LA PROCEDURA OBBLIGATORIA DI MEDIAZIONE NELLE
CONTROVERSIE IN MATERIA DI RESPONSABILITA’ MEDICA (ART. 5, 1 COMMA, DLGS. N. 28/2010). L’ORDINAMENTO ITALIANO A
CONFRONTO CON L’ESPERIENZA TEDESCA E FRANCESE. ()
Giuliana Romualdi
TEMA ARMONICO PER UN EQUO
RISARCIMENTO ?
1. L’introduzione del tentativo obbligatorio di mediazione per la risoluzione delle controversie in materia di responsabilità medica ad opera del Dlgs. n. 28/2010 (art. 5, 1° comma)†, sollecita l’analisi di ordinamenti affini al nostro per tradizione giuridica, che già da diversi anni fanno ricorso a procedure stragiudiziali per la risoluzione delle controversie in questa materia.
() Relazione tenuta al Convegno dell’Associazione Melchiorre Gioia, Quali prospettive dopo l’approvazione delle tabelle dal 10 al 100% di invalidità, Milano, 11/12 novembre 2011.
( ) Giuliana Romualdi, avvocato e mediatore, dottore di ricerca in procedura civile presso l’Università di
Bologna; assegnista di ricerca presso l’Università di Siena. Docente nei corsi di formazione per mediatori della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Siena e per l’Associazione Equilibrio & R. C. di Bologna.
†Art. 5 - Condizione di procedibilita' e rapporti con il processo. 1. Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilita' medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita', contratti assicurativi, bancari e finanziari, e' tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n.179,ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale.
L'improcedibilita' deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa,fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e' stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni.
2. In Europa, l’esperienza più risalente nel tempo è quella tedesca. Dalla metà degli anni ’70 del secolo passato, in Germania operano due diversi organismi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di responsabilità medica: le Gutacheterkommission e le Schlichtungsstellen. Si tratta di organismi altamente specializzati che forniscono un servizio gratuito, su ricorso volontario degli interessati.
Le Gutacheterkommission (Commissione di periti) sono gestite dall’Ordine dei medici e sono composte da un magistrato e da medici, individuati secondo la specializzazione richiesta dal caso concreto. Le commissioni forniscono un parere sulla sussistenza o meno dell'errore medico o della responsabilità della struttura sanitaria, che serve al paziente che si ritiene danneggiato per valutare la fondatezza della sua pretesa. Nel 90% dei casi, il parere delle Gutachterkommission evita la prosecuzione della lite per via giudiziaria.
Le Schlichtungsstellen (Luogo della Conciliazione) nascono invece da un accordo tra l’Ordine dei medici e la Corporazione della compagnie assicurative. Anche in questo caso, la Commissione è composta da giuristi e medici, ma alla procedura di conciliazione partecipa, quale parte necessaria, la compagnia assicurativa del presunto danneggiante. La Commissione non procede alla valutazione del danno, né alla quantificazione del suo risarcimento che, secondo le tecniche di mediazione c.d. facilitativa, sono oggetto di negoziazione tra le parti.
3. In Francia il ricorso alle procedure stragiudiziali in materia di responsabilità medica è più recente. L'incertezza nell'attribuzione di responsabilità in ambito sanitario, ha indotto il legislatore francese a
prevedere un articolato sistema di sicurezza sociale con la Loi n. 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé (loi Kouchner), che va a modificare l’art. 1142 del Codice di Sanità. Il fulcro della riforma sta nell’aver previsto un’assicurazione obbligatoria per gli operatori sanitari, al fine di garantire maggiormente le vittime di errori medici anche nei casi in cui non ricorre la colpa del sanitario o della struttura ospedaliera. Per facilitare le procedure di risarcimento del danno in materia di accidents medicaux, affections iatrogènes o infections nosocomiales, la loi 2002-303 istituisce le Commissions Régionales de Conciliation et d'Indemnisation (CRCI), davanti alle quali chi si ritiene danneggiato può attivare due diverse procedure stragiudiziali.
Le CRCI sono funzionalmente dipendenti dall'Office National d'indemnisation des accidens médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), hanno competenza territoriale regionale, sono presiedute da un magistrato e composte da rappresentanti dei malati, degli utenti del sistema sanitario, delle compagnie assicuratrici e di esperti dello stesso ONIAM.
La loi assegna due mission alle Commissioni Regionali, una mission de conciliation e una mission de règlement amiable des litiges, che corrispondono a due diverse procedure. La prima può essere attivata quando il danneggiato non sia soddisfatto delle cure che gli sono state prestate, sia in disaccordo con un medico o una struttura sanitaria, e comunque lamenti di essere stato vittima di una lesione possa essere classificata come “non grave”.
Il règlement amiable des litiges può invece essere essere attivato quando il paziente, o un suo prossimo congiunto, ritenga di essere rimasto vittima di “un accident médical, d'une affection iatrogène ou d'une infection nosocomiale”, conseguente ad un atto medico successivo al 05.09.2001 ed il danno patito
sia grave. In questo caso, la Commissione ha sei mesi per rendere un parere sulle circostanze, le cause, la natura e l’entità dei danni. Il parere viene reso dalla Commissione dopo aver avuto un perizia da un consulente iscritto nella
“Liste nationale des experts en accidents médicaux”. La perizia è resa gratuitamente, nel contraddittorio delle parti.
Se in seguito alla perizia, Commissione ritiene che all’origine del danno vi sia la condotta colposa dell'operatore sanitario e/o della struttura ospedaliera, l’indennizzo della vittima è posto a carico dell'assicurazione che, entro 4 mesi dalla ricezione del parere della CRCI deve presentare allo stesso danneggiato, o ai suoi aventi diritto, un’offerta di risarcimento integrale dei danni subiti. Se l’offerta viene accettata, la procedura si chiude con un accordo transattivo, se invece il paziente ritiene insufficiente la somma offerta può far valere le sue ragioni in giudizio. Se il danno da risarcire dovesse eccedere il massimale previsto dal contratto di assicurazione ovvero se l’assicurazione non offra alcun risarcimento, la riparazione integrale del danno subito è garantita dall'Office National d'indemnisation des accidens médicaux, che si sostituisce all’assicurazione e che, nel caso di mancata offerta da parte dell’assicurazione, ha azione di rivalsa nei suo confronti.
Se, invece, dalla perizia non emerge una responsabilità colposa ascrivibile ad alcuno, il risarcimento viene posto a carico del Fondo di la solidarietà nazionale.
4. Il rapido esame delle procedure stragiudiziali presenti in Germania e Francia per la risoluzione delle controversie in materia di responsabilità medica evidenzia più di una differenza con quanto previsto per la stessa materia nel nostro ordinamento. Non intendiamo in questa sede soffermarci sull’opportunità o meno dell’obbligatorietà del tentativo di mediazione,
piuttosto che sull’onerosità dello stesso. Quello che ci preme mettere in luce è la mancanza di una specifica disciplina per la procedura di mediazione aventi ad oggetto la responsabilità medica.
Il procedimento di mediazione disciplinato dal Dlgs. n. 28/2010 è infatti unico e prescinde dalla specialità della materia che è portata in mediazione.
Per sopperire a tale lacuna, diventa allora importante affidarsi alla professionalità dell’Organismo davanti al quale la procedura viene attivata, oltre che alla competenza dei suoi mediatori. Abbiamo infatti visto che gli organismi stragiudiziali tedeschi e francesi operanti in materia di responsabilità medica fondano l’autorevolezza dei loro pareri sulla preparazione ed esperienza dei loro componenti.
Di qui l’augurio che anche in Italia, il ricorso alla procedura di mediazione sia spinto più che dall’obbligatorietà ex lege del tentativo, dalla professionalità di Organismi e mediatori che meglio e più velocemente del giudizio civile rispondano alla domanda di giustizia dei cittadini.
Bibliografia:
- Guy-Ecabert C. e Guillod O., Médiation et santé. Berne, 2008;
- Laum H.-D., Außergerichtliche Streitbeilegung in Arzthaftungssachen – Bilanz, Analysen, Prognosen der Gutachterkommission Nordrhein, in MedR (2011), p. 230 e ss.
