle attività compiute dal delegato in sede di predisposizione del progetto di distribuzione, ma tiene conto delle difficoltà pratiche del professionista che per redigere quest’ultimo, anche solo in bozza, deve preventivamente acquisire la “documentazione indispensabile alle ingenti e delicate attività sopra ricordate, strutturate anch’esse in fasi successive, a loro volta fondate proprio sulla tempestiva disponibilità della documentazione da elaborare”. In ultima analisi, la soluzione alla quale è giunta la Corte di Cassazione sembra offrire argomenti a sostegno della tesi
secondo cui il professionista delegato svolge la funzione di un ausiliario sui generis del giudice dell’esecuzione, al quale per la migliore efficienza del processo esecutivo sono attribuite anche funzioni di giurisdizione in senso stretto, purché espressamente contenute nella delega[36].
D’altronde, anche quella parte della dottrina, che qualifica il professionista delegato alla stregua di un ausiliario in senso ampio o sui generis, sostiene che la responsabilità debba essere costruita secondo il canone dell’illecito aquiliano di cui all’art. 2043 c.c.; fermo restando che in caso di problemi tecnici di speciale difficoltà, il delegato non risponderebbe dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave, trattandosi di un professionista[37].
Correttamente i sostenitori della tesi intermedia hanno affermato che non possono invece trovare applicazione le limitazioni di responsabilità di cui all’art. 64, comma 2, c.p.c., dedicato alla responsabilità del consulente tecnico, trattandosi di ausiliario c.d. puro del giudice, le cui attività sono decisamente diverse da quelle proprie del professionista delegato[38].
L’ambito della responsabilità civile del delegato è definito in primo luogo dall’ordinanza di delega della vendita (artt. 569 e 591- bis c.p.c.), che costituisce la lex specialis di quella determinata espropriazione con riferimento alle modalità, ai tempi e condizioni della vendita. Ed invero la violazione delle condizioni di vendita fissate con l’ordinanza ex art. 569 c.p.c. determina l’illegittimità derivata dell’atto del delegato, per violazione del provvedimento di delega che costituisce la fonte dei poteri del professionista e, per l’effetto, l’illegittimità dell’aggiudicazione, illegittimità che può essere fatta valere da tutti gli interessati, cioè da tutti i soggetti del processo esecutivo, compreso il debitore: tale principio è stato affermato in relazione alla violazione delle eventuali modalità di pubblicità, ulteriori rispetto a quelle minime previste dall’art. 490 c.p.c., che devono essere rigorosamente rispettate a garanzia dell’uguaglianza e parità di condizioni tra tutti i potenziali partecipanti alla gara, nonché dell’affidamento da ciascuno di loro riposto nella trasparenza e complessiva legalità della procedura[39].
Dalla qualificazione come ausiliario in senso ampio del professionista delegato deriva, inoltre, il potere di controllo del giudice sulla regolarità delle attività compiute, da esercitarsi nelle forme di cui all’art. 591-ter c.p.c. e, per traslato, un reciproco obbligo di informativa. In questo quadro, si deve ritenere che la cancelleria dovrebbe comunicare tempestivamente al delegato tutte quelle informazioni che gli sono necessarie per il corretto svolgimento delle operazioni come, ad es., l’eventuale sospensione dell’esecuzione, la rinuncia agli atti, la proposizione di reclami ex art. 591-ter c.p.c.; allo stesso tempo il professionista delegato può chiedere al giudice chiarimenti sul contenuto della delega, come ad es., quelli relativi alle domande di partecipazione alla vendita, ovvero sull’identificazione del bene o su problematiche non risolte dall’esperto stimatore[40]. Si ricorda, poi, che nell’ordinanza di delega il giudice deve indicare il termine entro cui le operazioni debbono essere svolte (art. 591-bis, comma 1, c.p.c.) e che il mancato rispetto del termine (come pure delle direttive impartite) comporta la revoca dell’incarico (art. 591-bis, comma 11, c.p.c.) e la cancellazione dall’albo per il triennio in corso e per quello successivo (art. 179-ter, comma 6, disp. att., c.p.c.).
Un altro terreno foriero di generare rischi di responsabilità civile per il professionista delegato è senza dubbio quello della difformità tra la descrizione dell’immobile contenuta negli atti della procedura, ed in particolare nell’avviso di vendita predisposto dal delegato, e lo stato reale del bene nelle ipotesi in cui dette difformità siano di tale entità da integrare la fattispecie dell’aliud pro alio, la quale è da sempre considerata un’ipotesi distinta dai meri vizi del bene acquistato, che si realizza quando quest’ultimo risulti completamente diverso da quello sul quale si era formata la volontà iniziale, o perché di genere diverso ovvero mancante delle particolari qualità necessarie per assolvere alla sua naturale funzione economico-sociale o comunque perché tale da renderlo inservibile all’uso al quale era destinato e inadatto a soddisfare i bisogni dell’aggiudicatario (si pensi ad un terreno indicato come edificabile che si scopra essere agricolo, oppure ad un fabbricato di cui venga attestata la regolarità urbanistica che si scopra essere caratterizzata da abusi edilizi insanabili, con conseguente obbligo di demolizione): per queste situazioni la giurisprudenza di legittimità ha elaborato il principio per cui “Nella vendita forzata l’aggiudicatario del bene pignorato, in quanto parte del
processo di esecuzione, ha l’onere di far valere l’ipotesi di "aliud pro alio" con il solo rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi, che va esperita - nel limite temporale massimo dell’esaurimento della fase satisfattiva dell’espropriazione, costituito dalla definitiva approvazione del progetto di distribuzione - comunque entro il termine perentorio di venti giorni dalla legale conoscenza dell’atto viziato, ovvero dal momento in cui la conoscenza del vizio si è conseguita o sarebbe stata conseguibile secondo una diligenza ordinaria”[41].
Nell’ipotesi scrutinata si potrà allora configurare in primo luogo una responsabilità professionale dell’esperto che ha redatto l’errata relazione di stima del bene oggetto del decreto di trasferimento, ben potendo l’aggiudicatario agire direttamente nei suoi confronti, al di fuori del processo esecutivo, per ottenere il risarcimento dei danni ex art. 2043 c.c.
Nel caso in cui le operazioni di vendita siano state affidate ad un professionista delegato, anch’egli è assoggettabile – nell’ipotesi di comportamenti negligenti o comunque colposi – a responsabilità civile nei confronti dell’aggiudicatario eventualmente leso. Al delegato, infatti, ai sensi dell’art. 591-bis c.p.c., comma 3, n. 1) c.p.c., spetta, tra l’altro, la determinazione del valore dell’immobile. Nello stabilire questo valore egli tiene conto anche della relazione di stima del perito e delle note depositate dal creditore e dal debitore ai sensi dell’art. 173-bis, comma 4, disp. att. c.p.c., nonostante non vi sia vincolato. Allo stesso modo, l’art. 591-ter c.p.c. prevede che il delegato possa, pur non essendo obbligato, rivolgersi al giudice dell’esecuzione qualora sorgano difficoltà nello svolgimento delle operazioni delegate. Il professionista, quindi, provvede autonomamente alle operazioni delegategli e assume liberamente e sotto la propria responsabilità le decisioni del caso.
Deve evidenziarsi, inoltre, che la stima predisposta dall’esperto nella fase precedente il conferimento della delega ha, tra l’altro, lo scopo di far sì che il giudice dell’esecuzione possa valutare la convenienza della fase di vendita e quindi della prosecuzione del processo esecutivo, ma non può fungere da unico elemento fondante la valutazione del valore dell’immobile anche per le fasi successive, in particolare laddove le operazioni di vendita siano poi delegate ad un professionista. Alla luce delle considerazioni svolte, tenuto conto della natura di ausiliario sui generis del delegato, nei limiti ovviamente dei poteri conferitigli, l’aggiudicatario ben potrà rivalersi sul professionista delegato alla vendita al fine di ottenere il risarcimento del danno subito, laddove ne sussistano i presupposti.
5. L’applicabilità al professionista delegato della l. n. 117/1988.
La differente qualificazione giuridica del professionista delegato ha evidenti ricadute anche sul problema dell’applicabilità allo stesso della l. 13 aprile 1988, n. 117, in materia di “Responsabilità dei danni cagionati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati”.
Se si segue la tesi prevalente, secondo cui il delegato è un mero ausiliario del giudice, è giocoforza concludere, proprio come si è fatto per il custode giudiziario, che al professionista delegato non possa estendersi la speciale disciplina dettata per la responsabilità civile dei magistrati e degli “estranei che partecipano all’esercizio della funzione giudiziaria”; infatti, l’art. 1, comma 1, l. 13 aprile 1988, n. 117 (sul punto non modificata dalla l. 27 febbraio 2015, n. 18), non riguarda tutti gli ausiliari, bensì soltanto coloro che, pur non appartenendo all’ordine giudiziario, svolgono nei casi previsti dalla legge funzioni proprie del magistrato giudicante o requirente[42].
I sostenitori della tesi secondo cui il professionista delegato sarebbe come un vero e proprio sostituto del giudice dell’esecuzione hanno invece affermato l’operatività, nei confronti del delegato, della l. 13 aprile 1988, n. 117. Si è tuttavia precisato che tale normativa è composta da regole di carattere sostanziale e processuale. Dal punto di vista sostanziale la responsabilità è limitata
dagli artt. 2 e 3, l. n. 117/1988 al: a) compimento (o all’omissione) di attività per dolo o colpa grave (e, pertanto, alla 1. grave violazione di legge per negligenza inescusabile; 2. affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è esclusa dagli atti del procedimento; 3. negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta dagli atti del procedimento); b) diniego di giustizia, consistente nel rifiuto, omissione o ritardo nel compimento di atti dell’ufficio.
Le regole processuali, che presentano natura particolare, hanno invece ad oggetto – abrogato il c.d. “filtro di ammissibilità” ad opera della l. n. 15/2015 – la legittimazione passiva dello Stato, con conseguente impossibilità di azione diretta verso il magistrato (art. 5 l. n. 117/1988), e la non estensione del giudizio negativo al magistrato, salva l’ipotesi di partecipazione volontaria al giudizio (art. 6 l. n. 117/1988) e, infine, il giudizio di rivalsa dello Stato verso il magistrato (art. 7 l. n. 117/1988).
Da tale premessa conseguirebbe una fondamentale differenza rispetto a quanto previsto dalla l. n. 117/1988 per i magistrati, perché nei confronti del professionista delegato dovrebbero applicarsi le sole norme di diritto sostanziale, ma non quelle di carattere processuale, giacché le esigenze di terzietà ed imparzialità del professionista sono salvaguardate dall’applicazione dell’art. 51 c.p.c. in materia di ricusazione, nonché soprattutto per l’oggettiva difficoltà di configurare, nell’ambito dell’espropriazione forzata immobiliare, delegata a professionisti, un’azione diretta contro lo Stato, come pure l’intervento nel relativo giudizio e l’azione di rivalsa avverso il professionista delegato[43].
La tesi intermedia, infine, per la quale il professionista delegato sarebbe un ausiliario sui generis del giudice, che compie sia attività meramente esecutive che attività che partecipano del carattere della giurisdizione, sembra lasciare aperta la possibilità di un’applicazione della disciplina di cui alla l. n. 117/1988 quantomeno per le attività che possono essere definite come giurisdizionali in senso stretto[44].
6. La responsabilità penale del delegato.
Per quanto riguarda la responsabilità penale del professionista delegato, occorre preliminarmente ricordare che egli, in qualità di ausiliario (sui generis) del giudice, e dunque quale titolare di un munus publicum, è certamente un pubblico ufficiale.
L’art. 357, comma 1, c.p., stabilisce infatti che sono pubblici ufficiali i soggetti che “esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa”. Da tale assunto consegue che al professionista delegato è applicabile lo statuto penalistico del pubblico ufficiale[45].
Sul punto, da tempo la giurisprudenza ha chiarito che “In materia di reati contro la pubblica amministrazione con specifico riguardo alla nuova nozione di pubblico ufficiale introdotta dalla legge 26 febbraio 1990 n. 86, l'espressione
"giurisdizionale" contenuta in detta legge deve essere intesa in senso improprio, non solo quale esercizio della giurisdizione, ma anche con riferimento alle funzioni di altri organi giudiziari (quale il pubblico ministero e gli ausiliari del giudice, tra i quali deve essere annoverato il curatore del fallimento)”[46]. Alla medesima conclusione si è giunti in relazione alla figura del commissionario, assimilabile al professionista delegato ex art. 591-bis c.p.c., per il quale si è statuito che
“Il commissionario per la vendita delle cose pignorate, in quanto esecutore delle disposizioni del giudice civile finalizzate alla conversione del compendio pignorato in equivalente pecuniario, esercita, quale ausiliario del giudice, una pubblica funzione giudiziaria e pertanto riveste la qualità di pubblico ufficiale”[47].
Dunque sono configurabili nei confronti del professionista delegato i reati di cui agli artt. 476 ss. c.p., aventi ad oggetto la c.d.
falsità in atti, indipendentemente dal fatto che si tratti di falso materiale o ideologico (come, ad es., l’art. 479 c.p., in materia di
falsa attestazione della certezza circa l’identità personale delle parti; ovvero falsa attestazione relativamente a fatti o atti giuridici avvenuti in presenza del pubblico ufficiale).
Allo stesso modo il professionista delegato può rispondere del reato di abuso d’ufficio di cui all’art. 323 c.p., laddove nello svolgimento delle proprie funzioni, in violazione di norma di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, procuri intenzionalmente a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca un danno ingiusto ad altri. Ancora, a tutela del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, il delegato risponde del reato di rivelazione dei segreti d’ufficio ed utilizzazione degli stessi ai sensi dell’art. 326 c.p.
E’ pacifica in giurisprudenza la configurabilità del delitto di peculato (art. 314 c.p.), ogni volta che il professionista si appropri delle somme corrisposte dall’aggiudicatario. A tale conclusione si giunge sulla scorta della premessa che nell’ipotesi di delega delle operazioni di vendita ad un professionista, prevista dall’art. 591-bis c.p.c., le somme che affluiscono sui libretti di deposito giudiziario (o sui conti correnti) intestati alla procedura non sono di spettanza dello Stato, bensì del creditore procedente o dell’aggiudicatario. Secondo la migliore dottrina processualcivilistica, inoltre, la somma ricavata dall’espropriazione forzata rimane sino all’approvazione ed esecuzione del progetto di distribuzione di proprietà del debitore, ma è gravata da un vincolo di indisponibilità, perché a disposizione della procedura esecutiva. In nessun momento della procedura esecutiva, pertanto, le somme depositate, ai sensi dell’art. 591-bis c.p.c., “presso una banca o su un conto postale indicati dal giudice”, passano nella titolarità dello Stato. L’art. 591-bis, comma 3, n. 13, c.p.c., del resto, ulteriormente conferma la disponibilità delle somme da parte del professionista delegato alla vendita, prevendendo espressamente che questi provveda “ad ordinare alla banca o all’ufficio postale la restituzione delle cauzioni e di ogni altra somma direttamente versata mediante bonifico o deposito intestato alla procedura dagli offerenti non risultati aggiudicatari”[48].
Ne consegue che l’appropriazione di tali somme, di cui il professionista delegato, pubblico ufficiale, ha comunque la disponibilità in ragione dell’ufficio pubblico ricoperto, integra il reato di peculato, posto che il concetto di altruità del denaro cui fa riferimento l’art. 314 c.p. va inteso nel senso di assenza in capo al soggetto agente di qualsiasi diritto, reale o di obbligazione, che gli attribuisca una disponibilità del denaro e lo legittimi a compiere l’atto di appropriazione.
Infine, laddove il professionista non compia le operazioni delegate nei tempi fissati dal giudice dell’esecuzione, da un lato può configurarsi il reato di rifiuto o omissione di atti d’ufficio di cui all’art. 328 c.p., e dall’altro lato – come si è visto – il giudice dell’esecuzione può disporre, ex art. 591-bis, ultimo comma, c.p.c., la revoca, ad eccezione dell’ipotesi in cui il mancato rispetto dei termini sia dipeso da cause allo stesso non imputabili.
[1] Sull’introduzione della delega al notaio delle operazioni di vendita cfr. Cardarelli, L. 3 agosto 1998, n. 302. Funzioni e limiti dell’attività notarile delegata nei procedimenti esecutivi, in Riv. notariato, 2000, 565 ss.
[2] Proto Pisani, Delegabilità ai notai delle operazioni di incanto nella espropriazione forzata immobiliare, in Foro it., 1992, 445.
[3] Mandrioli, Le ultime riforme del processo civile, App. aggiorn. al Diritto processuale civile, 2006, 231.
[4] L’art. 179-ter disp. att. c.p.c. era stato modificato anche con riguardo alla modalità di formazione degli elenchi, prevedendo che agli elenchi contenenti l’indicazione degli avvocati e dei commercialisti sono allegate le schede formate e sottoscritte da
ciascuno dei predetti professionisti, con cui sono riferite le specifiche esperienze maturate nello svolgimento di procedure esecutive ordinarie o concorsuali. Il Presidente del Tribunale forma quindi l’elenco dei professionisti disponibili a provvedere alle operazioni di vendita e lo trasmette ai giudici dell’esecuzione unitamente a copia delle schede informative sottoscritte da ciascuno di essi.
Inoltre, erano state inserite delle disposizioni sanzionatorie, prevedendo che al termine di ciascun semestre, il Presidente del Tribunale dispone la cancellazione dei professionisti ai quali in una o più procedure esecutive sia stata revocata la delega in conseguenza del mancato rispetto del termine e delle direttive stabilite dal giudice dell'esecuzione a norma dell’art. 591-bis, comma 1, del c.p.c., aggiungendo che i professionisti cancellati dall’elenco a seguito di revoca di delega non possono essere reinseriti nel triennio in corso e nel triennio successivo.
[5] Fanticini, Arriva il “patentino” per i professionisti delegati?, in ilprocessocivile.it, 11 luglio 2016, 3.
[6] In tal senso cfr. D’Arrigo, La gestione del nuovo elenco dei professionisti delegati, in questa Rivista, 6 marzo 2018, 1, al quale si rinvia anche per un esame dettagliato della nuova disciplina nel suo complesso; in argomento cfr. altresì Crivelli, Criteri di conferimento della delega ai professionisti e obbligo di rotazione degli incarichi, in ilprocessocivile.it, 26 gennaio 2017, 4 ss.
[7] Fanticini, Arriva il “patentino”, op. cit., 4.
[8] Nelle linee guida è stato evidenziato che, nonostante la delega sia relativa al momento finale del procedimento, e cioè alla vendita esecutiva o concorsuale ed alla distribuzione del ricavato, la formazione non può limitarsi ad approcciare la sola fattispecie della vendita e della distribuzione, ma deve avere come orizzonte culturale l’intero procedimento esecutivo, poiché anche nel momento della vendita e della distribuzione del ricavato ben possono essere sollevate questioni che riguardano le fasi precedenti, quali la validità del titolo e del precetto, la regolarità del pignoramento, la documentazione ipocatastale, la stima dei beni e l’intervento dei creditori. È stato quindi ritenuto necessario che il corso di prima formazione, necessaria ai fini dell’iscrizione nell’elenco, si articoli in non meno di 25-30 ore; e che la formazione periodica necessaria per la conferma dell’iscrizione sia prevista con cadenza annuale.
Anche in considerazione dei diversi contesti in cui i professionisti iscritti nell’elenco sono chiamati ad operare, la Scuola Superiore della magistratura ha infine individuato i seguenti temi: atti prodromici all’esecuzione (titolo esecutivo, precetto, pignoramento, iscrizione a ruolo, istanza di vendita); documentazione ipocatastale, stima dei beni pignorati, intervento dei creditori e creditore fondiario; custode giudiziario, ordine di liberazione e diritti di godimento opponibili alla procedura; delega delle operazioni di vendita, attività preliminari del delegato, gara, versamento del prezzo, ricorso ex art. 591-ter c.p.c.; espropriazione di quota indivisa, antieconomicità della procedura, compenso del delegato, decreto di trasferimento, progetto di distribuzione e obblighi fiscali del delegato; attività diversa dalle esecuzioni immobiliari (delega fallimentare ex art. 107, comma 2, l.f., vendite di beni mobili iscritti in pubblici registri, esame delle scritture contabili ex art. 492, comma 8, c.p.c.).
Nulla esclude che il corso di qualificazione professionale specifico riservato ai professionisti delegati sia contemporaneamente accreditato dai rispettivi ordini professionali anche ai fini dell’assolvimento dell’obbligo periodico di formazione professionale generica (c.d. crediti formativi).
[9] Fanticini, Arriva il “patentino”, op. cit., 4.
[10] Mandrioli, Le ultime riforme, op. cit., 231; Vittoria, Il controllo sugli atti del processo di esecuzione forzata:
l’opposizione agli atti esecutivi e i reclami, in Riv. es. forz., 2000, 376; Trisorio-Liuzzi, La responsabilità del professionista delegato alla vendita nell'espropriazione immobiliare, in AA.VV., Studi in onore di Modestino Acone, II, 2010, 1481 ss.
[11] In tal senso cfr. Miccolis, La delega ai notai nelle espropriazioni immobiliari, in Riv. dir. civ., 1999, 333; Oriani, Il
regime degli atti del notaio delegato alle operazioni di vendita nell'espropriazione immobiliare (art. 591-ter c.p.c.), in Foro it., 1998, V, 398 ss.
[12] Di Nanni, Espropriazione immobiliare: delega ai notai delle operazioni di vendita con incanto, in Corr. giur., 1998, 1378; Fabiani, Funzione processuale del notaio ed espropriazione forzata, in Riv. dir. civ., 2002, II, 145; Luiso- Miccoli, Espropriazione forzata immobiliare e delega al notaio, in Rassegna sistematica di diritto e tecniche contrattuale, 1999, 43; Sensale, L’espropriazione immobiliare e la delega ai notai degli incanti, in Riv. es. forz., 2003, 365.
[13] Così Vaccarella, La vendita forzata immobiliare tra delega al notaio e prassi giudiziarie ‘virtuose', in Riv. es. forz., 2001, 289 ss. Da ultimo sembra aderire alla tesi del delegato come sostituto processuale del giudice dell’esecuzione Leuzzi, Il controllo dell’attività del delegato e il nuovo meccanismo della reclamabilità “diffusa”, in questa Rivista, 28 aprile 2018, 2, il quale – dopo aver premesso che “la delega in null’altro si compendia se non nella devoluzione delle operazioni di vendita ad un soggetto che, per quanto estraneo all’ordinamento giudiziario, dispone di prerogative singolari, tra le quali un potere di audizione, che esercita con modalità analoghe al giudice dell'esecuzione (per esempio per deliberare sulle offerte: art. 572, 1° co., c.p.c.); altri poteri inconfutabilmente decisori declinati dall’art. 572, 3° co., c.p.c.; la facoltà di irrogare addirittura sanzioni (esemplificativamente spicca la perdita della cauzione, a norma dell’art. 584 c.p.c.)” – conclude nel senso che “Il professionista si atteggia, invero, a sostituto processuale, sicché dai suoi atti non possono che germinare i medesimi effetti processuali che scaturirebbero da una ipotetica, diretta emanazione ad opera del giudice che l’ha delegato. Pertanto, il sub-procedimento di vendita si sostanzia quale fase del processo esecutivo, comprensiva di un vero e proprio rapporto di sostituzione”.
[14] Farina, La delega delle operazioni di vendita: tra natura giuridica e responsabilità del professionista, in ilprocessocivile.it, 25 ottobre 2017, 3.
[15] Farina, La delega, op. cit., 3.
[16] In tal senso cfr. Cass. 20/01/2011, n. 1335, in Giur. it., 2011, 2111 ss., con nota di Biffi, Sui rimedi contro gli atti degli ausiliari del giudice; Cass. 30/09/2015, n. 19573; Cass. 12/12/2016, n. 25317; Cass. 06/03/2018, n. 5175.
[17] Per quanto concerne il controllo degli atti del delegato si rinvia a Leuzzi, Il controllo, op. cit., in questa Rivista, 28 aprile 2018, 1 ss.
[18] Trib. Campobasso, 14/02/2012.
[19] Manna, La delega ai notai delle operazioni di incanto immobiliare, 1999, 5; Mandrioli, Le ultime riforme, op. cit., 232.
[20] Così Ghedini-Mazzagardi, Il custode e il delegato alla vendita nel processo esecutivo immobiliare, 2017, 244 s.
[21] Ghedini-Mazzagardi, Il custode e il delegato, op. cit., 245.
[22] Si ricorda che il certificato di destinazione urbanistica non deve più essere depositato dal creditore procedente ex art. 567 c.p.c.; lo stesso deve però essere acquisito o aggiornato dall’esperto stimatore ex art. 173-bis n. 6 disp. att. c.p.c.; ove le operazioni di vendita superino il limite temporale di validità del certificato, il professionista delegato provvederà ad acquisirne nuova copia in corso di validità.
[23] Nel caso di esecuzione avente ad oggetto più lotti in vendita e di aggiudicazione solamente di alcuni di essi, ipotesi più che ricorrente nella prassi, le operazioni di vendita continueranno per i lotti rimasti invenduti, e il fascicolo rimarrà presso il professionista che rimetterà gli atti solo al termine delle vendite.
[24] Non può escludersi che il delegato, al fine di effettuare tali adempimenti, che necessitano certamente di competenze tecniche e di un previo accertamento aggiornato circa le formalità che gravano sul bene (ancor di più alla luce dell’obbligo di cancellare le formalità successive al pignoramento) nell’immediatezza del trasferimento coattivo, possa essere autorizzato dal giudice ad avvalersi di un ausiliario.
[25] La lettera della norma descrive l’adempimento del professionista come relativo ad una bozza del progetto di distribuzione, che poi il giudice deve fare proprio: per contro, la norma di cui all’art. 596 c.p.c. sembra fare riferimento ad un progetto di distribuzione esclusivamente riferibile al professionista, addirittura inducendo a ritenere che l’udienza di approvazione del progetto si possa tenere davanti al delegato. Nello stesso senso sembra deporre il tenore letterale dell’art. 597 c.p.c., laddove si prevede che il professionista delegato, dopo l’approvazione del progetto, ordina i relativi pagamenti. In realtà il progetto di distribuzione, analogamente a quanto si verifica per il decreto di trasferimento, rimane atto giudiziale, nonostante la delega al professionista e pertanto la lettera dell’art. 591-bis c.p.c. appare più corretta: risolutiva appare la circostanza che in sede di discussione del progetto di distribuzione il giudice decide con ordinanza le contestazioni sollevate circa l’esistenza o l’entità di uno dei crediti (art.
512 c.p.c.). La discussione del progetto di distribuzione è senza dubbio adempimento che tassativamente, anche in presenza di delega, deve essere espletato innanzi al giudice. Ne consegue che, anche con riferimento al pagamento delle somme distribuite, appare più corretto, letta la norma contenuta nell’art. 597 c.p.c. in maniera coordinata con le altre, ritenere che, una volta approvato il progetto di distribuzione, il giudice disponga il pagamento delle somme e che questo avvenga materialmente per il tramite del professionista delegato.
[26] Qualora il professionista non intenda effettuare tale scelta, rimetterà il fascicolo al giudice della esecuzione affinché adotti uno dei due provvedimenti o, in alternativa, l’amministrazione giudiziaria; disposta la vendita secondo una delle due modalità indicate dall’art. 591 c.p.c. il giudice rimetterà a sua volta gli atti al professionista per l’esercizio della delega; l’amministrazione giudiziaria, ulteriore opzione offerta dall’art. 591 c.p.c., è provvedimento che può essere adottato solo dal giudice dell’esecuzione. Quando le operazioni di vendita, delegate ad un professionista, debbano essere rinviate per mancanza di offerte, il delegato non è tenuto a dare avviso del rinvio al debitore esecutato, ove questi sia stato già ritualmente avvisato della data fissata per il primo incanto: e ciò in applicazione del principio generale ricavabile dall’art. 176, comma 2, c.p.c.
[27] Cass. 29/01/2007, n. 1887; Cass. 19.01.2010, n. 711. Entrambe le sentenze si sono dovute pronunciare sulla natura giuridica della figura del delegato alle vendite al fine di individuare i parametri per la liquidazione del compenso spettante a tale professionista ed il rimedio esperibile avverso il decreto di liquidazione del giudice. Per la qualificazione del professionista delegato – nella fattispecie notaio – come ausiliario del giudice si è espresso anche Trib. Roma, Sez. XIII, 16/01/2009, est. S. Antonioni.
[28] Cass. 09/02/2016, n. 2511.
[29] Cass. 20/02/2018, n. 4007. Il caso sottoposto all’esame della Suprema Corte trae origine dalla vendita delegata di un immobile in comunione affidata a un notaio nell’ambito di un giudizio di scioglimento della comunione ereditaria pendente tra due coeredi. Con il provvedimento di delega con cui il notaio era stato investito dell’incarico di curare la vendita dell’immobile, infatti, il tribunale aveva disposto che il ricavato venisse versato su un libretto bancario intestato ai condividenti e vincolato all’ordine del giudice. Accadeva, tuttavia, che, prima della conclusione delle operazioni di vendita, il giudizio di divisione si concludesse con decisione nel merito che assegnava, in primo grado, il 90% del ricavato della vendita a un coerede e il restante 10% all’altro coerede. Ritenendo, dunque, che la sentenza con cui veniva definito il giudizio di primo grado avesse superato le disposizioni
contenute nell’ordinanza di delega emessa dal giudice istruttore e considerando detta sentenza immediatamente esecutiva ai sensi dell’art. 282 c.p.c., il notaio non versava il ricavato della vendita in un libretto vincolato a un successivo ordine del giudice, ma dava direttamente esecuzione al contenuto della sentenza, ripartendo dette somme tra i coeredi nelle percentuali ivi indicate. Nel successivo giudizio di appello della causa di divisione, tuttavia, venivano modificate le percentuali assegnate ai due coeredi, in sede di gravame definite nella misura del 50% per ciascuno. Il coerede che si era visto inizialmente assegnare e versare il solo 10% del ricavato della vendita, non potendo recuperare la parte non incassata dall’altro condividente, agiva, dunque, contro il notaio, ritenendolo responsabile del pregiudizio subìto, che asseriva non si sarebbe verificato se fosse stata data precisa esecuzione al provvedimento di delega della vendita e fosse stato costituito il libretto vincolato. La pretesa risarcitoria fatta valere nei confronti del notaio veniva rigettata in primo grado e accolta in appello. La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso del notaio delegato, ritenendo da un lato che la sentenza di divisione di primo grado (non definitiva) non fosse suscettibile di immediata esecuzione ex art. 282 c.p.c. in quanto avente natura dichiarativa o costitutiva, ma non di condanna, e dall’altro lato – per quel che interessa in questa sede – che non sia corretta la qualificazione del rapporto giuridico, prospettata dal ricorrente come obbligazione contrattuale, che si crea tra il notaio delegato e i condividenti, operando il notaio delegato quale ausiliario del giudice, sicché questi ha il dovere di osservare le disposizioni impartite con l’incarico senza che possano trovare applicazione le norme che escluderebbero l’insorgere di una responsabilità contrattuale per la sopravvenienza di una causa non imputabile all’obbligato (art.
1218 c.c.), quale sarebbe stata – nella tesi del ricorrente – la sentenza di primo grado.
[30] Il riferimento è a Trib. Avellino, Sez. II, 05.02.2016, est. M.C. Rizzi, in ridare.it, 2 gennaio 2017, con commento critico di O. Salvetti, Responsabilità del notaio in qualità di delegato dal giudice dell’esecuzione alle operazioni di vendita forzata (art. 591-bis c.p.c.), 1ss. Il caso in esame è relativo ad una debitrice esecutata che aveva convenuto in giudizio innanzi al Tribunale di Avellino il notaio delegato dal giudice procedente alle operazioni di vendita, lamentando che questi non le avesse mai corrisposto l’eccedenza residuata dalla vendita e risultante dal progetto di riparto, per questo domandando la condanna del notaio al pagamento di tale somma ed al risarcimento dei danni; si era accertato che un collaboratore infedele del notaio delegato aveva illecitamente utilizzato i libretti di deposito bancari nominativi intestati esclusivamente al notaio, aperti per le procedure esecutive a lui delegate, sui quali venivano versati tutti i proventi delle vendite all’asta ed effettuati i prelevamenti, ma dai quali il collaboratore aveva effettuato indebiti prelievi a proprio favore, utilizzando tutte le somme di denaro giacenti in deposito, comprese le somme spettanti all’attrice.
[31] A sostegno di tale tesi, il giudice avellinese argomenta anche da una decisione della Corte dei Conti (cfr. Corte Conti, Reg.
Calabria, 20/11/2013, n. 351), che ha postulato la sussistenza di un rapporto di servizio fra notaio ed amministrazione fonte di possibile danno erariale, nonché da alcune pronunce della Suprema Corte aventi ad oggetto la diversa figura del consulente tecnico del Pubblico Ministero (Cass. SS.UU., 30/12/2011, n. 30786; Cass. SS.UU., 04/01/2012, n. 11).
[32] Cass. 25/05/1973, n. 1545; in senso analogo cfr. Cass. 05/08/2010, n. 18170; Cass. 18/09/2015, n. 18313.
[33] Cass. 22/01/1999, n. 589.
[34] Per tali rilievi cfr. O. Salvetti, Responsabilità del notaio, op. cit., 4 s.
[35] Cass. 27/01/2017, n. 2044.
[36] In tal senso cfr. Farina, La delega, op. cit., 4.
[37] Trisorio-Liuzzi, La responsabilità del professionista delegato, op. cit., 1492; Farina, La delega, op. cit., 4.
