Francesca de Lorenzo Foscolo
Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Torino ha istituito una Commissione, di cui la scrivente è membro, dedicata alle Alternative Dispute Resolution (“ADR”) al fine di diffondere, in prima battuta presso gli avvocati e poi presso i loro clienti (in particolare imprese), la cultura della risoluzione delle controversie alternativa al giudice statale.
Prima di affrontare il tema centrale del presente scritto, ossia l’arbi- trato e i suoi vantaggi e costi, si svolgerà una breve panoramica sulle ADR in generale.
Le ADR, nate e sviluppatesi negli Stati Uniti, comprendono una serie di fenomeni eterogenei, caratterizzati tutti però dal fatto di essere volti a risolvere i conflitti senza pervenire alla decisione del giudice ordinario, in quanto basati sul potere riconosciuto alle parti di disporre delle loro controversie.
I diversi modelli di ADR si differenziano per natura, struttura giuri- dica e per il diverso grado di autonomia dato alle parti nella gestione della vertenza.
In Italia, le ADR normativamente disciplinate si distinguono tra quelle che prevedono la risoluzione negoziale diretta tra le parti, e quelle che vedono invece la presenza di un conciliatore-mediatore o di un arbitro (1).
(1) Ci si riferisce alla Negoziazione Assistita, introdotta con D.L. n. 132/2014, procedura finalizzata alla risoluzione stragiudiziale delle vertenze con l’assistenza dei legali delle parti; alla Mediazione, introdotta con D.Lgs. n. 28/2010, proce- dura in cui un soggetto imparziale (il mediatore) assiste le parti nella ricerca di un accordo amichevole della controversia; alla Conciliazione, che viene applicata in diversi contesti quali ad es.: le controversie tra gestori ed utenti nel settore delle
Attualmente, il legislatore al fine di deflazionare il contenzioso, ha previsto in alcuni casi l’obbligatorietà del tentativo di definizione stragiudiziale delle controversie: ci si riferisce alla negoziazione assistita e alla mediazione che, in determinati ambiti, devono essere esperite a pena di improcedibilità della domanda giudiziale (2) (da eccepire nel primo atto difensivo dal convenuto, oppure dal giudice non oltre la prima udienza).
Passando all’arbitrato, come è noto, esso può essere “ad hoc” ovvero amministrato.
Nella prima tipologia le parti stabiliscono con un patto (clausola com- promissoria o compromesso) la disciplina tendenzialmente completa del meccanismo arbitrale, mentre nel secondo caso le parti, anziché predisporre autonomamente le regole che devono disciplinare il pro- cedimento, affidano la gestione e l’organizzazione della procedura ad apposite istituzioni con i loro regolamenti.
È diffusa l’opinione che l’arbitrato sia uno strumento di risoluzione delle controversie civili costoso e, quindi, molto elitario, rispetto al processo ordinario.
Tuttavia, non bisogna limitarsi a paragonare i due procedimenti solo al livello di effettivo “esborso di denaro”, perché il costo dell’arbitrato si dissolve davanti al costo indiretto derivante dal protrarsi, per molti
telecomunicazioni, in cui la conciliazione è gestita dai CO.RE.COM; ovvero nel settore dell’energia elettrica, il gas e il sistema idrico in cui vi è il servizio di conci- liazione dell’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente; nonché le forme di risoluzione delle controversie nel settore bancario e finanziario, quali l’Arbitrato Bancario e Finanziario (ABF) istituito presso Banca d’Italia, ovvero l’Arbitrato per le Controversie Finanziarie (ACF) istituito presso la CONSOB.
(2) La negoziazione assistita ai sensi del D.L. n. 132 /2014 è obbligatoria nelle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e na- tanti, nonché in caso di richiesta di pagamento di somme, a qualsiasi titolo, non eccedenti € 50.000,00; la mediazione è obbligatoria, ai sensi del D.Lgs. n. 28/210 in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di
anni, della vertenza davanti al giudice ordinario.
Infatti, il “fattore tempo” nella resa della giustizia è un elemento preso in considerazione dagli imprenditori nell’analisi degli investimenti, poiché incide, ad esempio, sul tempo richiesto per far rispettare i contratti o per difendere i diritti di proprietà.
Un processo troppo lungo comporta, tra l’altro, incertezza nei rapporti commerciali e immobilizzazione di capitali.
È purtroppo nota la grave situazione italiana del “sistema giustizia”
che ha tempi di risposta decisamente superiori rispetto a quelli di altri paesi europei.
Secondo il rapporto Doing Business 2020 della Banca Mondiale, nel 2019 i tempi per la risoluzione di una controversia commerciale con medesime caratteristiche (3) erano pari in Italia a 1.120 giorni; in Spagna a 510, in Germania a 499, in Francia a 447 giorni.
L’inefficienza della giustizia civile nel nostro paese ha un costo molto elevato ed infatti il malfunzionamento della giustizia incide negativa- mente sul PIL, rallentando di conseguenza la crescita.
L’arbitrato ha, invece, tempi rapidi e soprattutto prevedibili.
Il lodo arbitrale, che ha gli effetti della sentenza pronunciata dell’au- torità giudiziaria (4), è dotato di una maggiore stabilità rispetto a una decisione di primo grado, attesi i limitati motivi di impugnazione del
famiglia, locazione, comodato, affitto di azienda, diffamazione a mezzo stampa.
(3) Nel rapporto Doing Business i dati sono tratti utilizzando un indicatore che misura i tempi per risolvere una disputa commerciale definita in modo omogeneo nei diversi paesi considerati nel rapporto. Non sono quindi immediatamente con- frontabili con le statistiche giudiziarie che si riferiscono ai valori medi di tutti i procedimenti.
(4) A seguito della riforma del 2006, il lodo arbitrale ha gli effetti della sen- tenza pronunciata dell’autorità giudiziaria (art. 824 bis c.p.c.) ad eccezione degli effetti esecutivi e dell’idoneità del lodo a costituire titolo per la trascrizione nei registri immobiliari e l’iscrizione ipotecaria per i quali è necessario l’intervento del giudice togato. In ogni caso il procedimento giudiziale per far eseguire il lodo
lodo stabiliti dal legislatore rispetto a quelli previsti per le sentenze (5).
Dunque, nel valutare i costi dell’arbitrato occorre anche confrontarli con i costi indiretti della giustizia statale, legati al tempo necessario per conseguire una sentenza definitiva, e alle relative conseguenze per l’impresa.
I costi dell’arbitrato dipendono, innanzitutto, dalla procedura arbitrale prescelta.
Nell’arbitrato “ad hoc” i costi sono quelli relativi ai compensi degli arbitri i quali faranno riferimento al proprio tariffario professionale (6), mentre non c’è alcuna istituzione arbitrale da pagare (anche se, in realtà, in quasi tutti gli arbitrati “ad hoc” gli arbitri nominano un segretario dell’arbitrato che viene anch’esso remunerato).
Nell’arbitrato amministrato, vi sono:
- i costi dell’ente per le mansioni di scelta degli arbitri e di segreteria necessarie al funzionamento dell’arbitrato;
- i compensi degli arbitri, che però sono prevedibili perché pubblicati nei tariffari delle istituzioni, e spesso sono più competitivi rispetto a quelli basati sulle tariffe professionali.
I costi dell’arbitrato, inoltre, variano a seconda che a decidere sia un arbitro unico o un collegio arbitrale, nonché in base alle attività e alla
c.d. procedimento di exequatur, è piuttosto semplice: esso consiste nel presentare istanza al Tribunale (volontaria giurisdizione) depositando il lodo insieme con l’atto contenente la convenzione di arbitrato. Il Tribunale deve accertare esclusivamente la regolarità formale del lodo e provvedere con decreto a dichiararlo esecutivo.
Infatti l’indagine del Giudice è limitata al profilo esteriore del lodo e riguarda la sussistenza dei requisiti di contenuto e forma del lodo.
(5) Ai sensi dell’art. 827 c.p.c. i motivi di impugnazione del lodo riguardano la nullità, la revocazione o l’opposizione di terzo.
(6) Per favorire il ricorso all’arbitrato l’art. 24 del c.d. Decreto Bersani, al fine di contenere le spese degli arbitrati, ha fissato come tetto massimo inderogabile per
durata del procedimento.
Per tale ragione alcune Camere Arbitrali hanno previsto nei loro Re- golamenti delle procedure snelle di definizione delle liti.
Ad esempio la Camera Arbitrale del Piemonte ha da tempo istituito la procedura di “Arbitrato Rapido” per cause di valore non superiore a 150.000 euro, procedura che ha dei costi molto contenuti e preve- de l’emanazione, da parte di un arbitro unico, di un lodo in tempi brevissimi, ossia entro 30 giorni dall’ultima udienza (che può essere anche l’unica).
Anche la Camera Arbitrale di Milano, da luglio 2020, ha adottato la procedura di “Arbitrato Semplificato” applicabile nel caso in cui il valore della domanda di arbitrato non superi euro 250.000. Anche in tal caso decide un arbitro unico, con una riduzione dei costi rispetto all’arbitrato ordinario di circa il 30%.
Facendo un esempio concreto di costi da sostenere nel caso di con- troversia del valore compreso tra 25.000 e 50.000 euro sottoposta alla procedura di Arbitrato Rapido, essi consistono:
- in una somma di euro 500, oltre iva, da corrispondere alla Camera Arbitrale del Piemonte, per le spese di gestione, costo che è sostan- zialmente uguale a quello da pagare per iniziare un giudizio. Infatti, il contributo unificato per l’iscrizione a ruolo della domanda è pari a euro 518,00, a cui si aggiungono euro 27,00 a titolo di marca da bollo.
- in una somma di euro 3.000, oltre accessori quale compenso dell’ar- bitro unico.
Quest’ultimo è un costo che, chiaramente, non viene sostenuto nel giudizio statale (in quanto le parti non remunerano il Magistrato);
tuttavia bisogna tenere presente che anche al procedimento arbitrale è applicabile il principio della soccombenza, in base al quale i costi del procedimento devono essere rimborsati alla parte vincitrice.
L’organo arbitrale stabilisce nel lodo a quale parte incomba l’onere del pagamento delle spese e degli onorari, o in quale proporzione esso
debba essere ripartito, ferma in ogni caso la solidarietà delle parti (7).
Pertanto, nel nostro esempio, la parte vincitrice non dovrebbe nean- che corrispondere il compenso all’arbitro unico, costo che verrebbe sopportato dalla parte soccombente.
In ogni caso, è stato giustamente rilevato (8) che il costo degli arbitri è il riflesso, sotto il profilo patrimoniale, del fatto che nell’arbitrato sono le parti (direttamente o in via mediata) a scegliere i componenti dell’organo giudicante, opportunità questa del tutto vantaggiosa. In- fatti, consente di individuare i soggetti astrattamente più idonei per capacità, esperienza e specializzazione a dirimere la controversia, soprattutto quando la lite è caratterizzata da una elevata complessità sotto il profilo tecnico.
Vi è, infine, da aggiungere che in questo periodo di emergenziale dettato dalla pandemia COVID-19, in cui vi sono stati notevoli ral- lentamenti (se non addirittura sospensioni) delle attività giudiziali, le procedure arbitrali, in particolare quelle amministrate, non hanno subito ritardi ma anzi hanno continuato a funzionare a pieno regime.
Ed infatti le udienze da remoto, già sperimentate da tempo nei pro- cedimenti arbitrali e recentemente previste nei giudizi civili e penali (9), sono state utilizzate sin da subito dalle istituzioni arbitrali al
il compenso degli arbitri avvocati quello previsto dalla tariffa forense.
(7) L’art. 814 c.p.c. al primo comma stabilisce testualmente che “Gli arbitri hanno diritto al rimborso delle spese e all’onorario per l’opera prestata, se non vi hanno rinunciato al momento dell’accettazione con atto scritto successivo. Le parti sono tenute solidalmente al pagamento, salvo rivalsa tra loro”.
(8) In tal senso TOMASO GALLETTO, La competitività dello strumento arbi- trale: i tempi e i costi dell’arbitrato in Nuova Giurisprudenza Ligure, 2/2010, 67.
(9) L’art. 23 del D.L. n. 137 del 2020 prevede inter alia la partecipazione da remoto alle udienze civili dei difensori e delle parti su loro richiesta disciplinan- done le modalità (postazioni, contraddittorio, termine per il deposito dell’istanza, comunicazione alle parti delle modalità del collegamento, verbalizzazione).
fine di garantire una continuità nei procedimenti nonostante i decreti emergenziali avessero imposto severi provvedimenti di “lock-down”.
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In conclusione, ritengo che nella scelta tra giudizio ordinario e arbitrato quest’ultimo non debba essere considerato solo come una alternativa all’inefficiente processo civile ordinario, ma come una opportunità per conseguire quei risultati di efficienza ed effettività della soluzione della controversia che sono di comune interesse di entrambi i litiganti, senza dover necessariamente sopportare costi elevati.
